Розвиток демократичних засад організації адвокатури України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Розвиток демократичних засад організації адвокатури України

На рубежі 80--90-х рр. XX ст. в Україні сталися епохальні історичні події. В умовах глибокої соціально-економічної та політичної кризи в республіці розпочався і набув подальшого розвитку процес руйнування тоталітарної більшовицької системи і демократизації соціально-економічного та державно-правового ладу. Цей процес став однією з передумов реформування всієї правової системи країни шляхом побудови її на демократичних принципах, що потребувало не лише зовнішньої зміни законодавства, а й побудови його на принципово інших засадах. Законодавство про адвокатуру мало стати таким, що найбільш повно віддзеркалює гуманістичні ідеї, сприяє забезпеченню прав і свобод людини.

Спочатку у галузеві законодавства були внесені істотні зміни, згідно з якими права адвоката значно розширювалися порівняно з попередніми актами, що, в свою чергу, сприяло гарантуванню прав людини, а 19 грудня 1992 р. прийнято Закон України "Про адвокатуру".

13 листопада 1989 р. Верховною Радою СРСР були прийняті нові Основи законодавства Союзу PCP і союзних республік про судоустрій, відповідно до яких значно розширювалася сфера діяльності захисника у кримінальному процесі. Згідно зі статтею 14 Основ підозрюваному, обвинуваченому й підсудному гарантувалося право на захист, яке забезпечувалося шляхом участі захисника з моменту затримання, арешту чи пред'явлення обвинувачення. Як відомо, раніше захисник допускався до участі у справі лише з моменту повідомлення обвинуваченого про закінчення попереднього слідства та пред'явлення йому всіх матеріалів справи для ознайомлення. адвокат кримінальний цивільний слідство

Згідно з Основами законодавства про судоустрій були внесені зміни й доповнення до Основ кримінального судочинства Союзу PCP і союзних республік, які конкретизували участь захисника на стадії попереднього слідства та в суді. Зокрема, встановлювалося, що захисник допускається до участі у всіх справах з моменту пред'явлення обвинувачення, а у випадках затримання особи, яка підозрювалася у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення -- з моменту оголошення їй протоколу затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання. Якщо у цей строк обраний підозрюваним або обвинуваченим захисник з'явитися не може, їм пропонувалося запросити іншого захисника або забезпечувався захисник через юридичну консультацію.

Захисник став брати участь у дізнанні, попередньому слідстві й у судовому розгляді. Тепер не тільки у справах неповнолітніх та осіб, які через фізичні та психічні вади не могли самі здійснювати своє право на захист, а й осіб, котрі не володіли мовою, якою ведеться судочинство, захисник обов'язково брав участь з моменту пред'явлення обвинувачення або затримання особи, яка підозрювалася у вчиненні злочину або до якої було застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення.

Обов'язкова участь захисника у справах про злочини, за які могла бути призначена смертна кара, передбачалася з більш раннього моменту -- з пред'явлення обвинувачення.

Встановлювалося, як і раніше, що захисниками можуть бути не лише адвокати, а й представники професійних спілок та інших громадських організацій, але тепер вони допускалися тільки у справах членів цих організацій. Захисниками могли виступати й інші особи, яким таке право надавалося законодавством.

У цей період поширилася практика допуску до участі в судовому розгляді членів правових кооперативів, які створювалися повсюдно.

З 19?1 року відповідно до Закону України "Про підприємництво" допускається здійснення юридичної практики за ліцензією, яка видається Міністерством юстиції особам, котрі мають юридичну освіту.

З того часу не існувало монополії колегій адвокатів на правове обслуговування громадян. Паралельно з адвокатами стали практикувати й інші юристи, надаючи ті ж самі види юридичної допомоги, що й члени колегій адвокатів.

Треба зауважити, що, оскільки законодавством не заборонялося одержання адвокатами ліцензій на право заняття юридичною практикою (на відміну, наприклад, від прокурора, нотаріуса та ін.), деякі з них отримали такі ліцензії і займалися правовим забезпеченням зовнішньоекономічної діяльності, надавали юридичну допомогу підприємцям, спільним підприємствам, новим структурам, що народжувались у зв'язку з впровадженням ринкових відносин.

Деякі президії колегій адвокатів вносили пропозиції заборонити одержання ліцензій адвокатами, тому що вбачали послаблення самих колегій через таку практику. Однак попри всі пропозиції заборони такий порядок діяв певний період часу.

Важливим було положення, згідно з яким підозрюваний, обвинувачений, підсудний мали забезпечуватись допомогою адвоката для здійснення захисту. В передбаченому законодавством порядку вони могли бути звільнені цілком або частково від оплати юридичної допомоги за рахунок держави.

15 листопада 1991 р. Кабінет Міністрів України прийняв спеціальну постанову "Про порядок оплати праці адвокатів по наданню юридичної допомоги у кримінальних справах", а Міністерство юстиції України та Міністерство фінансів України розробили Положення про порядок оплати праці адвокатів за надання юридичної допомоги громадянам у кримінальних справах, затверджене 27 листопада 1991 р. Крім того існувала низка інших положень та інструкцій, якими був закріплений основний принцип оплати юридичної допомоги -- погодження між адвокатом і особою, яка звернулася по правову допомогу.

Слід зазначити також, що обов'язком захисника було використання всіх передбачених у законі засобів та способів захисту з метою виявлення обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого або підсудного, пом'якшують їхню відповідальність. Для цього з моменту допуску до участі в справі захисникові надаються конкретні права. Однак встановлювалися й деякі обмеження, яких раніше не було. Наприклад, побачення з підозрюваним або обвинуваченим захисник мав тільки після першого їх допиту; перелічувалися документи, з якими захисник мав право ознайомлюватися з моменту допуску.

У зв'язку з переходом економіки республіки на ринкові відносини та введенням різноманітних форм власності змінюються й форми юридичної допомоги підприємствам, організаціям, об'єднанням та окремим особам. Практикується складання адвокатами проектів статутів, положень, договорів тощо. Особлива увага приділяється наданню юридичної допомоги малим і спільним підприємствам як за договорами, так і за разовими дорученнями. Певний досвід такої роботи набуто у Київській, Харківській та Одеській обласних колегіях адвокатів, де створені й успішно діють спеціалізовані юридичні консультації з питань правового забезпечення господарської діяльності підприємств.

Особливо гострою стала проблема організаційного оформлення адвокатури, що нарешті вирішило б питання її незалежності. Крім того постало питання про можливість створення об'єднань адвокатів, які могли б представляти їх інтереси у державних органах і громадських організаціях, захищати їх соціальні та професійні права. Усе ви ще ви кладе не свідчить про те, що це були лише перші кроки реформування адвокатури, а в цілому вона потребувала більш значних змін.

Організаційне оформлення української адвокатури, її незалежне від державних структур існування почалося у вересні 1990 р. на установчому з'їзді (21--22 вересня), який прийняв рішення про створення Спідки адвокатів України -- добровільної, громадської, незалежної, самоврядної організації. Метою Спілки за її статутом є об'єднання зусиль адвокатів у розбудові демократичної правової держави, поліпшення юридичної допомоги, що надається громадянам, установам, організаціям (у тому числі іноземним фізичним і юридичним особам), підвищення ролі та авторитету адвокатури в суспільстві, сприяння розвитку індивідуальної адвокатської практики, а також набуттю адвокатурою повної самостійності й самоврядування, захист прав і законних інтересів членів Спілки, турбота про історичні традиції української адвокатури, розвиток і поглиблення міжнародних зв'язків тощо.

Статутом Спілки, затвердженим її установчим з'їздом 22 вересня 1990 р. (зі змінами, внесеними пізніше позачерговим з'їздом 16 січня 1993 р.), передбачені завдання Спілки, форми її діяльності, структура, джерела формування коштів і майна тощо. Детально регламентуються питання членства, яке може бути як індивідуальним, так і колективним, права і обов'язки членів. Керівними органами Спілки є з'їзд, конференція, правління, ревізійна комісія. Керують Спілкою президент і троє віце-президентів.

В областях та в Автономній Республіці Крим створені відділення Спілки. її почесними членами є адвокати з США, Канади, Аргентини, Польщі, Болгарії^[1].

Спілка адвокатів України була одним із головних ініціаторів розробки проекту нового Закону України "Про адвокатуру". Закон України "Про адвокатуру" розроблявся зусиллями цілої низки науковців і практиків (Т. В. Варфоломеєва, Л. І. Каган, М. М. Михеєнко та ін.). У Законі передбачалась видача адвокатського свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, складання адвокатського іспиту та присяги адвоката, індивідуальна адвокатська практика, самостійний вибір адвокатом організаційної форми професійної діяльності, створення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, значно розширювалися професійні права, встановлювалися вкрай важливі гарантії незалежності адвоката, зокрема, заборонялися прослуховування телефонів адвоката, застосування інших форм спостереження за ним, заборонявся огляд будь-ким адвокатських документів. Важливо, що встановлювався перелік документів та інформації, яка становила адвокатську таємницю.

Прийняття 19 грудня 1992 р. Закону України "Про адвокатуру" сприяло подальшому демократичному розвитку української адвокатури, забезпечило право на доступ до адвокатської професії широкої верстви кваліфікованих юристів, встановило гарантії здійснення адвокатської діяльності, розширивши професійні права адвокатів, їхні обов'язки та відповідальність, тим самим наблизивши діяльність української адвокатури до світових стандартів. Хоча, на жаль, при прийнятті цього Закону не одержали підтримки багато прогресивних положень, які могли б унеможливити ряд проблем, що виникли у процесі реалізації цього Закону на практиці.

Серед основних проблем адвокатури, що потребували негайного вирішення, слід виділити такі:

* відсутність незалежної самоврядної професійної адвокатури, що перешкоджає розвитку адвокатури в Україні;

* поступове законодавче звуження обсягу професійних прав адвокатів і відсутність реальних гарантій адвокатської діяльності;

* несприятлива система оподаткування і як наслідок -- існування паралельно з адвокатурою підприємницької юридичної діяльності;

* недосконалий механізм призначення адвоката захисником у кримінальному процесі та мізерна оплата його допомоги з державного бюджету України;

* відсутність джерела достовірної інформації про чисельність та персональний склад осіб, які здійснюють адвокатську діяльність;

* відсутність дієвого механізму підвищення кваліфікації адвокатів^[2].

За час, що минув з моменту прийняття Закону України "Про адвокатуру", вже напрацьований значний досвід діяльності адвокатури, з урахуванням якого постала необхідність у доопрацюванні окремих норм чинного Закону про адвокатуру та на його підставі реформуванні адвокатської діяльності в Україні.

Згодом підготовлено декілька законопроектів про адвокатуру. Вони, зокрема, були підготовлені народними депутатами М. Мар-куш, В. Демьохіним та Ю. Кармазіним (реєстраційний № 7051), С. Головатим, С. Соболевим, В. Стретовичем та В. Мусіякою (реєстраційний № 7051-1), М. Онищуком та С. Слабенко (реєстраційний № 7051-2). У кожному із цих законопроектів запропоновані різні шляхи розвитку адвокатури.

Протягом декількох років точилася постійна дискусія як стосовно концептуальних питань, так і щодо кожної статті законопроектів. Буквально кожна пропозиція, кожна аргументація викликали хвилю емоцій. Прихильники протилежних точок зору намагалися віднайти золоту середину -- точку зору, яка була б єдино вірною у конкретній ситуації. Справа в тому, що, працюючи над законопроектами, всі гостро відчували свою історичну місію і особливу відповідальність перед прийдешніми поколіннями, оскільки створювали та вдосконалювали міцні нормативні засади ефективного функціонування право захисної інституції незалежної України з урахуванням євроінтеграційних тенденцій розвитку правової системи держави. Тут велися й суто теоретичні дискусії між представниками різних наукових течій, і дебати між практиками. Нарешті, 5 липня 2012 р. було прийнято Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", яким розпочато новий етап розвитку адвокатури України.

Поняття адвокатури України та її конституційних завдань

Розбудова української правової держави, для якої людина є головною соціальною цінністю, а її потреби та інтереси -- основними критеріями діяльності держави, неодмінно потребує оновлення законодавства, приведення його у відповідність з міжнародними правовими актами в галузі прав людини. М. С. Грушевський зазначав, що "мораль, як і право, не існують незмінно, а творяться Й перетворюються невпинно, під впливом обставин життя політичного, соціального, а головним чином економічного"^[1]. У правовому полі нашої держави повинні набути послідовного розвитку та конкретизації основні принципи, на яких базуються взаємовідносини між правовою державою та особою: взаємна відповідальність держави та особи; верховенство закону та суворе підпорядкування праву діяльності всіх державних органів і посадових осіб; обмеженість і підзаконність державної влади; невід'ємність, непорушність та недоторканність прав і свобод людини.

Конституція України серед інших важливих конституційних прав і свобод громадян виділяє такі, як право на свободу і особисту недоторканність (ст. 29), повагу до честі й гідності особи (ст. 8), закріплює право громадян на правову допомогу (ст. 9), презумпцію невинуватості (ст. 2).

У Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошується право обвинуваченого мати достатні можливості для підготовки свого захисту, який він може здійснювати особисто або через посередництво обраного ним самим захисника, або мати призначеного йому захисника безкоштовно. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права також проголошує принципи правового захисту людини, її прав і свобод.

Реформування держави закономірно поставило завдання створення надійного механізму захисту прав і свобод громадян, а також юридичних осіб, надання їм необхідної юридичної допомоги. Як зазначив МП. Орзіх, "правозахисний механізм стосовно прав і свобод людини включає, поряд із нормативно-правовою, інституціональну частину -- органи і організації, для яких спеціальною компетенцією або статутним завданням (для громадських організацій) є захист прав і законних інтересів людини і громадянина, і інструментальну -- придатні для ефективного застосування засоби охорони й захисту правового положення особи".

"Основні положення про роль адвокатів", прийняті Восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинам у серпні 1990 р., підкреслили значення адвокатури як професійного правозахисного інституту. В цьому документі, зокрема, зазначається, що кожна людина має право звернутися за допомогою до адвоката для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури, а уряд зобов'язаний гарантувати ефективну процедуру і працюючий механізм для реального і рівного доступу до адвокатів усіх осіб, які проживають на території держави, а також можливість користуватися юридичною допомогою, яка здійснюється незалежними юристами без втручання в їхню діяльність. Стандарти незалежності юридичної професії, прийняті Міжнародною асоціацією юристів у 1990 р., також затверджують демократичні принципи здійснення адвокатської професії.

Створення правової держави є одним із найактуальніших завдань, яке стоїть сьогодні перед Україною. Здійснити його неможливо без усвідомлення ролі у цьому процесі правових інститутів, покликаних активно сприяти охороні прав і свобод громадян, зміцненню законності і здійсненню правосуддя. Без ефективного функціонування незалежної та сильної адвокатури існування демократичної держави і громадянського суспільства неможливе. Адвокатура здатна справляти істотний вплив на всі сторони життєдіяльності держави, активно допомагати проведенню реформ, формуванню правової держави.

Реальна можливість здійснення, а також захисту основних прав людини кожною конкретною особою забезпечується, насамперед, юридичними механізмами кожної конкретної держави. Іншими словами, основними гарантами прав людини мають бути національне законодавство і сама держава, на території якої проживає особа. Законодавство є основою механізму забезпечення прав людини. Тому особливого значення набуває визнання й закріплення у національному законодавстві основних прав людини відповідно до міжнародно-правових актів. Юридичний механізм забезпечення прав людини включає також і юридичні засоби (процедури) реалізації таких прав. Це встановлені в законі і спрямовані на здобуття людиною певних особистих чи соціальних цінностей послідовність та узгодженість дій уповноважених суб'єктів, а також зміст, обсяг, форми, способи, методи та строки вчинення таких дій.

Дуже важливими у цій системі є юридичні засоби охорони прав людини. Права людини потребують не лише гарантій їх належної реалізації, а й таких засобів, які могли б захистити людину від можливих посягань на її права. До них відносяться всі юридичні засоби, що виконують превентивну, запобіжну, функцію.

Кожна людина має право розраховувати на захист з боку держави у разі порушення її основних прав або виникнення перешкод на шляху їх реалізації. З цією метою держава має створити систему відповідних юридичних засобів. Це засоби, за допомогою яких припиняються порушення прав людини, усуваються перешкоди в їх реалізації, відновлюються порушені права.

Існуюють такі види юридичних засобів правозахисту за суб'єктами захисту: судові, прокурорські, парламентські, адміністративні, контрольно-наглядові, адвокатські.

Серед усіх юридичних засобів захисту прав людини чільне місце належить адвокатурі. її фундаментальним призначенням є захист прав людини, і саме тому необхідне досконале функціонування цього надзвичайно важливого правозабезпечувального інституту. Реальна здійсненність і надійна захищеність прав людини є найвищим критерієм прогресивності адвокатури.

Україна, яка стала на шлях відродження, потребує розроблення власної концепції співвідношення особи, суспільства та держави, механізмів захисту прав громадян. Якщо виходити з того, що головною дійовою особою суспільства є конкретна людина, то громадянське суспільство можна визначити як "сукупність людських відносин і відповідних їм формальних та неформальних суспільних інститутів. Останні опосередковують приватне життя людини, допомагають їй задовольняти свої потреби та інтереси"^[2].

Відповідно до статті 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України -- це недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

На адвокатуру як певним чином організоване об'єднання юристів-професіоналів покладається низка завдань, виконання яких свідчить про ефективність адвокатської діяльності. До загальних завдань адвокатури можна віднести: сприяння пануванню принципу верховенства права в державі, охороні прав і законних інтересів усіх фізичних і юридичних осіб, здійсненню правосуддя; дотримання і зміцнення законності; виховання громадян у дусі точного і неухильного виконання законів, поваги до прав, свобод, честі та гідності особи.

Спеціальним і головним завданням адвокатури є забезпечення кваліфікованою юридичною допомогою кожного, хто її потребує.

У статті 59 Конституції України визначені такі завдання адвокатури: 1) забезпечення права на захист від обвинувачення; 2) надання правової допомоги при вирішенні справ у судах; 3) надання правової допомоги при вирішенні справ в інших державних органах. Адвокатура виконує свої функції у різних напрямах діяльності: від надання консультацій, до захисту у кримінальних провадженнях і представництва у цивільних, господарських та адміністративних справах.

Консультування з питань застосування законодавства є однією з найважливіших функцій адвокатури. Вона найчастіше полягає у роз'ясненні чинного цивільного, сімейного, трудового, адміністративного і кримінального законодавства. Чільне місце в цій роботі посідає надання порад з процесуальних питань.

Ще одним важливим напрямом діяльності адвокатури є юридичне обслуговування підприємств, установ, організацій, які не мають власних юрисконсультів. Адвокат, який надає правову допомогу підприємствам, установам, організаціям, бере участь в укладенні ними договорів, веде претензійну роботу і справи в судах, надає консультації з правових питань адміністративно-управлінському персоналу, робітникам і службовцям, таким чином здійснюючи юридичний супровід їх діяльності.

Функція захисту у кримінальних провадженнях є однією з тих функцій, які найбільш повно відображають сутність адвокатури як правового інституту, основною метою якого є захист порушених прав. Кримінальний процесуальний закон передбачає забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист. І це право може бути реалізовано лише адвокатами, яким для цього надані досить широкі можливості. Зокрема, кримінальне процесуальне законодавство передбачає сукупність прав, які має адвокат-захисник як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування, що дозволяє адвокатові на високому професійному рівні здійснювати захист інтересів свого підзахисного.

Крім того досить важливою є функція здійснення представництва в судах та інших державних органах у цивільних, господарських і адміністративних справах; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру.

Можна також виділити таку функцію адвокатури, як участь адвокатів у правовому всеобучі і роз'ясненні законодавства населенню, наприклад, через засоби масової інформації.

Ефективність діяльності органів правосуддя, дотримання ними принципу верховенства права, забезпечення прав і свобод людини є однією з ознак демократизації суспільства і формування правової держави. Розбудова правової держави є неможливою без створення гарантій для захисту прав людини, без забезпечення механізму функціонування такого специфічного демократичного інституту, яким є адвокатура. Адвокат не має повноважень спеціально стежити за дотриманням прав і свобод людини, не може застосовувати заходи примусу в разі їх порушення, але він є, по суті, специфічним суб'єктом контролю за дотриманням законів у процесі здійснення правосуддя.

Історія адвокатури свідчить, що протягом тривалого часу значення адвокатури принижувалося і адвокатура не могла отримати належного законодавчого регулювання. У силу специфіки функцій, покладених на адвокатуру, її альтернативності органам державної влади ставлення до неї змінювалося в різні періоди історії. Шлях становлення української адвокатури був особливо складним, постійно мали місце пошуки кращих форм і способів організації адвокатури. Чинний Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" зробив величезний крок в напрямку зміцнення адвокатури в Україні та створення дійсно ефективного механізму її організації та функціонування.

Адвокатура -- важливий інструмент дійсної демократії. Яка ж соціальна сутність адвокатури? Соціальна сутність явища -- "...це його роль у задоволенні потреб, інтересів певного суб'єкта -- суспільства в цілому чи якоїсь його частини: народу, нації, прошарку, групи тощо. Інакше кажучи, сутність явища соціальної дійсності -- це його значення для існування Й розвитку суб'єкта"^[3]. За своєю природою адвокатура є самостійною організацією професійних юристів, яка виконує важливу суспільну функцію -- захист прав і законних інтересів громадян та організацій. Громадянський характер адвокатури дістає вияв у тому, що, надаючи будь-яку юридичну допомогу, адвокат відстоює справедливість, порушене право. А це є невід'ємним елементом, першоосновою. Разом з цим, діяльність адвокатури має й державний характер, адже вона як елемент політичної системи виконує функцію особливої державної ваги -- захищає права й законні інтереси громадян.

Не менш важливим, ніж встановлення соціальної суті адвокатури, є визначення її юридичної природи. Визначення юридичної (правової) природи будь-якого явища дає можливість встановити його реальний зміст, місце в системі схожих правових явищ, тобто є воно самостійним чи похідним, а також, який механізм слід застосувати для його вдосконалення. Правова природа -- це сукупність особливостей, які відображають сутність конкретного явища і дозволяють відмежувати його від схожих правових явищ.

Встановлення правової природи можна здійснювати починаючи від дослідження походження явища і до аналізу того, що вкладається в його зміст сьогодні. Так, на перших етапах розвитку суспільства правових норм або взагалі не існувало і всі суперечки вирішувалися на основі норм моралі, або норми права були досить прості, а тому зрозумілі для всіх і кожного. Кожна особа могла захистити себе самостійно. Розвиток культури, виробничих відносин обумовлює ускладнення правових норм. Поступово виникає потреба у людях, які спеціально вивчають закони і можуть надавати юридичну підтримку особам, яким така підтримка необхідна.

Отже, існування адвокатури зумовлено життєвою потребою. З розвитком права і ускладненням законодавства вже не кожна особа може сама себе захистити, і виникає необхідність отримати юридичну підтримку чи правозаступництво від особи, яка займається цим професійно. Таким чином, адвокатура, у власному розумінні цього слова, являє собою правозаступництво, тобто, іншими словами, юридичну допомогу, що надається правознавцями-фахівцями. Звідси цілком зрозуміло, що в той час як, наприклад, судове представництво має на меті усунути незручність особистої явки сторін у суд і, за своєю суттю, не передбачає спеціальної підготовки, сутність адвокатури полягає в наданні допомоги на основі спеціальних знань.

Але, хоч адвокатура і судове представництво різнилися за своєю суттю, у них була одна спільна риса: як адвокати, так і представники мали можливість діяти в суді. Така тотожність діяльності привела до двох результатів. З одного боку, судове представництво стало професійним заняттям окремої категорії осіб, а отже, відбулося деяке змішування функцій адвокатів і повірених (представників). Так, наприклад, французькі й англійські повірені (avoues, solicitors) одержали з часом право виконувати у визначених випадках обов'язки адвокатів, а італійські адвокати -- займатися судовим представництвом.

З іншого боку, на практиці виникла потреба поєднати представництво з правозаступництвом у руках певного кола осіб, надавши їм функції адвокатів. Такий підхід призвів до того, що критерій професійності при розмежуванні судових представників та інших адвокатів поступово втрачає своє значення. Адвокат як професійний фахівець, котрий діє в суді, здійснює, в свою чергу, і представництво інтересів особи і таким чином надає професійну правову допомогу. Однак основною особливістю представництва є можливість представника діяти замість особи, яку він представляє. Це можливо, наприклад, у цивільному процесі. У кримінальному процесі функція адвоката полягає не в тому, щоб представляти інтереси особи замість неї, а в тому, щоб діяти спільно з обвинуваченим з метою захистити його від обвинувачення. Так виникає одна з основних функцій адвокатури -- функція захисту. Але в обох випадках діяльність адвоката здійснюється в суді.

Отже, можна дійти висновку, що адвокатура за своєю правовою природою є професійною діяльністю, що полягає у веденні у суді чужих справ. А адвокат -- це юрист, який виконав вимоги, що ставляться до адвоката, і надає правову допомогу в суді (неважливо, в якому)^[4]. В Законі України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" також зазначається, що адвокат -- фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність із захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Принципи та засади здійснення адвокатської діяльності

Діяльність адвокатури регулюється Конституцією України, Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", іншими законодавчими актами України, нормативними актами органів адвокатського самоврядування і статутами адвокатських бюро та об'єднань. Стаття 4 вказаного Закону визначає, що адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Принцип верховенства права, виходячи з міжнародно-правових документів, містить такі обов'язкові елементи 1) правова визначеність; 2) доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами; 3) дотримання прав людини; 4) недискримінація та рівність перед законом і судом. Безсумнівним є те, що діяльність адвокатів сприяє дотриманню верховенства права. Адже, використовуючи свої професійні права, адвокат може забезпечити доступ до правосуддя на умовах рівності та змагальності, застосовуючи всі свої правові можливості з метою забезпечення правової визначеності судових рішень і неупередженості судового розгляду.

Принцип законності в діяльності адвокатури в Україні дістає вияв у тому, що адвокати, захищаючи права та законні інтереси осіб, повинні застосовувати не заборонені законодавчими актами засоби та методи. Будь-яка діяльність адвоката не може суперечити законодавству України та міжнародним нормам, ратифікованим належним чином в Україні. Адвокат також не може приймати завідомо незаконні доручення та використовувати протизаконні засоби, навіть для захисту законних інтересів своїх клієнтів. Так, адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення скоєння правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх скоєнню його клієнтом або іншими особами. Якщо клієнт наполягає на використанні засобів виконання доручення, котрі є протиправними або виходять за межі прав адвоката, останній повинен повідомити клієнта про неприпустимість їх застосування і вказати на можливі законні шляхи досягнення того самого або подібного результату, якщо такі існують. Якщо і за таких обставин не вдається узгодити з клієнтом зміну змісту доручення, адвокат зобов'язаний відмовитись від укладення договору з клієнтом. Адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань, вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу тощо), використовувати свої особисті зв'язки (або в окремих випадках -- особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво, або захист інтересів клієнтів, використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом, використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству (ст. 25 Правил адвокатської етики).

Окремо, у ст. 43 Правил адвокатської етики, врегульовані вимоги щодо дотримання адвокатом принципу законності у відносинах із судом та іншими учасниками судового провадження. Так, у ході судового розгляду справи адвокат не повинен:

-- намагатися вплинути на рішення (вирок) суду позапроцесуальними засобами;

-- робити свідомо неправдиві заяви стосовно фактичних обставин справи;

-- подавати суду завідомо неправдиві докази або свідомо брати участь в їх формуванні;

-- посилатися в суді на завідомо неправдиві або завідомо викривлені фактичні обставини, або обставини, що завідомо не стосуються предмета спору, або на подані клієнтом докази, стосовно яких йому відомо, що вони є неправдивими, або докази, отримані з порушенням положень цих Правил; а також на особисту обізнаність з обставинами справи, а у виступі у судових дебатах -- крім того на обставини, які не були предметом дослідження під час судового провадження (щодо яких адвокатом не заявлялися клопотання, спрямовані на доказування таких обставин) за винятком загальновідомих фактів;

-- порушувати порядок у судовому засіданні, припускатися сперечань із судом і висловлювань, що принижують честь і гідність суду або інших учасників процесу.

Схиляння адвокатом підзахисного, сторін у процесі та свідків до давання завідомо неправдивих пояснень і показань або експертів -- до надання завідомо неправдивих висновків -- категорично забороняється.

З принципом законності в адвокатській діяльності тісно пов'язаний принцип домінантності інтересів клієнта, визначений ст. 8 Правил адвокатської етики. У межах дотримання принципу законності адвокат зобов'язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнтів перед своїми власними інтересами, інтересами колег, партнерів, співробітників, законних представників клієнтів або їх опікунів, піклувальників та інших осіб, а також перед будь-якими іншими міркуваннями. Адвокат повинен, за можливості, сприяти позасудовому врегулюванню спорів між клієнтом та іншими особами, а в разі неможливості цього застосовувати всі законні засоби ефективного вирішення спору на користь клієнта. Адвокат повинен поважати свободу вибору клієнтом захисника, представника чи особи, яка надає йому правову допомогу, і ні до прийняття доручення, ні у процесі його виконання не вчиняти перешкод у реалізації цієї свободи.

Крім того у своєму приватному житті адвокат також зобов'язаний дотримуватися закону, не вчиняти правопорушень і не сприяти умисно їх скоєнню іншими особами.

Незалежність, як ознака існування адвокатури, є наріжним каменем при визначенні місця та ролі адвокатури в суспільстві. Адже тільки незалежна адвокатура може здійснювати ефективний захист прав і законних інтересів людини в державі. Специфіка цілей і завдань адвокатури потребує як необхідної умови належного здійснення адвокатської діяльності максимальної незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов'язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність з надання правової допомоги, здійснення захисту або представництва клієнта, зокрема, з боку державних органів, політичних партій, інших адвокатів тощо, а також від впливу своїх особистих інтересів.

З метою дотримання цього принципу в своїй професійній діяльності адвокат зобов'язаний протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність, бути мужнім і принциповим у виконанні своїх професійних обов'язків, відстоюванні професійних прав, гарантій адвокатської діяльності та їх ефективному використанні в інтересах клієнтів. Адвокат зобов'язаний не допускати в своїй професійній діяльності компромісів, що впливали б на його незалежність, з метою догодити суду, іншим державним органам, третім особам або клієнту, якщо такі компроміси розходяться із законними інтересами клієнта і перешкоджають належному здійсненню адвокатської діяльності. Адвокат не повинен займатися іншою діяльністю, яка ставила б його в будь-яку залежність від інших осіб чи підпорядкувала б його вказівкам або правилам, які можуть увійти у суперечність з нормами чинного законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність і Правилами адвокатської етики, або можуть іншим чином перешкоджати вільному й незалежному здійсненню ним адвокатської діяльності. Адвокат не повинен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками інших осіб, зокрема тих, які уклали договір про надання правової допомоги іншій особі -- клієнту, стосовно змісту, форм, методів, послідовності та часу здійснення його професійних прав і обов'язків, якщо вони суперечать його власній уяві про оптимальний варіант виконання доручення клієнта.

Національна асоціація адвокатів України, органи адвокатського самоврядування у межах своєї компетенції мають всіляко сприяти гарантуванню незалежності адвоката.

Однак незалежність адвокатури треба розуміти як непідзвітність органам влади, місцевого самоврядування. У жодному разі не можна вести мову про незалежність адвокатури від вимог закону. Безсумнівно, що адвокат є незалежним у виборі стратегії і тактики захисту прав та представлення інтересів своїх довірителів. Тільки адвокат, погоджуючи із своїм клієнтом, може визначати правову позицію у справі. Прокуратура та судові органи не мають права втручатися у цей процес, тим більше, не може бути адвокат притягнений до будь-якої відповідальності за обрану ним правову позицію у справі.

Дотримуючись принципу законності, адвокат водночас має бути наполегливим і принциповим у відстоюванні інтересів клієнта в суді, не поступатися своєю незалежністю у захисті й представництві прав та інтересів клієнта з метою не погіршити стосунків із суддями; у випадку вчинення судом тиску на адвоката -- не йти на компроміси, які суперечать охоронюваним законом інтересам клієнта; послідовно дотримуватися принципу домінантності інтересів клієнта. Адвокат не повинен залишати без уваги порушення закону, нетактовне і зневажливе ставлення суду та інших учасників процесу до його клієнта, його самого або адвокатури в цілому і повинен реагувати на від повідні дії у формах, передбачених чинним законодавством та/або актами НААУ. У відносинах як з органами досудового розслідування, адміністративної юрисдикції, так і з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування адвокат повинен виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта, не допускаючи підлесливості, та за згодою клієнта оскаржувати незаконні дії посадових осіб або органів, які перешкоджають виконанню доручення, в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Стаття 5 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" також встановлює, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб. Водночас, держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності, забезпечує необхідне фінансування оплати праці адвокатів за рахунок держави в разі надання безоплатної вторинної правової допомоги; узагальнює адміністративні дані про адвокатську діяльність; сприяє проведенню заходів щодо підвищення професійного рівня адвокатів. Місцеві органи державного управління у межах своєї компетенції сприяють адвокатам та адвокатським об'єднанням у вирішенні соціальних питань, надають їм в оренду придатні для роботи приміщення.

Принцип конфіденційності пронизує всю адвокатську діяльність. Стаття 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначає найважливіші положення інституту адвокатської таємниці. Дотримання принципу конфіденційності є необхідною та щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких є неможливим належне надання правової допомоги, здійснення захисту та представництва. Тому збереження конфіденційності будь-якої інформації, яка визначена як предмет адвокатської таємниці даним Законом або становить персональні дані про фізичну особу, які охороняються законодавством з питань захисту персональних даних, є правом адвоката у відносинах з усіма суб'єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов'язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується.

Адвокат зобов'язаний забезпечити розуміння і дотримання принципу конфіденційності його помічниками, стажистами та членами технічного персоналу; забезпечити такі умови зберігання документів, переданих йому клієнтом, адвокатських досьє та інших матеріалів, що перебувають у його розпорядженні і містять конфіденційну інформацію, котрі розумно виключають доступ до них сторонніх осіб. У разі спілкування між адвокатами за допомогою матеріальних носіїв інформації адвокат, який передає відомості, конфіденційність яких він бажає зберегти, має чітко повідомити про це адвоката-рецепієнта інформації, а останній повинен зберігати конфіденційність такої інформації або негайно повідомити про неможливість забезпечення такої.

Відповідно до ст. 22 Правил адвокатської етики адвокат не повинен приймати доручення, виконання якого може потягти розголошення відомостей, які становлять предмет адвокатської таємниці згідно із Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", крім випадків, коли на це буде отримано письмову згоду особи, зацікавленої у збереженні конфіденційності такої інформації, за умови, що її інтересам при цьому об'єктивно не загрожує заподіяння шкоди. У разі відмови від прийняття доручення адвокат зобов'язаний зберігати конфіденційність інформації, що стала йому відома від клієнта або іншої особи, яка звернулась в інтересах клієнта з пропозицією укладення договору.

Адвокат також не може використовувати у своїй громадській, науковій або публіцистичній діяльності інформацію, конфіденційність якої охороняється Правилами адвокатської етики, без згоди на це осіб, зацікавлених у нерозголошенні такої інформації.

Більш детально цей принцип розглядається у п'ятій главі цієї книги.

І, нарешті, принцип уникнення конфлікту інтересів. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" конфлікт інтересів -- це суперечність між особистими інтересами адвоката та Його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість при виконанні адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій при здійсненні адвокатської діяльності. Однак, на наш погляд, під конфліктом інтересів необхідно розуміти не тільки конфлікт між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, а й конфлікт інтересів, який виникає між двома чи декількома клієнтами адвоката. Підтвердженням такої позиції є норма, викладена у ст. 9 Правил адвокатської етики, відповідно до якої адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм правову допомогу. Крім того адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта або надавати йому правову допомогу, якщо до цього він надавав правову допомогу, здійснював захист або представництво іншого клієнта, від якого він отримав конфіденційну інформацію, дотичну до інтересів нового клієнта.

Адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов'язаний договором про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнтів призведе до виникнення конфлікту інтересів. Також адвокат не має права прийняти доручення, якщо конфлікт інтересів пов'язаний з тим, що адвокат отримав від іншого клієнта конфіденційну інформацію, яка охоплюється предметом адвокатської таємниці або захищається законодавством в інший спосіб і у перспективі може бути використана при наданні правової допомоги новому клієнту.

Адвокат не вправі прийняти доручення клієнта за умови особистого конфлікту інтересів адвоката чи пов'язаних з ним осіб з інтересами клієнта, зокрема, коли виконання доручення суперечитиме релігійним, політичним та іншим сталим переконанням адвоката.

Адвокат може виступати посередником між клієнтами за умови, що між інтересами клієнтів немає конфлікту і вірогідність його виникнення є незначною.

Відповідно до ст. 35 Правил адвокатської етики у випадку, коли у процесі виконання доручення клієнта адвокат дізнався про існування конфлікту інтересів між інтересами цього та інших клієнтів, а також інших осіб за обставин, зазначених у статтях 20 і 22 цих Правил, він повинен розірвати договір з клієнтом (чи кількома з клієнтів), якщо не буде отримано відповідної письмової згоди клієнта (клієнтів) або осіб, зацікавлених у збереженні конфіденційної інформації, на подальше представництво його (їх) інтересів цим адвокатом або на розголос конфіденційної інформації.

На відносини щодо надання правової допомоги клієнту -- юридичній особі у повному обсязі поширюються норми Правил адвокатської етики, що регламентують поведінку адвоката в ситуаціях наявності або наступного виникнення конфлікту інтересів. Якщо у спілкуванні з посадовими особами, службовцями та іншими працівниками клієнта -- юридичної особи, пов'язаному з наданням правової допомоги цьому клієнту, стає очевидним, що виникає ситуація конфлікту інтересів, адвокат повинен недвозначно повідомити, що він представляє клієнта -- юридичну особу, і пояснити свої обов'язки, пов'язані з конфліктом інтересів. У період дії договору про надання правової допомоги клієнту -- юридичній особі адвокат не повинен укладати договори про надання правової допомоги з особами, що перебувають у трудових, цивільно-правових та інших правовідносинах з клієнтом, якщо це може суперечити інтересам клієнта -- юридичної особи. Також адвокат не повинен укладати договори про правову допомогу з названими особами, якщо він є носієм суперечливої доказової інформації, отриманої при наданні правової допомоги юридичній особі. Адвокат не може приймати доручення від клієнта, якщо суть доручення зводиться до необхідності вчинення в інтересах такого клієнта дій, спрямованих на захист його прав, які перебувають у конфлікті інтересів з юридичною особою, у якій адвокат раніше працював, або якій надавав правову допомогу, в результаті чого володіє інформацією, що може бути використана проти такої юридичної особи.

Размещено на Allbest.ru