Размещено на http://allbest.ru

Підготовка адвокатом доказової бази

Правило для адвоката

Не демонструйте свою компетентність у суді тоді, коли ситуація цього не вимагає, і намагайтесь не створювати ситуацій, коли суддя може подумати, що ви щось знаєте краще за нього. Це може призвести до неприємностей. Обмежуйтесь тільки тим, що потрібно для справи.

Для адвоката важливо чітко розділяти випадки застосування головних засад (принципів). "Так, ч. 2 ст. 13 ЦК покладає на особу найбільш загальний обов'язок: у разі виконання своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Це положення має тлумачитись як один із принципів цивільного законодавства.

Основні засади цивільного законодавства в цілому формулюються в ст. 3 ЦК. Деякі з них визначають як засади, на яких мають ґрунтуватися зобов'язання (ч. 3 ст. 509 ЦК)". При цьому слід мати на увазі, що основні засади та принципи є положеннями найбільш загального змісту, тому вони не можуть застосовуватися всупереч конкретним (спеціальним) положенням законів.

Як правило, основні засади підлягають прямому застосуванню тоді, коли відповідні відносини взагалі не врегульовані спеціальними положеннями. У колективній праці судді Верховного Суду наголошують, що у випадках, коли певні правила лише випливають із закону чи не відповідають вимогам розумності або справедливості, то основні засади можуть застосовуватись. Як приклад наводиться ситуація, яка виникає у разі перевищення максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю і воно підлягає перетворенню на акціонерне товариство (ч. 1 ст. 141 ЦК). Це правило можна було б витлумачити у такий спосіб, що із нього виникала б неприпустимість перетворення товариства з обмеженою відповідальністю на кооператив. Однак зробити такий висновок перешкоджає ч. 1 ст. 45 ГК, відповідно до якої підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Отже, закон не перешкоджає перетворенню товариства з обмеженою відповідальністю на кооператив, зокрема у зв'язку з перевищенням граничної чисельності учасників товариства.

Адвокатам слід звертати особливу увагу на принципи справедливості, добросовісності та розумності. Закріплені у п. б ст. 3 ЦК, вони водночас є серцевиною загального принципу верховенства права. Так, у певних випадках, коли обов'язки набувача за договором довічного утримання не були конкретно визначені або виникла потреба забезпечити відчужувача іншими видами матеріального забезпечення та догляду, ч. 2 ст. 749 ЦК приписує вирішувати спір відповідно до засад справедливості та розумності. Принципи розумності, справедливості та добросовісності набувають особливої ваги, їх зобов'язані враховувати суди, і це є важливим правовим ресурсом у роботі адвоката.

Поки що суди надто обережно ставляться до використання цих принципів. Судова практика їх застосування ще тільки формується, а відтак справа за адвокатами, які, доводячи свої докази, мають вводити в аргументацію та просити у відповідних випадках застосовувати ці принципи, які водночас, по суті, є реалізацією верховенства права, передбаченого Конституцією України.

Важливим принципом є неприпустимість позбавлення права власності. Зазвичай посилаються на ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Автори колективної праці суддів Верховного Суду України наголошують, що "з огляду на це положення застосування конфіскації товарів у зв'язку з невивезенням їх за межі митної території у встановлений строк (ст. 348 Митного кодексу України), насамперед якщо ці товари не є власністю особи, що вчинила правопорушення (ч. 2 ст. 326 Митного кодексу), може бути визнане Європейським судом з прав людини таким, що не має достатньої правової підстави. В Україні судовий прецедент не визнається джерелом права. Але ж ратифікація Верховною Радою Конвенції про захист прав і основних свобод людини означає визнання юрисдикції Європейського суду з прав людини. Це опосередковано змушує враховувати при здійсненні правосуддя у цивільних справах прецеденти Європейського суду з прав людини".

Однак справа не лише у прецеденті. Конвенція, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства. Прецеденти Європейського суду з прав людини визначають, як саме має бути застосована Конвенція. За кожним судовим прецедентом стоїть певна норма Конвенції, яка є частиною законодавства України. Верховний Суд України практикує у своїх рішеннях посилання на норми Конвенції, проте дуже рідко можна зустріти такі посилання у рішеннях судів першої інстанції. Частково провина за це лежить і на адвокатах, які у підготовлених ними процесуальних документах (насамперед у заявах і позовних заявах) не підкріплюють свої вимоги посиланнями на судову практику Європейського суду з прав людини та норми Конвенції.

Щодо вирішення питань про право власності на особливу увагу заслуговує ст. 41 Конституції, а саме норма про те, що примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі й у порядку, встановлених законом, і за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості.

У справі С. про виселення з кооперативної квартири у зв'язку з визнанням ордера недійсним Верховний Суд України, скасовуючи рішення суду першої інстанції, наголосив, що С. вніс повну вартість паю, а відтак відповідно до ст. 15 Закону "Про власність" вилучення у нього квартири можливе тільки за умови повного відшкодування вартості квартири за ринковою ціною.

У всякому разі ст. 41 Конституції України має враховуватись у всіх спорах щодо права власності та має одержати нове, вагоміше звучання під час вирішення судових спорів. А провідниками й ініціаторами її застосування у потрібних випадках і як норми прямої дії мають бути адвокати. Що стосується конкретної ситуації з кооперативною квартирою С, то позиція Верховного Суду визначена була недостатньо рельєфно і категорично, хоча ситуація вимагала більш рішучого підходу, який би прямо вказував на неможливість відчуження кооперативної квартири на підставі визнання ордера недійсним. Такий підхід вимагає зміни правових позицій Верховного Суду України, на що судді, які вирішували справу, не наважились.

Ст. 392 ЦК відзначає, що власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності. Ст. 392 ЦК допускає пред'явлення позову про визнання права власності у разі втрати документа, який засвідчує право власності особи. Пред'явлення позовів про визнання права власності у випадках утрати документа, що засвідчує право власності, зазвичай виникне у разі неможливості отримати дублікат такого документа. У такому випадку відсутня сторона, що оспорює чи не визнає право власності на майно. Але відсутній також і документ, що засвідчує право власності, а особа, що володіє майном, позбавлена можливості отримати дублікат такого документа, відсутність якого заважає особі володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд.

Оскільки відповідач відсутній, то позивач ставить питання перед судом про визнання права власності на майно. Розгляд справ такої категорії проводиться у позовному провадженні без відповідача.

Привернувши увагу до ст. 392 ЦК та з'ясувавши, що спори про право власності вирішуються у позовному провадженні, ми можемо перейти до положень ч. 4 ст. 331 ЦК і також констатувати, що визнати особу власником недобудованого нерухомого майна може суд, розглянувши справу у позовному провадженні без відповідача. Проте слід мати на увазі, що судом має визнаватись право власності на майно недобудованого об'єкта, тобто немає потреби збирати докази про введення в експлуатацію та реєстрацію об'єкта, оскільки нерухоме майно стане таким відповідно до проектно-кошторисної документації лише за передбачених законом умов". У такому випадку суд не може відмовити у прийнятті позову з підстави, що частина невиконаних робіт є значною. Це питання оцінки, і вирішується воно у судовому засіданні під час розгляду конкретної справи. Вважаю за потрібне навести колективну працю суддів Верховного Суду України, думка яких в цій ситуації є найбільш авторитетною. Заради справедливості слід сказати, що і до прийняття нового ЦК аналогічні позови мали місце, проте в цих випадках як відповідач притягався орган місцевої влади, а як третя особа - бюро технічної інвентаризації.

Ст. 376 ЦК передбачає можливості узаконення самочинного будівництва і надає гарантії власнику земельної ділянки щодо захисту його прав і інтересів. У разі знесення об'єктів самочинного будівництва особа, яка самочинно збудувала об'єкт, не позбавлена права власності на будівельні матеріали.

"Метою є те безумовне, заради якого реалізуються певні дії"^[1]. Вирішуючи питання про можливість звернення до суду, позивач, його адвокат мають визначитись з метою майбутнього позову. Очевидно, що такою метою є той матеріально-правовий інтерес, який особа прагне задовольнити і щодо якого прагне ухвалення позитивного рішення суду. Звернення до суду завжди мотивоване. "Мотив - це система спонук, які штовхають людину до відповідної поведінки. Мотив органічно пов'язаний з потребами людини, з її психічним станом у певний момент"^[2]. Отже, метою звернення до суду "є задоволення стороною своїх особистих немайнових і (або) майнових інтересів". Однак далеко не завжди можна з достатньою мірою категоричності стверджувати про успішне завершення справи. Тому позивач або його представник мають продумати і можливі альтернативні варіанти вирішення спору (мирова угода, часткове визнання позову). Позивач має усвідомлювати, що поганий мир завжди краще навіть доброї війни. Урегулювання спору за допомогою мирової угоди шляхом певних взаємних уступок може стати остаточним вирішенням проблеми. Пропозиції мирової угоди майже завжди (хоч і не прямо) підтримуються судом, оскільки при цьому є підстави вважати, що мирова угода не буде оскаржена до вищого суду.

"Запобігання (відвертання) судового засідання найчастіше - це найкраще з того, що може зробити адвокат для свого клієнта"^[3] вважає директор юридичної школи Джона Маршалла Дональд Рейнольдс. Судовий процес - це неминучі судові витрати без стовідсоткової гарантії, що ваш клієнт виграє судовий спір. Судовий спір - це нерідко погіршення стосунків з діловими партнерами, це розгортання конфлікту в сім'ї, це стресові ситуації та тривале ходіння по судах. Тому в разі звернення клієнта адвокат має продумати, чи можливо вирішити справу миром, або знайти способи захисту інтересів клієнта поза судом.

Визначившись з метою позову, позивач або його представник вирішують тактичні питання: які докази подати, яких свідків викликати в суд, чи просити призначення експертизи, чи звертатись до суду з вимогою про забезпечення позову або забезпечення доказів як настільну книгу для адвоката, юриста і просто громадянина, якого цікавлять проблеми цивільного права.

Одержання доказів у сучасних умовах

"Цивільний процес - це двобій між позивачем і відповідачем у суді з приводу матеріально-правового спору, а цивільне процесуальне право - це застосовувані правила цього двобою"^[1]. З таким порівнянням варто погодитись, утім з певними застереженнями. Крім процесуальних меж такого змагання слід дотримувати і вимоги моральних засад суспільства та зважати на інтереси третіх осіб.

У правовій літературі наголошується про потребу уточнення або ж розмежування понять "доказування" та "доведення"^[2]. Пропонується, зокрема, сформульовані у ст. 27 нового ЦПК окремі процесуальні дії: подання своїх доводів, міркувань і заперечень вважати доведенням, а не доказуванням. Таку пропозицію можна вітати, оскільки введення такого термінологічного уточнення дозволяє детальніше розрізняти процеси доказування. Важливо лише, щоб термін "доведення" був сприйнятий науковою громадськістю та знайшов визнання у законодавстві.

Розроблення матеріально-правової позиції у справі вимагає належних доказів для підтвердження юридичних фактів. До складу предмета доказування входить сукупність фактів підстави позову і заперечень на нього. Контролює і визначає фактичний склад у стадії підготовки справи суддя141. Тому позивач або його адвокат, подаючи позов, беруть на себе обов'язок підтвердити передбаченими законом засобами законність своїх вимог. Своєю чергою, друга сторона подає заперечення проти позову та підтверджує ці заперечення відповідними доказами. Разом з тим за певних умов відповідачу досить заперечити вимоги, оскільки існує правило, за яким позивач має підтвердити свої вимоги доказами.

Підготовка матеріалів про факти і докази є відповідальним етапом, від якого залежить подальша перспектива справи. Рівень підготовки справи визначається тим, наскільки позивач або його адвокат зуміли забезпечити матеріали про факти і докази в судове засідання, а також вирішили питання про забезпечення доказів судом у випадках, якщо їм цього не вдалося зробити самим і виникли труднощі з їх одержанням.

Одержання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази, в умовах демократизації суспільства набувають нових рис. Законодавство (зокрема Цивільний кодекс України) встановлює низку обмежень щодо збирання матеріалів про ту чи іншу особу. Водночас новий ЦПК чіткіше врегулював питання про право звернутись до суду за допомогою в одержанні доказів.

Якщо у справі бере участь адвокат, то він може скористатись наданим йому статтями 5,6 Закону "Про адвокатуру" правом збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази у справі, зокрема запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з потрібними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Як бачимо, закон, по суті, дозволяє адвокату проводити певне самостійне розслідування для одержання відомостей, які можуть бути використані як докази.

Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката використовувати лише дозволені законом засоби їх отримання (див. п. З ст. 32 Правил). Однак важко сказати, які засоби отримання доказів є незаконними. Держава нерідко встановлює винагороду за надання інформації про злочин. У такому разі чи буде незаконним одержання адвокатом інформації за винагороду? Шляхи до того чи іншого доказу звивисті й неоднозначні. Перш ніж опитати особу, яка може виступити свідком у суді, потрібно цю особу знайти, одержати про неї певні відомості, з'ясувати можливість зустрічі з нею. Якщо ця особа неповнолітня, належить одержати згоду батьків на зустріч тощо.

Отже, методи щодо одержання доказу законом не врегульовано. Безпосереднє ж одержання доказу має здійснюватись тільки тими засобами, які дозволено законом: опитування громадян, запитування документів чи їх копій, ознайомлення з ними безпосередньо на підприємствах і в організаціях, одержання письмових висновків фахівців. Цей перелік не є вичерпним.

Якщо у справі не бере участь адвокат, то позивач не позбавлений права звертатися з письмовими зверненнями для одержання доказів, які стосуються його особи або правового інтересу. Право на одержання потрібних доказів і матеріалів гарантовано статтями 9 та 10 Закону "Про інформацію". Всі громадяни України мають право на інформацію для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів. Таким чином, позивач може звернутись із запитом до відповідного органу чи організації на підставі статей 9, 10, 31, 32 Закону "Про інформацію". Громадянин має право звернутися до державних органів і вимагати надання будь-якого офіційного документа, незалежно від того, стосується цей документ його особисто чи ні, крім випадків обмеження такого доступу. Протягом 10 днів відповідний орган або установа має повідомити громадянина, що його запит буде задоволено або запитуваний документ не підлягає виданню для ознайомлення.

Існує низка методів, які є загальноприйнятими у журналістських розслідуваннях і які з успіхом можуть використовувати позивач та його адвокат. При цьому слід усвідомлювати, що завдання журналіста - довести до суспільства факти протиправної діяльності, показати проблему і, можливо, запропонувати шляхи її вирішення.

Завдання позивача, його адвоката - відшукати фактичні дані, які можуть бути використані як докази на користь його довірителя. Це можуть бути фактичні дані, які спростовують конкретні вимоги, та докази другої сторони або ж заперечення. Це можуть бути і фактичні дані, які свідчать на користь позиції сторони та підлягають врахуванню судом.

Для зручності замість слова "розслідування", щодо якого можуть виникнути заперечення у вчених і практиків, можна використати інший термін - "дослідження". Англійське слово "інвестійшен" у перекладі на українську має два можливих варіанти перекладу: "розслідування" і "дослідження". Отже, журналісти проводять розслідування з метою соціального контролю, для правоохоронних органів пріоритетним є забезпечення законності, для адвоката у цивільному процесі - з'ясування обставин, які свідчать на користь сторони, яку він представляє.

Збирання відомостей про факти, запитування документів, одержання письмових висновків, а також виявлення осіб, які можуть бути свідками, неминуче вимагає дослідження. Таке дослідження потребує певної методики. Наприклад, якщо адвокат у клопотанні до суду просить допитати свідка, то суд вимагає від адвоката, щоб було повідомлено, які обставини такий громадянин може підтвердити. Зрозуміло, що не опитавши цю людину, не з'ясувавши в неї, що вона може сказати про ті чи інші обставини, адвокат не може повідомити суду тих відомостей, які від захисника хоче почути суд. Отже, треба знайти людину, яка щось знає про обставини справи, й опитати її. Збирання відомостей про факти - це і є, по суті, дослідження: потрібно виявити тих, хто знає про ці факти, з'ясувати (якщо це документи), де вони знаходяться, визначитися з механізмом їх одержання^[4].

Іноді поштовхом для одержання інформації може виявитись випадкова фраза або навіть чутки. їх перевірка може привести до фактів, які мають доказове значення. цивільний судовий договір законодавство

То що ж досліджує адвокат: факти чи істину? Ось як коментує цю проблему журналіст Верден - персонаж літературного твору: "Так, другий екскурс у минуле увінчався повним успіхом. Л спершу мені не пощастило. Я не досягнув успіху, бо підчас розслідування намагався виявити не факти, а істину. Коли ж з'ясувалося, що істину виявити неможливо, а якщо можна, то я її однаково не зрозумію, мені було не до снаги перенести холодний докір фактів"ИІ. Блискуче журналістське розслідування Бердена щодо чесного та непідкупного судді Ірвіна обернулося трагедією. Головний персонаж книги Віллі Старк мав рацію: на людину "завжди щось є". Адвокат щодо цього обмежений. Він має право пред'являти лише ті факти, які свідчать на користь свого довірителя, а в кримінальній справі - підзахисного. Отже, адвокат не встановлює істину. Він лише виявляє факти на користь сторони, яку представляє.

Схожими щодо дослідження є і методи адвоката й історика. Проте історичне дослідження вимагає значно масштабнішого підходу про описувані події або людину і усуває односторонній підхід, неминучий для адвоката.

Дещо про методику дослідження. В цьому контексті йдеться про можливі шляхи одержання доказової інформації (фактичних даних). Разом з тим адвокату ніколи не зрівнятись з можливостями правоохоронних органів і спеціальних служб, які залучаються до розслідування кримінальних справ. У цивільних справах, в яких бере участь прокурор, практикується попереднє одержання пояснень прокурором від майбутнього свідка. Цими поясненнями прокурор обґрунтовує позовні вимоги у випадках пред'явлення позову в інтересах тих чи інших осіб. У результаті сторона, інтереси якої підтримує прокурор або виступає на її боці, виявляється у вигіднішому становищі.

Отже, подаємо не рекомендації щодо дій адвоката, а повідомляємо про те, за допомогою яких методів можна одержати інформацію, що може заінтересувати захисника. Питання про допустимість тих чи інших методів та їх безпечність і законність адвокат вирішує у кожному конкретному випадку.

1. Вибір предмета дослідження, тобто інформація, яка може бути використана як доказ на користь сторони, а також документи, які стосуються справи.

2. Джерела інформації, тобто громадяни, що були свідками події, їх виявлення у цивільному процесі - обов'язок сторони. Тому адвокат вправі з'ясувати в очевидців певних подій про обставини справи, не обмежуючись тим колом свідків, на які вказав довіритель. Прямої заборони на такі дії закон не містить.

Підбір свідків може виявитись ключовим моментом справи. "Політик в еміграції користується добре перевіреними "плітками",- заявляє один із героїв телефільму "Сімнадцять миттєвостей весни". Отже, чутки й плітки, як і всесвітня мережа Інтернет, є джерелом інформації, і не лише для політиків. їх слід перевіряти, оцінювати з точки зору перспективи судового процесу та міркувати про можливість одержання повноцінного факту, який міг би стати належним і допустимим доказом.

При цьому важливо оцінити найперспективніший напрям пошуків з урахуванням тих обмежених строків, які має сторона, а також тим арсеналом засобів, які є в розпорядженні адвоката. З'ясувати належить також, чи сплатить клієнт за ці клопоти, чи вистачить гонорару для проведення такої роботи.

3. Збір і оброблення матеріалів дослідження. Першим етапом цієї роботи є розшук матеріалів з урахуванням пояснень довірителя. Пошук людей, яким щось відомо про подію або інші факти, що можуть бути використані на користь сторони. Відтак одержання відкритої інформації у пресі шляхом запитів, звернення у різні установи. Запит часом є ефективним способом одержання інформації. Він має здійснюватись у письмовій формі з усіма атрибутами офіційного звернення: на бланку, з підписом, засвідченим печаткою адвоката, з посиланням на норми закону.

Оброблення матеріалів дослідження та їх юридичний аналіз здійснюється з метою оцінки придатності одержаних матеріалів для потреб справи. Можна для себе підготувати коротке резюме щодо отриманих матеріалів з тим, щоб підготовлену по свіжих слідах інформацію мати під рукою й у будь-який момент викладену в резюме аргументацію перенести безпосередньо у клопотання, заяву чи інший процесуальний документ.

До відкритих джерел інформації належить преса, Інтернет, інші інформаційні системи.

Важливим джерелом інформації є роз'яснення працівників податкової служби та їх обов'язок дати відповідь на запит щодо застосування податкового законодавства.

Взагалі податкова служба - невичерпне джерело інформації, яку слід використовувати за допомогою як офіційних запитів, так і особистих зв'язків.

Досвід журналістики засвідчує, що джерела інформації серед громадян можна класифікувати на "соратників", які готові до співпраці з ідейних міркувань справедливості та правди, та "ябед", які одержують своєрідне задоволення від інформування, через що мають постійну потребу в "скиданні" відомих їм даних. Є й так звані "платники", які продають інформацію, одержуючи за це матеріальну вигоду. Журналісти виокремлюють і тих, які змушені вістувати через те, що журналіст або інша заінтересована особа володіє небезпечною щодо них інформацією. Є особи, які надають інформацію в порядку бартеру, тобто в обмін на іншу інформацію. Одержання інформації визначається з урахуванням мотивів, на підставі яких вона надається.

Зазвичай тактика одержання інформації вибудовується через посередників. Відомо, що ланцюжки знайомств будь-яких двох людей на планеті не перевищують восьми рукостискань146.

Різні адресні бюро, телефонні довідники також є цінними джерелами інформації. Існує низка інформаційних служб в органах МВС. Інформацію від таких служб, як правило, можуть одержати тільки співробітники міліції. Для одержання інформації слід назвати пароль, свій робочий телефон та інші дані. Час від часу методику одержання запиту змінюють.

Засоби електронної інформації - важливе джерело для одержання відомостей, які можуть цікавити адвоката. Стільникові телефони містять відповідну інформацію. Звичайно, одержати безпосередньо роздруківки стільникових телефонів адвокатові та перетворити їх на доказ важко. Цінну інформацію містять і вуличні карткові таксофони. У таксофонних компаніях зберігаються номери таксофонної картки, телефонний номер, за яким "дзвонила" картка. Співставлення цих даних дає можливість ідентифікувати особу.

Будь-яка особа, що купує білети на поїзд або літак, залишає свої паспортні дані та прізвище, а відтак її поїздки можливо проконтролювати через запит до відповідних систем. У багатьох магазинах ведеться відеоспостереження всіх, хто входить до магазину. Ці дані можуть бути використані для ідентифікації особи.

Приклад. Гр. Б. зайшов із сином до "Макдональдса ". Авто залишив на стоянці. Повернувшись додому, виявив, що в нього викрадено портфель з документами і великою сумою грошей. Б. вирішив, що портфель забув у "Макдональдсі". Однак там про забутий портфель ніхто нічого не знав і не бачив. Б. зателефонував знайомому адвокату, який порекомендував знову звернутись у "Макдональдс" і переглянути відеозапис, який там ведуть. У результаті було виявлено, що в "Макдональдс" Б. заходив без портфеля. Ця інформація і дані про те, що сигналізація у машині не спрацювала, дала підстави для висновку, що портфель узяв той, хто також мав ключа від авто. Влагодилося без звернення до правоохоронних органів.

Приклад. У військовослужбовця викрали доньку. До міліції батько не хотів звертатись. Вивчення фотографій доньки та її друзів нічого не дало. Втім батько згадав, як дочка розповідала, що її знайомий підписував свої повідомлення на пейджер: Зелібоба. Знайомий хакер зрадів: "З таким прізвищем я його точно знайду". Зелібобу було знайдено разом із полонянкою.

Приклад. У суді слухалась справа про корупційне діяння. Як докази СБУ пред'явило роздруківки номерів телефонів, за якими телефонував С, серед них були номери осіб, з якими С. начебто вступив у корупційні зв'язки. Суд прийняв вказані документи як докази. Адвокат не заперечував проти їх приєднання. Заперечення його зводились до оціночної вартості такого доказу. Така роздруківка підтверджувала факт контактів С. з відповідними особами. Проте С. і не заперечував, що за умовами служби він одержував дзвінки від різних людей. Однак наявність корупційного діяння в діях С. довести не вдалося. Таким чином, кожен факт, сам по собі й у сукупності доказів, має свою ціну. Ця справа також показує, що відповідні служби знають про можливості електронних засобів інформації і вміють користуватися ними.

Отже, особа або її адвокат, якщо вони навіть не мають спеціальної підготовки, можуть провести самостійне дослідження з метою одержання певної додаткової інформації, яка стосується справи. Втім у виборі методів одержання інформації вони мають проявити певну обачність і зіставляти свої кроки з реальною можливістю перетворення одержаної інформації на факти, які можуть бути використані як докази у справі, і не просто у фактичні дані, а такі, що вказують на користь довірителя. Шлях, який пройшов адвокат або особа, яка бере участь у справі, до джерела інформації, може бути різний, не завжди обов'язково повідомляти, за допомогою яких кроків і методів інформацію одержано. Важливо лише, щоб під час одержання та надання доказів було дотримано правову чистоту та законність, і відомості про фактичні дані, які можуть бути використані як доказ, відповідали вимогам належності та допустимості доказів.

Наприклад, адвокат одержав або навіть купив звукозапис, який містить дані, які обґрунтовують позовні вимоги. Шлях, за допомогою якого одержано плівку, може не відповідати вимогам допустимості доказу. Однак, використавши інформацію, адвокат зміг знайти свідка, звукозапис щодо якого є на плівці. В цьому випадку адвокат може заявити клопотання про допит свідка з обставин, які мають значення для справи. Такий допит є належним і допустимим джерелом інформації.

Отже, адвокат чи інша особа, яка бере участь у справі, може збирати відомості про факти, здійснювати пошук осіб з метою їх опитування та звернення до суду з проханням допитати таких осіб як свідків, якщо метою таких дій є одержання доказів, потрібних для реалізації своїх прав та обов'язків.

Тому на стадії підготовки позовної заяви належить відібрати докази та здійснити потрібні запити про надання документів та інших матеріалів, які можуть бути використані як докази, або здійснити їх пошук. Якщо підприємство, організація, яким надіслано запити, ухилились від надання відповідного доказу, то разом із клопотанням до суду про витребування доказу слід додати копію запиту та докази його направлення. Це буде підтвердженням того, що з одержанням таких доказів дійсно є труднощі, та допоможе переконати суддю в необхідності витребування відповідних матеріалів.

В інтересах позивача підлягають доказуванню тільки ті факти, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог, а в інтересах відповідача - тільки факти, які є підставою для заперечень. Отже, потрібно довести тільки те, що випливає із матеріально-правової позиції позивача. Покладатись на активність суду і сподіватись на те, що суд за своєю ініціативою заповнить прогалини у доказовій базі, не слід.

Коло потрібних доказів визначається з урахуванням характеру заявлених вимог і заперечень на них. Іноді такі докази визначаються у законі. Так, ст. 239 ЩІК для встановлення фізичної особи недієздатною передбачає проведення судово-психіатричної експертизи.

2. Ч. 2 ст. 57 ЩІК дає перелік засобів доказування, з яких суд одержує докази. Цей перелік є вичерпним. Порівняно з ЦПК 1963 року він зазнав змін. Відомості про факти може бути одержано на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Такий допит проводиться за правилами статей 180-182, якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто. У цьому випадку вони за їх згодою допитуються як свідки (див. коментар до ст. 184). Отже, пояснення сторін, третіх осіб віднесено до засобів доказування тільки в тій частині, в якій ці особи допитані як свідки. Судам нелегко визначатись із судовою практикою у цьому питанні. Традиція та ЦПК 1963 р. відносила пояснення сторін, третіх осіб до джерел доказів. Науковці зауважували, що "їх пояснення не завжди можуть мати об'єктивний характер. Не можна бути свідком у своїй справі (nemo testis idonis in causa propria)". Норма коментованої статті ЦПК є своєрідним компромісом між цими двома позиціями.

Адвокати й інші учасники процесу мають користуватись цими новими можливостями й за потреби звертати увагу суду на те, що пояснення, які дає сторона, не належать до доказів, якщо цей учасник не допитується як свідок.

У справі Б. про визнання недійсною угоди, укладеної між подружжям з приводу купівлі-продажу 1/4 квартири, позивачка Б.Т. відмовилась дати пояснення з приводу продажу квартири як свідок. Інших доказів обставин, на які вказувала позивачка, не було подано. У дебатах адвокат відповідача звертав увагу на те, що пояснення позивачки за такої ситуації не є доказом, оскільки вона відмовилась їх підтвердити як свідок, а інших доказів на підтвердження обставин, на які вона посилається, не представлено^[6].

Виникає питання: а чим є в цьому випадку пояснення сторін? Такі пояснення, на мою думку, є не чим іншим, як доказуванням (onus probandi), у процесі якого сторона, третя особа, їх представники дають свою оцінку доказам, висувають твердження і обґрунтовують їх посиланням на докази. Можна погоджуватися з пропозицією розрізняти такі процеси й аргументацію сторін називати доведенням перед судом переконливості своїх доказів (як це вказано у ст. 127 Конституції України).

Разом з тим встановлення відомостей про факти шляхом одержання пояснень сторін, їх представників і третіх осіб, допитаних як свідків, є важливою і правильною новелою, яка урівнює пояснення сторони з поясненням свідка. Тепер сторона, третя особа та їх представники під розписку попереджаються про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази та підписують текст присяги, якщо виявляють бажання, щоб їхні пояснення мали силу доказу. Суд дає оцінку таким поясненням у сукупності з іншими доказами, оцінюючи їх критично.

Відомості про факти встановлюються також на підставі показів свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Отже, у новому ЦПК уточнено, що звуко- і відеозаписи належать до речових доказів.

3. Докази мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності.

Достовірність - це така якість доказів, що характеризує точність, правильність відображення обставин, які входять до предмета доказування.

Суд має впевнитись у достовірності доказу, тобто з'ясувати, чи правду говорить свідок, чи відповідають дійсності відомості, які подано у документі.

Для того щоб доказ був достовірним, його слід одержати з доброякісного джерела інформації. Проте навіть добросовісний свідок може помилятись. Сучасний рівень експертних досліджень може виявитись недостатнім для формулювання висновку. Достовірність показів свідка може залежати від того, за яких умов він сприймав, запам'ятовував, а також відтворював події, очевидцем яких він був, наскільки його покази заслуговують на увагу, виходячи з особистих якостей, чесності та правдивості, з того, чи були на нього сторонні впливи, чи не перебуває він у певній психологічній, службовій чи іншій залежності від сторін тощо. Нині у правовій літературі досить жваво рекомендують застосування у судовому засіданні поліграфа ("детектора брехні"), який би забезпечив заміну принесення присяги та правильність фіксації й отримання показів свідка^[7]. Зокрема наголошується, що автори посібника "критично ставляться до можливості осіб приносити присягу через те, що зміст присяги ґрунтується переважно на урочистості й етичних аспектах, що не є обов'язковою умовою окремих суб'єктів суспільства, а тому це положення породжуватиме нерівність".

Така пропозиція вимагає глибоких і комплексних досліджень з урахуванням психології та фізіології людини і є, на мій погляд, поверховою та не враховує психологічних установок людини, а також всієї складності особи як істоти значною мірою соціальної, з певним комплексом етичних норм і вірувань, зводить людину до біологічного суб'єкта, який керується тільки умовними та безумовними рефлексами. Крім того, жодний поліграф не допоможе, якщо свідок добросовісно помиляється через те, що він неправильно сприйняв ті чи інші обставини. Присяга має не тільки правовий характер, а містить глибинні психологічні установки, результат яких сучасна наука ще не може пояснити з вичерпною повнотою. Тому за будь-яких зовнішніх обставин присяга має залишитись неодмінною частиною судового процесу під час дослідження показів свідків.

Якщо говорити про висновок експерта, то має значення те, чи правильно обрано методику дослідження, її безспірність, можливість одержання остаточного висновку, а не припущення тощо. Пункт 4 ст. 60 наголошує, що доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Достовірність письмових доказів перевіряється на предмет наявності всіх потрібних реквізитів. Наявність підчисток, нечіткість печатки, підпису, іншої підробки може вказувати на недостовірність. Умови зберігання речових доказів з моменту їх вилучення до пред'явлення в суд можуть вплинути на достовірність інформації, одержаної під час їх дослідження в судовому засіданні.

Перевірка достовірності доказів здійснюється шляхом їх зіставлення під час оцінювання всієї сукупності доказів, які є у справі. Наприклад, щодо оцінювання документів суд з урахуванням усіх інших доказів має впевнитись у тому, що такий документ або письмовий доказ виходить з органу, який уповноважений видавати його, підписаний особою, яка має право підпису, скріплений за потреби печаткою підприємства, містить решту реквізити цього виду доказів. Щодо копії документа, крім перевірки реквізитів, суд перевіряє, чи під час копіювання не сталася зміна змісту копії документа порівняно з оригіналом, а також за допомогою якого технічного засобу здійснено копіювання, чи гарантує воно тотожність копії документа та його оригіналу, в який спосіб зберігалась копія документа.

Якщо належність, допустимість або достовірність доказів оцінюються на будь-якій стадії цивільного процесу, то достатність доказів з'ясовується, як правило, під час вирішення справи.

Однак адвокат, перш ніж прийняти на себе доручення, перевіряє, чи достатньо доказів для відстоювання певної правової позиції. Достатність доказів у кожній справі оцінюється індивідуально. Достатність доказів - якісний показник справи. Недостатність доказів може бути пов'язана з наявністю тільки одного непрямого (евентуального) доказу, оскільки дозволяє лише припускати можливість щодо певного факту, а не робити достовірний висновок щодо нього.

Недостатніми є докази, які суперечать один одному, або достовірність яких під сумнівом (покази заінтересованого свідка, пояснення сторін, не підкріплені іншими даними тощо). Недостатні докази не можуть бути покладені в основу судового рішення доти, доки їх недолік не буде усунуто збиранням додаткових доказів.

Отже, достатність доказів - якісна сукупність наявних доказів, потрібних для вирішення справи.

Визначившись з фактами, які є підставою вимог або заперечень, адвокат має потурбуватись, щоб ці факти були підтверджені відповідними доказами і стосувалися справи з точки зору належності (ст. 28 ЦПК 1963 р.) та допустимості засобів доказування. Отже, коли це потрібно, адвокат має бути готовим до того, щоб розкрити зв'язок того чи іншого доказу з фактом, який підлягає доведенню.

На жаль, доводиться констатувати, що є непоодинокими випадки, коли сторони (адвокати) просять викликати свідків не для підтвердження фактів, що мають юридичне значення, а для "характеристики особи або події, намагаються передати суду різні документи, які не мають прямого зв'язку зі справою, клопотання різних осіб, з метою вплинути на рішення суду в той чи інший бік, або письмові пояснення особи, яка може бути допитана як свідок". Це давня хвороба, на яку ще в 1970-х роках вказували Д. П. Ватман і В. А. Єлизаров, утім і донині ця проблема не втратила актуальності.

Новий ЦПК 2004 р. у ст. 57 розкриває поняття доказів. Проте є істотна різниця, яка має враховуватись з моменту набрання чинності нового кодексу. Ч. 2 ст. 57 ЦПК розширила засоби доказування, тобто ті джерела, з яких суд черпає фактичні дані. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показів свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Перелік цих засобів доказування є вичерпним. В. І. Тертишніков вважає, що цей перелік слід доповнити вказівкою на пояснення та висновок прокурора, пояснення і висновок органів державної влади й органів місцевого самоврядування^[8].

Особливу увагу слід звернути на уточнення про те, що доказом є пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Представник, або сторона, яка дає пояснення, не завжди може їх надати у вигляді показів свідка. Ст. 184 ЦПК визначає порядок допиту сторін, їх представників, якщо вони виявили бажання бути допитаними як свідки. В цьому випадку вони допитуються за правилами ст. 180-182 ЦПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦПК 1963 р. (та ч. 1 ст. 57 ЦПК 2004 р.) доказами є не факти і не обставини, а фактичні дані, тобто відомості про факти. Для суду жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили, вони мають бути одержані в процесуальній формі, тобто із зазначених у законі джерел і передбаченими у законі способами. У правовій літературі подано різні класифікації доказів. Для питань практичного характеру найприйнятнішою є класифікація за способом повідомлення даних про факти: усні, письмові та речові. До останніх ЦПК 2004 р. відніс звуко- та відеозаписи.

Становить інтерес питання про допустимість даних, одержаних за допомогою нотаріуса, іншої посадової особи. Стосовно цих питань є низка публікацій у літературі. Висловлю свою думку. Нині до офіційного врегулювання цього питання у законі можливості здобуття та використання доказів за допомогою нотаріуса чи іншої посадової особи є обмеженими. Як правило, це можуть бути письмові заяви осіб, підпис яких засвідчено нотаріусом, та інші письмові документи. Такі заяви судом визнаються як письмовий доказ. Хоча у правових системах інших країн, переважно у США, така форма є поширеною.

Вважаю, щодо України можна б запозичити з певними обмеженнями американську практику використання афідевітів. Афідевіт у США розуміють як вчинену під присягою заяву перед уповноваженою посадовою особою. До речі, дещо схоже використовують в українській практиці прокурори, коли відбирають у громадян письмові пояснення, попереджуючи їх про кримінальну відповідальність, а потім ці пояснення використовують під час пред'явлення цивільного позову.

У сучасній судовій практиці у справах, пов'язаних із захистом інтелектуальної власності, про захист честі та гідності сторони іноді посилаються на інформацію, одержану із Інтернету. Судова практика стосовно такої інформації суперечлива. В одних випадках суди вважають неможливим дослідження такої інформації, а в інших - вважають за можливе використовувати її як засіб доказування. Відомий російський процесуаліст О. Т. Боннер вважає останню практику більш прийнятною. Обґрунтовуючи свою позицію, він посилається також на практику арбітражних судів РФ, які значно частіше використовують інформацію, одержану з Інтернету. Судова практика в Україні також однозначно не визначилась з цих питань. Схиляючись до позиції О. Боннера, вважаю, що адвокати мають використовувати всі можливості для підкріплення доказами своєї позиції, зокрема за допомогою матеріалів, одержаних з Інтернету.

Размещено на Allbest.ru