Міжнародний нотаріальний процес: теоретичний і практичний аспекти

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Український державний університет фінансів та міжнародної торгівлі

Міжнародний нотаріальний процес: теоретичний і практичний аспекти

Кармаза О.О., д.ю.н., доцент

У статті зроблено науково-теоретичний аналіз правої природи міжнародного нотаріального процесу. Розглянуто різні підходи науковців щодо тлумачення цього поняття. Обґрунтовано предмет і метод правого регулювання міжнародного нотаріального процесу. Сформульовано пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, що регулює міжнародний нотаріальний процес.

Ключові слова: міжнародний нотаріальний процес, нотаріальний процес, юридичний процес, іноземний елемент, міжнародне приватне право.

міжнародний нотаріальний процес

На сьогодні мільйони громадян є суб'єктами нотаріальних процесуальних відносин, що виникають незалежно від їхнього постійного місця проживання (наприклад, іноземець має право прийняти спадщину в Україні, якщо він є стороною в договорі купівлі -продажу житла, який укладається в Україні, тощо). Однак правове регулювання цих відносин як у теорії, так і на практиці є чи не найскладнішим.

Для вітчизняної правової науки тема нотаріального процесу з іноземним елементом (міжнародного нотаріального процесу) не є новою. Так, науковці досліджують загальні підстави міжнародно -правого регулювання нотаріального процесу (О. Криштопа, С. Фурса), особливості забезпечення житлових прав у нотаріальному процесі з іноземним елементом (О. Кармаза), процес посвідчення нотаріусами документів для дії за кордоном і їх визнання (Н. Гуть), нотаріальні дії у сфері міжнародного приватного права (Ю. Черняк) тощо. Разом із тим поза межами досліджень залишається низка проблем міжнародного нотаріального процесу, зокрема щодо його предмета та методу правого регулювання, джерел правового регулювання, правового статусу суб'єктів міжнародного нотаріального процесу тощо.

Мета статті - науково-теоретичний аналіз правової природи міжнародного нотаріального процесу, обґрунтування його предмета й методу правого регулювання, а також джерел міжнародного нотаріального процесу.

У наукових роботах міжнародний нотаріальний процес досліджується, зокрема, через призму міжнародного нотаріального права [1], нотаріальних дій у сфері міжнародного приватного права [2], нотаріального процесу з іноземним елементом [3], міжнародного співробітництва у сфері нотаріату [4], застосування нотаріусом законодавства іноземних держав [5], міжнародного приватного права й нотаріальної діяльності [6], нотаріату в міжнародному обігу [7], нотаріальних дій з іноземним елементом [8] тощо. У законах України «Про нотаріат» і «Про міжнародне приватне право» термін «міжнародний нотаріальний процес» не використовується, проте норми цих законів спрямовані на регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом, які виникають у нотаріальному процесі (ст.ст.98-103 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.70-72 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Отже, термін «міжнародний нотаріальний процес» як у юридичній літературі, так і в законодавстві не є загальновживаним, проте він ввійшов у мову правової науки та практики.

«Міжнародний» вказує на те, що нотаріально-процесуальні відносини мають міжнародний характер, важливим елементом для них є наявність іноземного елементу, а їхньою специфічною ознакою є зв'язок більше ніж з одним правопорядком. Іноземний елемент у цих відносинах може виявлятися в одній або декількох із таких форм: наявність іноземного громадянства у фізичної особи або іноземного походження юридичної особи, яка є суб'єктом відносин; об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної країни; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іншої країни. Тобто в разі обтяження нотаріально - процесуальних відносин іноземним елементом їх регулювання відбувається на підставі та в порядку, визначених Законом України «Про міжнародне приватне право» та/чи чинним міжнародним договором України.

Отже, встановивши наявність іноземного елементу в нотаріальному провадженні, нотаріус у порядку, передбаченому Законом України «Про міжнародне приватне право», та з урахуванням норм чинних міжнародних договорів України переходить до визначення права країни, що підлягає застосуванню щодо приватноправових відносин, а також правової кваліфікації. Разом із тим зазначимо, що відповідно до норм цього закону нотаріальні провадження з іноземним елементом, які вчиняються в Україні, підпорядковуються праву України за умови, що вказаним законом чи чинним міжнародним договором України не передбачено інше. Тобто відкриття нотаріального провадження з іноземним елементом відбувається в межах і в порядку, які встановлені законом України. Відтак, наприклад, на стадії відкриття нотаріального провадження міжнародний нотаріальний процес поєднує колізійні норми міжнародного приватного права й норми, які визначають порядок (процедуру) вчинення нотаріальних проваджень, тощо. У зв'язку із цим правову природу міжнародного нотаріального процесу доцільно розглядати через взаємодію та взаємозв'язок норм міжнародного приватного права й нотаріального процесу, а також інших норм приватного права.

Узагальнивши наукові дослідження у сфері міжнародного нотаріального процесу, пропонуємо міжнародний нотаріальний процес у вузькому значенні розуміти як сукупність взаємозв'язаних і взаємообумовлених норм міжнародного та національного внутрішнього права, на підставі яких визначається право, що підлягає застосуванню до нотаріальних процесуальних відносин з іноземним елементом, та встановлюється порядок (процедура) вчинення нотаріальних проваджень з іноземним елементом [9].

Місце міжнародного нотаріального процесу в системі права через призму її структурних одиниць галузей та інститутів права науковцями чітко не визначено. Так, наприклад, досліджуючи нотаріальний процес з іноземним елементом у міжнародному приватному праві (Ю. Черняк) чи в нотаріальному (праві) процесі (В. Комаров, В. Баранкова), ученими не достатньо аргументовано його юридичну природу й місце в системі права України. Разом із тим інші наукові висновки потребують уточнення. Наприклад, О. Криштопа вважає, що міжнародний нотаріальний процес є комплексною складовою міжнародного права [10]. Підтримуючи наукові дослідження про те, що система права диференціюється на основні й комплексні галузі, на нашу думку, міжнародний нотаріальний процес є комплексним міжгалузевим об'єднанням норм міжнародного приватного права, нотаріального процесу, а також інших галузей приватного права, спрямованих на регулювання міжнародних нотаріальних процесуальних відносин або нотаріальних процесуальних відносин з іноземним елементом.

У доктрині правова категорія «предмет правого регулювання» є дискусійною, оскільки її зміст розкривається як сукупність якісно однорідних суспільних відносин, урегульованих правовими нормами [11, с. 240]; сукупність соціальних відносин певного виду, що підлягають правовому регулюванню [12, с. 263]; процес, який передбачає безпосередній (активний) правовий вплив на юридично значущі суспільні відносини [13, с. 41]; здійснюваний державою за допомогою всіх юридичних засобів владний вплив на суспільні відносини з метою їх упорядкування, закріплення, охорони й розвитку [14, с. 44] тощо.

Узагальнивши наукові концепції щодо предмета правого регулювання, доходимо висновку, що серед дослідників поширеною є думка про те, що предмет правового регулювання становлять «суспільні відносини» [15, с. 20; 16, с. 77; 17, с. 45; 18, с. 43]. Водночас А. Довгерт доводить, що не є помилкою віднесення до предмета міжнародного приватного права саме «правовідносин», оскільки таке бачення відповідає природно-правовому підходу до розуміння права [19, с. 12-13]. Не менш поширеною є й інша думка про те, що предметом правового регулювання є «дія» чи «діяльність». Так, науковці доводять, що предметом регулювання нотаріального права є юридична діяльність учасників певних правових відносин [20, с. 33], а предметом нотаріального процесу - врегульована законодавством сукупність юридичних дій нотаріуса й інших учасників нотаріальної діяльності, результатом якої є видання нотаріального акта, направленого на захист прав та охоронюваних законом інтересів громадян та організацій [21, с. 113] тощо. Крім того, у доктрині набирає поширення концепція стосовно того, що предмет регулювання галузі права є багатоаспектним утворенням. Так, предмет регулювання цивільного процесу пропонується аналізувати через процедуру розгляду справ, суб'єктний склад учасників цивільного процесу, систему процесуальних прав та обов'язків цих осіб і гарантії їх реалізації, які обумовлюють можливість вчинення процесуальних дій судом та іншими учасниками процесу [22, с. 30], предмет нотаріального процесу - суб'єктний склад, характер існуючих між суб'єктами суспільних правовідносин, реальну поведінку суб'єктів нотаріальних правовідносин, фактичну ситуацію [23, с. 46-47], предмет кримінального процесу - процесуальний статус учасників кримінального судочинства, порядок провадження в кримінальних справах [24, с. 2] тощо.

Підтримуючи останню наукову концепцію, пропонуємо предмет регулювання міжнародного нотаріального процесу розглядати через нотаріальні процесуальні відносини з іноземним елементом; їх суб'єктний склад; систему прав та обов'язків суб'єктів правовідносин і гарантії їх реалізації; процедуру здійснення нотаріального провадження з іноземним елементом.

Також зазначимо, що серед дослідників відсутня єдність у розкритті значення поняття «метод правового регулювання» [25, с. 59; 26, с. 46; 27, с. 249; 28, с. 241; 29, с. 30]. Узагальнивши наукові ідеї щодо метода правового регулювання, доходимо висновку про те, що метод міжнародного нотаріального процесу обумовлюється властивостями його предмета, соціальними функціями, які виконує ця сфера права, а також органічним її зв'язком із галузями матеріального та процесуального права тощо.

Науковці доводять, що метод правового регулювання є суб'єктивним та проявляється в нормах, які становлять відповідну галузь права [30, с. 11]. Тому в науці міжнародного приватного права виділяються такі методи: колізійний (Г. Матвєєв); колізійний і метод уніфікації матеріальних норм приватного права (Л. Лунц, Г. Дмитрієва); колізійний і прямий (Л. Галенська) [31, с. 26]. Разом із тим А. Довгерт зазначає, що вирішення правових колізій або створення уніфікованих матеріальних норм не є методами регулювання в міжнародному приватному праві. Колізійний метод регулювання можливо вживати в значенні загально-правового прийому, який має свою специфіку під час вирішення територіальних колізій у міжнародному приватному праві [32, с. 249]. На його думку, а також думку О. Мережка, міжнародному приватному праву як сфері приватноправових відносин притаманний загальний метод приватного права - метод диспозитивного регулювання й координації [33, с. 46]. Дійсно, однією з особливостей метода правового регулювання міжнародного приватного права є те, що приватноправові відносини, які регулюються нормами міжнародного приватного права та є його предметом регулювання, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленню, автономії й майновій самостійності їхніх учасників. Відтак такий підхід учених, на нашу думку, є правильним.

У правовій науці встановлено, що метод правового регулювання суспільних відносин у нотаріальному процесі є диспозитивно-санкціонованим і полягає в тому, що для порушення нотаріального провадження необхідна особиста ініціатива особи, проте вчиняти нотаріальне провадження нотаріус зобов'язаний лише тоді, коли відповідні дії санкціоновані державою й не суперечать законодавству [35].

Отже, методологія правового регулювання в міжнародному нотаріальному процесі є похідною від галузей права, у яких перебуває його «нормативне коріння», а саме приватного права й цивілістичного процесу. Відтак у міжнародному нотаріальному процесі діє диспозитивний метод правого регулювання. Разом із тим нотаріус чи інша посадова особа, уповноважена законом на вчинення нотаріальних дій, здійснює нотаріальне провадження з іноземним елементом у межах, порядку та в спосіб, встановлених нотаріальним процесуальним законодавством, як цього вимагає Конституція України. Тобто деякі елементи імперативного методу існують у міжнародному нотаріальному процесі. Відтак диспозитивний метод правового регулювання в міжнародному нотаріальному процесі ґрунтується на свободі звернення заінтересованих фізичних і юридичних осіб до нотаріуса чи уповноважених законом посадових осіб на вчинення нотаріальних дій, на здійсненні нотаріального провадження на підставі вільного волевиявлення осіб (заявників), їхньої юридичної рівності, майнової самостійності, а також на утвердженні, забезпеченні та гарантуванні прав і свобод людини та громадянина тощо. Імперативний метод правового регулювання полягає в тому, що здійснення нотаріальних проваджень з іноземним елементом відбувається лише уповноваженими законом на вчинення нотаріальних дій особами в межах, порядку та в спосіб, які встановлені національним законодавством України (законом України та/чи чинним міжнародним договором України).

З нормативного погляду у вузькому розумінні міжнародний нотаріальний процес - це система правових норм, спрямованих на регулювання процесуальної діяльності суб'єктів (учасників) міжнародного нотаріального процесу, яка включає їхні процесуальні права й обов'язки, а також дії з їх реалізації, які повинні відповідати порядку (процедурі), визначеному згідно з колізійними нормами й іншими положеннями колізійного права Закону України «Про міжнародне приватне право», чинних міжнародних договорів України та/чи міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні. Відтак джерелами міжнародного нотаріального процесу є такі: Конституція України, кодекси України (Цивільний кодекс України, Сімейний кодекс України, Земельний кодекс України), закони України («Про нотаріат», «Про міжнародне приватне право», «Про державну реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень», «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та інші), чинні міжнародні договори України, підзаконні акти (укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти органів виконавчої влади й органів місцевого самоврядування), а також міжнародні звичаї, що визнаються в Україні. На нашу думку, на сьогодні є необхідність прийняття окремого підзаконного нормативно -правового акта у сфері міжнародного нотаріального процесу. Також зазначимо, що джерела міжнародного нотаріального процесу поділяються на внутрішні (закони й інші нормативні акти, судова практика, доктрина, звичаї) та зовнішні (міжнародні звичаї, міжнародні договори). Однак це тема окремого дослідження.

Міжнародний нотаріальний процес - це сукупність взаємопов'язаних та взаємообумовлених джерел міжнародного та внутрішнього права, які визнаються в Україні й на підставі яких визначається право, що підлягає застосуванню щодо нотаріальних процесуальних відносин з іноземним елементом, та встановлюється порядок (процедура) вчинення нотаріальних проваджень з іноземним елементом. Предмет регулювання міжнародного нотаріального процесу є багатоаспектним утворенням і розглядається через міжнародні нотаріальні правовідносини, їх суб'єктний склад, систему прав та обов'язків суб'єктів правовідносин і гарантії їх реалізації, процедуру здійснення нотаріального провадження з іноземним елементом. Метод правового регулювання є диспозитивно -імперативним. Джерела міжнародного нотаріального процесу поділяються на внутрішні й зовнішні.

Література

Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право : учебник / И.В. Гетьман-Павлова. - М. : Из-во Юрайт, 2011. - 511 с.

Міжнародне приватне право. Особлива частина : підручник / за ред. А.С. Довгерта і В.І. Кисіля.

К. : Алерта, 2013. - 400 с.

Кармаза О.О. Концепції охорони та захисту житлових прав у цивілістичному процесі : автореф. дис. на здобуття наук. ступ. д-ра юрид. наук : спец. 12.00.03 «Цивільне право та цивільний процес ; сімейне право ; міжнародне приватне право» / О.О. Кармаза. - К., 2014. - 36.

Комаров В.В. Нотаріат в Україні : підручник / В.В.Комаров, В.В. Баранкова. - Х. : Право, 2011.

384 с.

Сміян Л.С. Нотаріат в Україні : навч. посіб. / Л.С. Сміян, Ю.В. Нікітін, П.Г. Хоменко ; М-во освіти і науки України, Нац. акад. упр., Акад. муніцип. упр. - К. : КНТ, 2008. - 677 с.

Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. - 2-е изд. / И.Г. Медведев. - М. : Волтерс Клувер, 2005. - 272 с.

Нотариальное право России : учебник / под ред. В.В. Яркова. - М. : Волтерс Клувер, 2003. - 408 с.

Барышев В.А. Международное частное право : учебное пособие / В.А. Барышев. - Витебск, ВГУ имени П.М. Машерова, 2013. - 423 с.

Кармаза О.О. Міжнародний нотаріальний процес : правова природа [Електронний ресурс] /

О.О. Кармаза // Молодий вчений. - 2015. - № 2. - Режим доступу :

реМїр ://тоМуусЬепу.т.иа/га/агсЫуе/17/

Криштопа О.М. Міжнародно-правове регулювання нотаріальної діяльності : автореф. дис. на здобуття наук. ступ. канд. юрид. наук : спец. 12.00.11 «Міжнародне право» / О.М. Криштопа. - К., 2012. - 20 с.

Скакун О.Ф. Теорія держави і права : підруч. - 2-е вид. доп. / О.Ф. Скакун. - К. : Правова єдність, 2010. - 520 с.

Кельман М.С. Загальна теорія держави і права : навч. посіб. / М.С. Кельман, О.Г. Мурашин, Н.М. Хома. - 3-е вид. стереотипне. - Л. : Новий світ, 2007. - 584 с.

Теория государства и права : учебник / О.П. Егоршина, Д.И. Игнатенко, А.Г. Индык и др. ; под ред. Р.А. Ромашова. - СПб. : Юридический центр Пресс, 2005. - 630 с.

Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави : навч. посібник / П.М. Рабінович. - Вид. 9-е, зі змін. - Л. : Край, 2007. - 188 с.

Городецька І.А. Предмет правового регулювання : окремі аспекти / І.А. Городецька // Науковий вісник Херсонського державного університету. Серія. Юридичні науки. - Випуск 3. - Том. 1. - 2014.- С. 17-21.

Гетманцев О.В. Зміст предмету цивільного процесуального права : історичні витоки сучасних доктрин / О.В. Гетманцев // Науковий вісник Чернівецького університету. Правознавство. - Випуск 559. - 2011. - С. 71-78.

Довгерт А. Методология международного частного права / А. Довгерт, А. Мережко // Частное право. - 2013. - № 1. - С. 43-51.

Пацурія Н. Проблемні питання визначення предмету правового регулювання страхового права / Н. Пацурія // Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. - Юридичні науки. - 2013. - № 95. - С. 40-43.

Міжнародне приватне право. Загальна частина : підручник / за ред. А.С. Довгерта і В.І. Кисіля.

К. : Алерта, 2012. - 376 с.

Нотариальное право России : учебник / под ред. В.В. Яркова. - М. : Волтерс Клувер, 2003. - 408 с.

Калиниченко Т.Г. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации : теоретические вопросы развития / Т.Г. Калиниченко. - М. : Норма : ИНФРА-М, 2010. - 224 с.

Цивільний процес України : академічний курс : підручник [для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл.] / за ред. С.Я. Фурси. - К. : Видавець Фурса С.Я. : КНТ, 2009. - 848 с.

Теорія нотаріального процесу : науково-практичний посібник / за заг. ред. С.Я. Фурси. - К. : Алерта ; Центр учбової літератури, 2012. - 920 с.

Лоскутов Т.О. Структурні елементи предмету правового регулювання у кримінальному процесі / Т.О. Лоскутов // Часопис «Національного університету «Острозька академія». Серія «Право».

2013. - № 1 (7). - С. 1-13.

Ярков В.В. Развитие гражданского исполнительного права России : краткий очерк / В.В. Ярков // Університетські наукові записки. - 2006. - № 1 (17). - С. 51-70.

Довгерт А. Методология международного частного права / А. Довгерт, А. Мережко // Частное право. - 2013. - № 1. - С. 43-51.

Довгерт А. Лекція професора А. Довгерта : Вступ до курсу «Міжнародне приватне право» /

Довгерт // Право України. - 2012. - № 9. - С. 238-255.

Скакун О.Ф. Теорія держави і права : підруч. - 2-е вид. доп. / О.Ф. Скакун. - К. : Правова єдність, 2010. - 520 с.

Цивільний процес України : академічний курс : підручник [для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл.] / за ред. С.Я. Фурси. - К. : Видавець Фурса С.Я. ; КНТ, 2009. - 848 с.

Сорокин В.Д. Правовое регулирование. Предмет, метод, процесс (макроуровень) /

Д. Сорокин. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2003. - 642 с.

Міжнародне приватне право. Загальна частина : підручник / за ред. А.С. Довгерта і В.І. Кисіля.

К. : Алерта, 2012. - 376 с.

Довгерт А. Лекція професора А. Довгерта : Вступ до курсу «Міжнародне приватне право» /

Довгерт // Право України. - 2012. - № 9. - С. 238-255.

Довгерт А. Методология международного частного права / А. Довгерт, А. Мережко // Частное право. - 2013. - № 1. - С. 43-51.

Фурса С.Я. Теоретичні основи нотаріального процесу в Україні : автореф. дис. на здобуття наук. ступ. д-ра юрид. наук : спец. 12.00.03 «Цивільне право та цивільний процес ; сімейне право ; міжнародне приватне право» / С.Я. Фурса ; НАН України. Ін-т держави і права ім.

М. Корецького. - К., 2003. - 40 с.

Теорія нотаріального процесу : науково-практичний посібник / за заг. ред. С.Я. Фурси. - К. : Алерта ; Центр учбової літератури, 2012. - С. 48-49.

Размещено на Allbest.ru