Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Участь у суді апеляційної інстанції

адвокат апеляційний правовий суд

Запровадження апеляції обґрунтовувалось потребою в усуненні недоліків судової системи, яку, як стверджувалось, було побудовано на соціалістичних засадах^[1]. Серед недоліків називались: обмеженість судової юрисдикції; залежність судових органів від органів виконавчої влади; відсутність судового конституційного контролю; обмеження компетенції судових інстанцій, які здійснювали перегляд судових рішень; домінування публічних інтересів над приватними під час розгляду та вирішення правових спорів, глибока криза всіх інституцій системи юстиції тощо.

Слід відверто сказати, що в процесі судових перетворень поки що не вдалося подолати ні залежності судів від органів виконавчої влади, до якої додалася ще й залежність від окремих представників законодавчої влади, ні перетворення судової системи на дійсно демократичний інститут. Одне з найважливіших питань, поставлених Конституцією, - участь у відправленні правосуддя народу - так і не вирішено.

Запровадження інституту апеляції є доцільним, якщо апеляція повна (чиста), не передбачає повернення справи на повторний розгляд до суду першої інстанції. Кружляння справ зачарованим колом - від апеляції до суду першої інстанції, від суду першої інстанції знову до апеляції, а потім до суду касаційної інстанції, та знову до суду першої інстанції або до апеляції - є одним з найбільш істотних недоліків чинної судової системи^[2].І. Бентам зазначав, що за відсутності права на апеляційне оскарження суди, хоч якими б вони були справедливими, примушували б тремтіти перед ними, а думка про їхнє остаточне рішення наводила б жах. Законодавець має зважити на це і вселяти в громадян глибоке відчуття безпеки. З цього можна дійти висновку: ніщо так легко не забезпечує це відчуття щодо судів, як право на апеляцію^[3]. В літературі висловлено спірну думку, що надання права неодноразово оскаржувати рішення судів пояснюється низьким професіоналізмом суддів^[4].

Адвокат у суді першої інстанції має враховувати можливість переносу розгляду справи до апеляційного суду. Саме тому після оголошення рішення суду обов'язково потрібно ознайомитись з протоколом судового засідання, а також з тим, чи суд вирішив всі питання, які ставились у позовній заяві й у запереченнях на позов. Це може допомогти стороні, на користь якої постановлено рішення, у виправленні помилок, які могли б бути підставою для скасування рішення, або допомогти стороні, яка вважає рішення неправильним, виявити недоліки та показати їх більш випукло і чітко.

Особливості апеляційної інстанції ставлять перед адвокатом нові завдання підчас розроблення юридичної позиції та процесуальних прийомів її захисту.

Участь адвоката в оскарженні рішення, яке не набрало чинності, вимагає спеціального оформлення повноважень. За загальним правилом ордер, виданий на участь у справі у суді першої інстанції, не дає права на участь у суді другої інстанції. Про це слід подумати завчасно, щоб не опинитись у неприємному становищі у судовому засіданні. Ця проблема усувається, якщо адвокат має угоду з клієнтом, де передбачено його повноваження на участь у судах, або належним чином оформлену довіреність. Суб'єктами оскарження в апеляційному порядку є сторони й інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи чи обов'язки.

Для адвоката питання про оскарження рішення виникає тоді, коли про це просить особа, яка не задоволена рішенням суду. З цього моменту розпочинається з'ясування обставин, які обумовлюють, на думку особи, неправильність судового рішення. Адвокат, який вступає у процес з апеляційної інстанції, має з'ясувати обставини процесуального порядку, перевірити, чи не пропущено відповідні процесуальні строки на подання апеляційної скарги та чи має особа, яка до нього звернулася, право на оскарження рішення суду. Але сам пропуск строку ще не є перепоною для прийняття адвокатом доручення на участь у суді другої інстанції.

Варто нагадати, що якщо адвокат упевнився у відсутності правової позиції для подальшого ведення справи, він має інформувати про це свого клієнта, роз'яснити йому правильність такого рішення і розірвати доручення. Звичайно, що для адвоката, який раніше брав участь у справі, потрібна певна мужність, аби визнати свою неправоту або прорахунок у кінцевому вирішенні спору. Вчинити так вимагає професійний обов'язок. Продовжуючи в апеляційній інстанції відстоювати свою зруйновану позицію, адвокат, по суті, вводить в оману довірителя, змушуючи його даремно нести витрати, які не будуть відшкодовані. Адвокату варто подбати про власний авторитет, насамперед в очах суду.

Остаточний висновок про наявність чи відсутність підстав для апеляційного оскарження адвокат може зробити тільки після ознайомлення з матеріалами справи. Жодне досьє, надто складене іншими особами, не може замінити вивчення справи самим адвокатом. Тільки воно дає повне уявлення про недоліки рішення і можливість його оскарження.

Практика виробила певні принципи підготовки до такої справи. «Аналіз матеріалів доцільно починати з вивчення рішення, щоб з'ясувати для себе зміст спору, доводи сторін, правові та фактичні підстави, якими керувався суд. Далі слід звернути увагу на дотримання процесуального закону (формальні реквізити рішення, склад суду, підписи в рішенні та протоколі тощо). Після цього належить приступити до перевірки відповідності рішення тим матеріалам, які є у справі»^[5].

Ст. 292 ЦПК визначає осіб, які можуть оскаржити рішення суду в апеляційному порядку. Є й істотні відмінності порівняно зі ст. 290 ЦПК 1963 р., які слід мати на увазі. Право апеляційного оскарження належить сторонам та іншим особам, які брали участь у справі, а також особам, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Ці особи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду повністю або частково.

В. І. Тертишніков, наголошує, що апеляційне провадження є одним із видів провадження в цивільному процесі, а не стадією процесу, як іноді його називають. Є й протилежна думка^[6]. Для практичного працівника ці розбіжності у поглядах принципового значення не мають. Якщо розглядати цивільний процес як систему, розділену на певні періоди, етапи або стадії, то можна вживати і слово «стадія» процесу. Разом з тим чинний ЦПК чітко виділяє окремі види провадження: наказне, позовне, окреме, апеляційне, касаційне; провадження у зв'язку з винятковими обставинами та провадження у зв'язку з нововиявленими обставинами, провадження у справах за участю іноземних осіб. Оскільки види провадження названі у Кодексі, то вживання терміна «стадія» щодо них є недоцільним і таким, що вносить певну плутанину, «смуту» в уявлення про цивільний процес. Тому вважаю більш домірною точку зору В. І. Тертишнікова. До речі, автори коментарів ЦПК РФ намагаються уникати терміна «стадія»^[7].

Отже, до суб'єктів оскарження ставлять ті самі загальні вимоги, що й до осіб, які звертаються до суду з позовною заявою. Тобто ці особи повинні мати цивільну процесуальну правоздатність і «володіти комплексом процесуальних прав і обов'язків не лише взагалі, а й у даній справі зокрема». Звичайно, кожен адвокат для себе визначає послідовність вивчення матеріалів справи, але в результаті аналізу він має продумати всі порушення, допущені судом, зважити на їх значення. Оцінити їх і відібрати ті, що придатні для формулювання апеляційних приводів.

Техніка і методика роботи адвоката, який готується відстоювати правильність рішення суду, не має якихось принципових відмінностей. Але в цьому випадку об'єктом критики є доводи апеляційної скарги. Саме на їх спростування насамперед мають бути спрямовані зусилля адвоката. Відповідним чином здійснюється підбір матеріалів, їх групування, виявляється можливість надання додаткових доказів, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Все це має бути викладено у письмовій формі. Слід усвідомити, що у засіданні для дебатів буде надано не більше п'яти хвилин, і розраховувати на те, щоб переконати суддів у своїй правоті за такий короткий час, немає підстав. Наявність же у справі письмових заперечень у такій ситуації є набагато ефективнішою.

Якихось труднощів із визначенням права на апеляційне оскарження сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, немає. Вони вказані у рішенні суду першої інстанції.

Що стосується осіб, які не брали участі у справі, то вони мають право оскаржити рішення в апеляційному порядку тільки за умови, що суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Нерідко такі особи дізнаються про вирішення їхніх прав та обов'язків через великий проміжок часу вже закінчились строки апеляційного оскарження (наприклад, тоді, коли державна виконавча служба звертається до них з вимогою про виконання рішення суду). Адже суд першої інстанції не надсилає їм рішень. Судова практика має чітко визначитися з питанням поновлення строків для таких осіб. Це питання слід було б точніше врегулювати й у ЦПК.

До ч. 9 ст. б ЦПК внесено зміни. Тепер більш чітко врегульовано питання про те, що особи, які не брали участі у справі, але суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право знайомитися з матеріалами справи. В судах траплялись ситуації, коли в ознайомленні з матеріалами справи їм відмовляли. Подібні факти відмови мають місце й у господарських судах, де це питання не врегульовано належним чином (ст. 22 ГПК передбачає право на ознайомлення з матеріалами справи тільки для сторін). Тепер за ЦПК особи, які не брали участі у справі, можуть одержувати копії рішень та ухвал, знімати копії з документів, робити витяги.

Рішення може бути оскаржено повністю або частково. Це важлива норма. Наприклад, суб'єкта оскарження не задовольняють окремі фрагменти мотивувальної частини рішення. В такому випадку він може оскаржити тільки ці фрагменти або тільки мотивувальну частину рішення. В. І. Тертишніков наголошує, що оскарження резолютивної частини рішення слід розцінювати як оскарження всього рішення. Разом з тим вважаю, що частковим оскарженням можуть бути випадки, коли особа по суті погоджується із стягненням з неї певної суми, але не згодна з її розміром, або ж згодна з резолютивною частиною частково, а не повністю. Може бути і ситуація, коли особа повністю погоджується з резолютивною частиною рішення, але не згодна з окремими положеннями мотивувальної частини.

Ухвали суду першої інстанції оскаржуються в окремому порядку тільки у випадках, передбачених ст. 293 Кодексу. Цей перелік е вичерпним.

Щодо деяких ухвал, як показує судова практика, є проблеми. Так, у апеляційному порядку можна оскаржити ухвалу про забезпечення позову, а також щодо скасування забезпечення позову. П. 2 ст. 293 ЦПК сформульовано так, що є підстави його розуміти як право оскаржити тільки ухвалу про забезпечення позову, а також щодо скасування забезпечення позову, а не про відмову у забезпеченні позову, або відмову у скасуванні забезпечення позову.

Апеляційний суд Рівненської області відмовив у прийнятті до розгляду апеляційної скарги на відмову у скасуванні забезпечення позову. Таку саму позицію посіли і деякі інші суди. Отже, практика судів схиляється до такого розуміння п. 2 ч. 1 ст. 293 ЦПК України.

Не вирішено питання про те, як бути у випадку, коли суд, одержавши заяву про забезпечення позову або про забезпечення доказу, тривалий час не призначає її до розгляду і особа не може реалізувати своє право. Якщо це пов'язано з тим, що мають місце порушення

З боку працівників апарату суду, які несвоєчасно зареєстрували заяву і не передали її для подальшого вирішення, або голова суду не передає справу для вирішення тому чи іншому судді, то можна дійти висновку, що такі дії оскаржуються в порядку адміністративного судочинства. Очевидно, що в цих випадках варто спробувати звернення до суду з адміністративним позовом про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень передати заяву («розписати») для розгляду, тобто зобов'язати відповідача вчинити певні дії. Якщо під час дії ЦПК 1963 року такі звернення були звичайним явищем, то з уведенням в дію нового ЦПК та КАСУ практика ще не визначилась. Тому адвокатам слід займати активну позицію, яка б забезпечила становлення судової практики.

Судову практику визначають суди, але якщо адвокати не поставлять перед ними проблему, то питання, що виникають у правових позиціях, так і залишаться невирішеними. Отже, каталізатором змін, їх ініціатором має виступати адвокат.

· [1] Чернушенко Є. А. Передумови запровадження інституту апеляції у цивільному процесі України // Судова апеляція. - 2006. - №1. - С. 66-67.

· [2] У цьому випадку як автор я висловлюю особисту думку тільки щодо одного, певного аспекту інституту апеляції, повністю визнаючи загальну позитивну користь від введення такого інституту.

· [3] Бейтам И. О судопроизводстве. - СПб., 1860. - С. 193.

· [4] Корчевний Г.В. Право на оскарження судових рішень в апеляційному та касаційному порядку // Судова апеляція. - 2006. - №1. - С. 27-28.

Стаття 292. Право апеляційного оскарження.

Ст. 292 ЦПК визначає осіб, які можуть оскаржити рішення суду в апеляційному порядку. Є й істотні відмінності порівняно зі ст. 290 ЦПК 1963 р., які слід мати на увазі. Право апеляційного оскарження належить сторонам та іншим особам, які брали участь у справі, а також особам, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Всі ці особи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду повністю або частково.

В. І. Тертишніков наголошує, що апеляційне провадження є одним із видів провадження в цивільному процесі, а не стадією процесу, як іноді його називають. Якихось серйозних заперечень щодо цього уточнення немає.

Отже, до суб'єктів оскарження ставляться ті самі загальні вимоги, як і до осіб, що звертаються до суду з позовною заявою. Тобто ці особи повинні мати цивільну процесуальну правоздатність і «володіти комплексом процесуальних прав і обов'язків не тільки взагалі, а й у даній справі зокрема».

Ст. 292 ЦПК визначає і обсяг оскарження: рішення може бути оскаржено повністю або частково. Це важлива норма. Наприклад, суб'єкта оскарження не задовольняють окремі фрагменти мотивувальної частини рішення. Отже, він може оскаржити тільки ці фрагменти або лише мотивувальну частину рішення. В. І. Тертишніков наголошує, що оскарження резолютивної частини рішення слід розцінювати як оскарження всього рішення.

Разом з тим вважаю, що частковим оскарженням можуть бути випадки, коли особа по суті погоджується із стягненням з неї певної суми, але не згодна з її розміром або ж згодна з резолютивною частиною частково, а не повністю.

Коментована стаття встановлює, що ухвали суду першої інстанції оскаржуються в окремому порядку тільки у випадках, передбачених статтею 293 Кодексу. Цей перелік є вичерпним.

«Якщо під час розгляду справи буде встановлено, що організація, яка пред'явила позов або брала участь у справі як відповідач, не є юридичною особою й у законодавчих актах відсутня спеціальна норма, яка надає їй права участі в процесі як органу без створення юридичної особи, апеляційна інстанція зобов'язана скасувати рішення суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК (справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства)».

Право апеляційного оскарження судових рішень у межах встановлених ст. 294 ЦПК строків належить також правонаступникам сторін або третіх осіб. «У разі смерті сторони або третьої особи після подання апеляційної скарги питання про правонаступництво вирішує суд апеляційної інстанції».

Право апеляційного оскарження мають і особи, які не брали участі у справі, однак лише у разі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Зазначені особи є матеріально заінтересованими у вирішенні справи в апеляційній інстанції. Свій процесуальний інтерес вони відстоюють від свого імені та на захист своїх прав.

Для деяких органів держави, підприємств, організацій цивільна процесуальна дієздатність може бути предметом захисту. Так, у справах про визнання страйку незаконним як відповідачі притягуються вибрані колективом страйкові комітети. Органи опіки і піклування втратили статус єдиних інститутів і поділені на дві частини: «норми, які стосуються дітей, залишилися у структурі Сімейного кодексу, а ті, що стосуються повнолітніх осіб, було перенесено у Цивільний кодекс.

Крім того, у структуру Цивільного кодексу ввійшли організаційні норми, що визначають порядок призначення та зняття опіки та піклування, призначення опікуна та піклувальника й увільнення їх від цих повноважень» 536. У правовій літературі зазначається, що органи опіки та піклування не є юридичними особами, але через їхні повноваження вони можуть бути стороною чи третьою особою у справі, оскільки на них покладається виконання певних функцій, зокрема, подання заяви про обмеження цивільної дієздатності чи визнання фізичної особи недієздатною (ст. 237 ЦПК), позбавлення батьківських прав (ст. 165 СК) тощо.

Твердження, що органи опіки і піклування не є юридичними особами, дискусійне. У постанові КМ України від 24 вересня 2008 р. №866 зазначено, що органами опіки та піклування є районні, районні у містах Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад (далі - органи опіки та піклування), які відповідно до законодавства провадять діяльність з надання статусу дитини-сироти та дитини, позбавленої батьківського піклування, влаштування дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, встановлення опіки та піклування над дітьми-сиротами та дітьми, позбавленими батьківського піклування, із захисту особистих, майнових і житлових прав дітей. Ці органи є юридичними особами. Безпосереднє ведення справ і координація діяльності щодо захисту прав дітей, зокрема дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, покладаються на служби у справах дітей.

ЦПК не дає відповіді на питання, чи підлягає оскарженню в апеляційному порядку ухвала суду про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, а також ухвала про скасування рішення третейського суду. Апеляційному оскарженню підлягає лише ухвала компетентного суду про відмову у видачі виконавчого документа. Ухвала суду про скасування рішення третейського суду оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Так, якщо рішення третейського суду скасовано, це не позбавляє права сторін на повторне звернення до третейського суду, за винятком випадку, коли таке рішення скасовано з підстави порушення третейським судом своєї компетенції чи визнання недійсною третейської угоди (див. також коментар до ст. 3 Кодексу (п. 5)).

«У ч. 3 ст. 2 ЦПК сформульовано загальне правило дії процесуальних норм у часі: провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Проте перевірка законності та обґрунтованості судових рішень нижчестоящих судів здійснюється з урахуванням застосування цими судами процесуальних норм, які були чинними на час розгляду та вирішення справи».

Апеляційна скарга може бути подана не лише на рішення суду в цілому, а й на частину рішення, зокрема мотивувальну або на резолютивну. Якщо апеляційна скарга подана не на рішення в цілому, а лише на його окрему частину, то й у цьому випадку рішення не набирає чинності, оскільки апеляційний суд вправі вийти за межі доводів апеляційної скарги (ч. 3,4 ст. 303 ЦПК) і скасувати рішення у повному обсязі.

Стаття 293. Ухвали, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду.

Ст. 293 ЦПК містить вичерпний перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені окремо від рішення. У статті враховано критику аналогічної статті Кодексу 1963 р., де було, зокрема, поєднано перелік ухвал зі строком для їх оскарження.

Слід визнати, що згадана стаття більш чітко й однозначно вирішує питання про перелік ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення. Наприклад, оскаржувана в апеляційному порядку ухвала районного суду про відмову у прийнятті та об'єднанні в одне провадження з первісним позовом зустрічної позовної заяви до переліку позовних заяв, передбачених ч. 1 ст. 293 ЦПК України, не входить, а тому не може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду^[1].

Щодо деяких ухвал, як показує судова практика, є проблеми. Так, в апеляційному порядку можна оскаржити ухвалу про забезпечення позову, а також щодо скасування забезпечення позову.

Ст. 118 Кодексу встановлює тільки загальне правило, що заява, подана до суду, реєструється, оформляється та передається судді в порядку черговості. Неподання заяви для розгляду може трактуватись як невиконання певних владних повноважень. У судах розподіл справ здійснюється за допомогою автоматизованої системи. При цьому не враховується рівень кваліфікації окремих суддів, обмежуються можливості їх спеціалізації за певними категоріями справ. Такий підхід може до певної міри заспокоїти громадську думку, але проблему сторонніх впливів на суддю не вирішує. Комп'ютерною технікою керують люди, а отже, контроль залишається за людьми.

У ст. 293 ЦПК не внесено до ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду, ухвали суду першої інстанції про забезпечення доказів. Отже, такі ухвали згідно зі ст. 293 ЦПК не могли бути оскаржені окремо від рішення. Разом з тим ст. 135 ЦПК давала підстави для висновку, що ухвала про забезпечення доказів може бути оскаржена окремо від рішення суду. Так, у ч. 4 ст. 135 ЦПК зазначено, що оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи. Наявна колізія, яку судова практика вирішує по-різному.

У питаннях оскарження ухвал про забезпечення позову слід керуватись рішенням Конституційного Суду у справі за конституційним зверненням А.А. Суботи щодо офіційного тлумачення положень п. 2 ч. 1 ст. 293 ЦПК України (справа про забезпечення апеляційного оскарження ухвал суду №1-30/2010 р.), де вказано: «В аспекті конституційного звернення положення п. 2 ч. 1 ст. 293 Цивільного процесуального кодексу стосовно можливості апеляційного оскарження ухвал суду щодо забезпечення позову, а також щодо скасування забезпечення позову у взаємозв'язку з положеннями пп. 2, 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України потрібно розуміти як такі, що передбачають право оскаржувати окремо від рішення суду в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції як про забезпечення позову і щодо скасування забезпечення позову, так і ухвали про відмову в забезпеченні позову і скасуванні забезпечення позову».

Право оскаржити відкриття провадження у справі з недотриманням правил підсудності викликало заперечення у практичних працівників і в літературі. Дійсно, таке право може бути використане для затягування судового процесу, оскільки навіть у випадку, якщо правила підсудності дотримано, сторона може, зловживаючи своїм правом, оскаржити таку правильну по суті ухвалу, що змусить суд зупиняти провадження. Разом з тим ця норма спрямована проти того, щоб суди не приймали до свого провадження непідсудні їм справи.

Слід відрізняти оскарження ухвали про зупинення провадження у справі від відмови у зупиненні провадження у справі. У першому випадку така ухвала оскаржується відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 293 ЦПК. Оскарження відмови у зупиненні справи не передбачено. Під час перевірки апеляційної скарги про зупинення справи суд перевіряє, чи була призначена експертиза, чи був дотриманий порядок і призначення (ст. 143 ЦПК) і чи було доцільно зупиняти провадження у справі у зв'язку з призначенням експертизи. Ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи не підлягає перегляду в суді апеляційної інстанції^[2].

Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення, долучаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Пояснення адвоката і дебати в апеляційній інстанції

Адвокат має узгодити зі своїм клієнтом основні позиції у процесі в апеляційній інстанції: питання про відводи суду й основний зміст пояснень. Після доповіді судді-доповідача сторони дають пояснення: першою - сторона, яка подала скаргу. Якщо обидві сторони подали скаргу, то першим дає пояснення позивач. 3міст і тривалість пояснень диктуються предметом та особливостями спору.

Розгляд справи апеляційним судом обмежений часом і, по суті, нагадує розгляд справ у касаційній інстанції. Все ж для пояснень непередбачено певного ліміту часу, а відтак, можна дати їх в досить розгорнутій формі, але в межах оскарженого рішення. Головуючий пильно стежить, щоб сторони не виходили за ці межі. Адвокат має бути і сам готовий до цього, і підготувати свого клієнта. В процесі пояснень судді нерідко переривають виступаючого, і до цього теж слід бути готовим. У поясненнях потрібно чітко наголосити на основних положеннях своєї апеляційної скарги та вказати на докази, якими позиція скарги підтверджується. Посилатись можна насамперед на докази, у дослідженні яких у суді першої інстанції було помилково відмовлено, та на докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку, і нові докази, які суд допустив до розгляду, визнавши причини їх ненадання поважними. Можливість визнання нового доказу як поданого з неповажних причин, а відтак і усунення його з процесу, засвідчує, що процес не спрямовано на встановлення «об'єктивної істини», на чому дедалі наполягають дехто з науковців і практиків.

Оскільки апеляційна скарга розглядається за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, то на неї має поширюватись і норма ч. 6 ст. 176 ЦПК, яка передбачає, що наявні у справі письмові пояснення сторін та інших осіб оголошуються головуючим. Практика засвідчує, що апеляційні суди нерідко ігнорують цю норму процесуального закону, хоча винятків щодо оголошення письмових пояснень не зроблено. У всякому разі, доцільно подавати суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою або запереченнями на неї та ґрунтовні письмові пояснення, які залишаються у справі, незалежно від того, чи вони були оголошені. Якщо суд ігнорує свій обов'язок оголосити письмові пояснення, то адвокат може просити суд про це, ризикуючи наразитись на негативну реакцію з боку головуючого. У конкретній ситуації адвокат сам має вирішити, чи є в цьому потреба.

Ще одне не зовсім чітко визначене питання - допит як свідків сторін, третіх осіб та їхніх представників за їх згодою про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Наприклад, сторона у справі у суді першої інстанції не допитувалась як свідок, а в суді другої інстанції виявила таке бажання. Або сторона у суді першої інстанції не брала участі, а у суді другої інстанції бажає дати пояснення про відомі їй обставини як свідок. На мій погляд, ЦПК допускає таку можливість. Очевидно, що адвокат має у цьому випадку підготувати відповідне клопотання або допомогти клієнту його скласти.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. Очевидно, що автори проекту припустилися неточності і замість надання права на зміну та доповнення апеляційної скарги до закінчення апеляційного розгляду обмежили її строком на апеляційне оскарження (ст. 300 ЦПК). Для порівняння: у Кодексі адміністративного судочинства, який складено за тими ж принципами, що і ЦПК, таке право передбачено строком до закінчення апеляційного розгляду (ст. 193 КАСУ).

Адвокати, особи які надають правову допомогу, мають усвідомлювати, що значною мірою саме вони обумовлюють межі перевірки, а тому в апеляційних скаргах належить чітко вказувати не тільки ті межі, в яких вони просять перевірити справу, а також розписати кожну обставину, щодо якої є заперечення, та висловити свою позицію щодо кожного доказу, який, на думку апелянта, був досліджений з порушенням встановленого порядку або в дослідженні якого було неправомірно відмовлено, а також вказати на нові докази, неподання яких було зумовлено поважними причинами або відмовою суду їх витребувати. У судовому засіданні слід наголосити на потребі дослідити такі докази, якщо вони мають істотне значення для справи. Користуючись правом на подання письмових пояснень, адвокатам доцільно передавати їх у доповнення до апеляційної скарги у максимально розгорнутому викладі, беручи до уваги, що усні пояснення у суді є короткими у часі, і до того ж судді можуть такі пояснення переривати запитаннями, на які потрібно негайно відповідати, що порушує їх стрункість.

Виступаючи у суді, слід бути готовим до того, що вас можуть зупинити, поставити запитання або щось уточнити. В таких випадках, не змінюючи тон і темп виступу, потрібно одразу перейти до відповіді на запитання, а потім продовжити виступ.

З відповідями слід бути дуже обережним. З одного боку, питання відображають певний сумнів судді» а з другого - стосуються сторонньої проблеми, що може, як то кажуть, збити з пантелику. Іноді такі ситуації деякі судді утворюють спеціально. Бувають ситуації, коли судді в такий спосіб видають свою позицію у справі або негативне ставлення до виступаючого. Реагувати на такі дії судді своєю реплікою не рекомендується. Це може послабити позицію виступаючого. Його завдання полягає не в тому, щоб реагувати на репліки, а в тому, щоб переконливо викласти свою позицію у суді.

Так, автор припустився помилки під час виступу у Вищому адміністративному суді. Заперечуючи проти касаційної скарги податкової служби, вказував на неправильні дії працівників цієї служби. У цей час його перервав один із суддів Вищого адміністративного суду: «Ви про свої помилки розповідайте, а не про те, що мала зробити податкова служба». Замість того щоб продовжити у тому самому тоні й темпі виступ, адвокат звернувся до судді з фразою: «Дякую, Ваша честь, за допомогу і підказку», - а вже потім продовжив виступ. Судді - народ вразливий. У репліці адвоката їм почулася іронія. Все обійшлося, хоча суддя відчув себе ображеним. Адвокату цього зовсім не потрібно, адже йому ще не раз доведеться виступати перед цим суддею. Якщо ж вдуматись, то у словах адвоката був елемент інверсії^[1]. Адвокат дякував за те, чого суддя робити не має права: давати підказки та допомагати одній із сторін.

В іншому випадку головуючий у апеляційному суді перервав адвоката на початку виступу, який було розпочато з таких слів: «Прошу суд звернути увагу на особливості ст. 153 ЦПК». Головуючий зробив адвокату зауваження і при цьому наголосив, що судді незалежні, а відтак звертати їхню увагу недопустимо. Оскільки зауваження було занесено до протоколу судового засідання, то адвокат подав у письмовій заяві свої заперечення щодо дій головуючого, зауваживши: «Слова, в яких звертається увага суду, не порушують незалежність суддів. Ст. 187 ЦПК України прямо передбачає право учасників процесу «звертати увагу суду на ті чи інші обставини, пов'язані з оглядом» доказів. Ст. 54 ЦПК надає право «звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів». Відповідно до ст. 27 особи, які беруть участь у справі, мають право подавати свої доводи та міркування. Отже, звернення до суду з проханням звернути увагу на ті чи інші особливості доказів або закону не є порушенням правил поведінки в суді, а відтак зауваження головуючого щодо моєї неетичної поведінки є безпідставним».

Правова позиція адвоката у конкретній справі була бездоганною, атому заява адвоката не зіграла негативної ролі у вирішенні справи, хоча суддя був роздратований запереченнями, виголошеними у переповненій залі засідань.

Оскільки адвокат тільки розпочав свої пояснення, то у нього не викликало сумніву, що суддя намагався перервати його, не даючи можливості закінчити свій виступ, «поставити на місце». Ця упередженість у конкретному випадку, як можна було гадати, була викликана скаргою адвоката на суддю першої інстанції, який, на думку адвоката, допустив упередженість та порушення присяги. За результатами скарги і суд першої інстанції, і апеляційний суд перевірялись членами Вищої Ради юстиції, що і відіграло певну роль у ставленні до адвоката. У судовій практиці трапляються і такі ситуації, але, як правило, адвокат має уникати будь-якого конфлікту із суддями.

Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Розгляд справи здійснюється за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, які встановлено гл. 1 розділу V ЦПК.

Слухаючи доповідь судді-доповідача, адвокат відзначає для себе його повноту та правильність посилань на ті чи інші обставини, аналіз мотивів рішення суду, а також доводів скарг і пояснень, які надійшли в суд, і особливо враховує оцінку доповідачем тих чи інших порушень норм матеріального або процесуального права. Саме залежно від цих моментів, а також беручи до уваги відповіді доповідача на запитання інших членів суду, адвокат вирішує, як побудувати свій виступ. Зазвичай план виступу складається завчасно, однак ці тезиси не мають бути жорсткою схемою, і, якщо обставини цього вимагають, адвокат має бути готовим відступити від них, а іноді й узагалі відмовитись від заготовленої схеми.

На відміну від суду першої інстанції, адвокат в апеляційній інстанції має враховувати, що його завдання відмінне від тієї мети, яка ставиться у виступі в суді першої інстанції. Тепер адвокат має надати апеляційній інстанції (в короткий термін) вагомі доводи, які обґрунтовують неправильність рішення суду, тобто критику тих мотивів, якими керувався суд щодо постановлення рішення, у доведенні незаконності або необґрунтованості його висновків, опираючись при цьому на нові обставини, які встановлено в апеляційному суді з дослідженням нових доказів або їх перевіркою. Дебатам передує з'ясування обставин і перевірка їх доказами. Як правило, в апеляційній інстанції ставляться до цього формально, нашвидкуруч і без оголошення доказів перегортають матеріали справи, скоромовкою вказуючи, який доказ оглядається. Вважаю, що перевірка обставин справи доказами охоплює дослідження доказів у межах апеляційної процедури з дотриманням встановлених ЦПК вимог, наприклад, ст. 185 ЦПК щодо письмових доказів.

Критичні доводи відомі суддям із змісту апеляційної скарги, про них щойно повідомив і доповідач. Тому зайвим є вибудовування виступу шляхом механічного повторення цих самих аргументів. Оскільки судді вже знають про них, слід базувати виступ так, щоб критика рішення прозвучала по-новому, щоб доводи сприймались суддями як продовження і розвиток уже висловлених у скарзі міркувань, як висвітлення обставин справи під іншим кутом зору. «Якщо адвокат цього не досягне, його пояснення нічого не додадуть до аргументів скарги, не зміцнять їх значимості. Понад те, механічне й монотонне повторення вже відомих положень лише послабить вплив доводів на суддів».

Даючи пояснення, адвокат може наводити нові міркування, посилаючись при цьому на нові обставини, встановлені судом при дослідженні доказів, які у суді першої інстанції не перевірялись, та надавати їм власної інтерпретації та оцінки. В процесі виступу варто слідкувати за реакцією суддів, враховувати їхній інтерес до одних доводів і відсутність інтересу до інших. Іноді корисно повернутися до висловленої думки, зміст якої пролунав не досить переконливо для суддів, і намагатися викласти це міркування в іншій, бажано несподіваній формі. Такий прийом може привернути увагу суддів, уже, здавалося б, втрачену.

У суді апеляційної інстанції адвокат іноді змушений перервати свій виступ, щоб відповісти на запитання суддів. Це, звичайно, ускладнює завдання адвоката, загальмовує потік його думок, часом, порушує план виступу. Але якщо запитання вже поставлено, не слід намагатись ухилитись від нього посиланням на те, що про це буде сказано пізніше. Якщо питання цікавить суддів, варто вмить на нього відповісти, послатись на матеріали справи, навести міркування правового характеру. Після цього адвокат продовжує виступ. Досвідчені адвокати практикують заготовку відповідей на можливі запитання, що дає їм можливість ґрунтовно висвітлити саме те питання, яке хоче з'ясувати суддя. В цьому випадку адвокат застосовує маленькі хитрощі і, користуючись нагодою, більш ґрунтовно викладає те чи інше питання. Але для цього потрібно готуватись, зокрема й психологічно. Впевненість і спокій - союзники адвоката у цій ситуації.

Вважаю, що для судових дебатів встановлено виняток тільки в частині відведення часу для них. Що стосується права на репліку, то для неї винятку не зроблено, й адвокати можуть обмінятись репліками з дозволу судді у звичайному, передбаченому ст. 193 ЦПК порядку. Таке право відповідає спрямованості судового процесу на посилення елементів змагальності.

Що стосується пояснень адвоката щодо скарг на ухвали суду, то слід враховувати певні особливості такого розгляду. Справа ще не вирішена по суті, оспорюється не рішення, а те чи інше судження суду з процесуальних і деяких інших питань. Слід наголосити, наскільки у цьому випадку допущені судом ухвали заважають правильному вирішенню спору або становлять загрозу інтересам сторони. Виступаючи у суді, адвокат має посилатись на норми процесуального або матеріального закону на обґрунтування своєї позиції. Хоч суд і знає право, але покладатись на це не слід. Крім того, посилання на норму закону підвищує переконливість доводів виступаючого та полегшує перевірку його аргументації.

Виступом у суді апеляційної інстанції робота адвоката на цій стадії не завершується. Він має ознайомитись з протоколом, як правило, одержати рішення суду, за потреби подати зауваження на протокол судового засідання, поставити, питання про роз'яснення рішення або про постановлення додаткового рішення. Оскільки в ЦПК питання про можливість постановлення додаткового рішення чітко не вказано, то можна дійти висновку, що під час вирішення цього питання слід керуватись ст. 220 та 221 ЦПК.

Приклад. У справі П. апеляційний суд не вирішив одну з вимог апеляційної скарги. Адвокат подав відповідну заяву, і суд за результатами цієї заяви постановив додаткове рішення. Таким чином, практика судів стоїть на позиції, що апеляційний суд може роз'яснити рішення або постановити додаткове рішення.

Размещено на Allbest.ru