Правовое регулирование и перспективы развития института медиации в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правовое регулирование и перспективы развития института медиации в Российской Федерации

Введение

Актуальность темы исследования. В наше время все более серьезное значение придается таким механизмам саморегулирования, благодаря которым субъекты общественных отношений получают возможность лично устанавливать правила поведения и заниматься контролем по их соблюдению. Исходя из постоянного роста активности и ответственности участников гражданского оборота, государство делегирует часть своих полномочий в некоторых сферах институтам гражданского общества.

Сегодня в России основными способами защиты прав, свобод и законных интересов являются разбирательство в суде и иные механизмы рассмотрения и разрешения гражданских споров. И здесь нельзя не отметить, что в условиях, когда гражданское общество находится в процессе динамичного развития, эффективность данных способов недостаточно высока. Участниками гражданских споров проявляется все большая заинтересованность в самостоятельном урегулировании накопившихся противоречий на выгодных условиях для обеих сторон, при этом стороны контролируют ход процедуры и ее конечный результат. Судебное разбирательство не может обеспечить полное удовлетворение таких потребностей, тем самым возникает необходимость в развитии иных способов урегулирования споров. Одним из таких способов является медиация.

В последнее время в России проблемам развития института медиации и его применения уделяется серьезное внимание. Федеральная целевая программа развития судебной системы на 2007-2012 годы Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 "О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007 - 2012 годы" // "Собрание законодательства РФ", 09.10.2006, N 41, ст. 4248. закрепила идею внедрения медиации в качестве одного из приоритетных направлений модернизации судоустройства.

С 1 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" Федеральный закон от 27 июля 2010 г. №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» //Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. №31. Ст.4162 (далее - Закон о медиации), заложивший основу развития института посредничества в России.

Можно сделать вывод, что в России сформирована структура института медиации, заложен базис, благодаря которому он должен развиваться. Однако научно-обоснованная концепция применения данного института в российской правовой системе еще окончательно не сформировалась.

В настоящее время различными государствами накоплен положительный опыт интегрирования процедуры медиации в правовые системы. В некоторых из них медиация нашла свое применение во взаимосвязи с судопроизводством (являясь в то же время особой формой регулирования споров). Однако в российской юриспруденции такая практика на данный момент остается малоизученной.

Исследование различных аспектов института медиации, выявление проблем, требующих разрешения, а также предложения по их возможному устранению и модернизации посредничества в России в целом обуславливают актуальность выбранной темы для исследования.

Степень научной разработанности темы. Серьезное внимание становлению института медиации в России и его дальнейшему развитию уделяли в своих работах такие правоведы, как: Ц.А. Шамликашвили, С.В. Николюкин, Е.И. Носырева, И.В. Решетникова, Г.В. Севастьянов. Процессуальные аспекты мирового соглашения как средства внесудебного урегулирования частноправовых споров, в том числе с помощью посредника (медиатора), рассматривались в диссертации Д.Л. Давыденко.

Исследованию проблем интегрирования медиации в отечественную правовую культуру посвящена диссертация Калашниковой С.И.

Институт медиации изучается представителями и иных научных сфер, в частности: юридической конфликтологии (В.Н. Кудрявцев, Т.В. Худойкина), социологии (В.В. Андреев, М.В. Гвоздарева), психологии (О.В. Аллахвердова, А.Д. Карпенко).

Целью данной работы является рассмотрение различных правовых особенностей института медиации как способа альтернативного разрешения споров, анализ имеющихся проблем и внесение своих предложений по их устранению.

Для достижения указанной выше цели перед нами в данной работе были поставлены следующие задачи:

- осветить исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров;

- определить понятие, виды, принципы и условия применения медиации;

- изучить требования, предъявляемые к медиатору, процедуре медиации и медиативному соглашению;

- проанализировать отдельные проблемы применения Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)";

-внести свои предложения по устранению проблем в становлении и дальнейшем развитии института медиации в России.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере организации и применения медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров.

Предметом исследования являются закономерности развития медиации в России и других государствах, правовое регулирование медиации в России, теоретические представления о медиации, ее особенности как способа разрешения конфликтов, а также практика осуществления примирительных процедур.

Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации Конституция Российской федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994 г. №1. Ст. 1., Гражданский кодекс Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. №32. Ст. 3301., Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. №138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №46. Ст. 4532., Арбитражный процессуальный Кодекс Российской Федерации Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №30. Ст.3012., Федеральный закон от 27 июля 2010 г. №193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", Федеральный закон от 27 июля 2010 г. №194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" Федеральный закон от 27 июля 2010 г. №194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» //Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. №31. Ст. 4163. и другие нормативные акты, регулирующие отношения, которые составляют объект исследования.

Теоретическую и эмпирическую основу исследования составили труды известных правоведов (Ц.А. Шамликашвили, С.В. Николюкин, Е.И. Носырева, И.В. Решетникова, Севастьянов Г.В. и др.), научные статьи из периодической литературы, журналов, обзор постановлений Верховного Суда Российской Федерации и Высшего арбитражного Суда Российской Федерации.

Методологическую основу исследования составляют всеобщие, общенаучные и специальные методы научного исследования: диалектический; метафизический; историко-правовой; сравнительно-правовой; формально-логический.

Структура работы соответствует цели исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

1. История развития института медиации

1.1 Предпосылки возникновения и развития института медиации в зарубежных государствах

С древних времен применялись различные формы урегулирования конфликтов (в виде целого комплекса мер или же отдельных решений), целью которых являлось временное или окончательное сглаживание противоречий между конфликтующими сторонами в форме, приемлемой для общества, существующего в данный исторический период. Конфликты разрешались путем переговоров между сторонами или же прибегали к медиации, которую можно охарактеризовать как "особый вид переговоров с участием третьего (нейтрального) лица". Конечно же, раньше медиация существовала не в том виде, в котором она сформировалась и существует сейчас. Наверняка можно лишь утверждать о том, что находил свое применение метод с участием посредника с целью примирения конфликтующих сторон. Наиболее часто данный метод применялся, когда стороны не могли прийти к консенсусу, но желали мирного урегулирования возникшего спора.

Метод примирения конфликтов с участием третьего лица успешно применялся со времен первобытного общества. Что же являлось причиной для привлечения нейтрального лица с целью урегулирования конфликта? Прежде всего, желание выжить, поскольку в первобытном обществе большинство конфликтов заканчивались кровопролитием. Данный метод примирения в первую очередь стал использоваться жрецами и вождями с целью прекращения убийств и насилия, которые несли прямую угрозу племени.

Законодательно метод урегулирования конфликтов с помощью примирения сторон впервые упоминается в римском праве. Самой распространенной процедурой для примирения была мировая сделка ("Transactio"). Она представляла собой соглашение о взаимных уступках, которое использовали в тех ситуациях, когда сторонам было сложно доказать свои требования Мельниченко Р.Г, Медиация: учебное пособие для бакалавров / Р.Г. Мельниченко. - М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К» - 2014. - 192 с.. Данная неопределенность прав практически всегда затягивала процесс и приводила к потере дела, тогда как мировая сделка давала возможность частичного удовлетворения ожиданий кредитора. Мировая сделка расценивалась римским правом с двух позиций: процессуальной (как способ разрешения спора) и материальной (как нетипичный вид обязательства).

В древнем мире данная процедура наиболее тщательно развивалась и использовалась преимущественно в регионах, для которых главным видом деятельности являлась торговля. Корни современной медиации уходят в Финикийскую цивилизацию (морская торговля), Древний Вавилон. Достаточно широко медиация применялась в Китае и Японии. И на сегодняшний день в данных государствах участие посредника в урегулировании споров ставится нормами морали выше, чем то же разрешение спора, но уже в суде.

История современной медиации берет свое начало во второй половине ХХ века. Наиболее интенсивно она развивается в США, Австралии, странах Европы. Большое влияние на дальнейшее развитие имела модель посредничества, используемая в Америке. Существовало несколько предпосылок образования данной модели Д.Л. Давыденко. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - М., 2014. -№ 1. - С. 163-176.:

1) Стали чаще возникать конфликты между профсоюзами и работодателями, часто приводящие к массовым увольнениям, прекращению работы заводов, фабрик, концернов. Для того, чтобы найти решение и урегулировать споры, а также в целом стабилизировать тяжелую ситуацию государством было выдвинуто министерство труда как нейтральный посредник. Итоговое решение оказалось достаточно успешным, что повлекло за собой создание специального федерального органа - Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам;

2) Предпосылкой стало так называемое "американское правило" (появилось в 60-х годах в гражданском судопроизводстве США). Суть заключалась в том, что оплата услуг адвоката независимо от исхода дела была заботой исключительно сторон дела. Это подразумевало неизбежные расходы, которые порой достигали огромных сумм.

В то же время это влекло за собой затягивание дела на неопределенный срок, вследствие чего поводом для заключения судебного мирового соглашения наиболее часто становилось израсходование всех денежных ресурсов. В 1990 году Конгрессом США был принят закон о реформировании судопроизводства, который возложил на федеральных судей обязанность в примирении сторон, между которыми возник конфликт.

Медиация получила свое развитие также и во внесудебной области. В настоящее время институт медиации - это неотъемлемая часть американской правовой культуры.

В странах Европы медиация стала применяться в 80-х годах ХХ века Павлушина А.А., Жеребцова Е.Е. История становления и развития института медиации в зарубежных странах // Юрист Поволжья. 2015. С. 31-33.. Во Франции модель посредничества, предложенная США, не имеет такой популярности, как в Германии, где она нашла широкое применение. Здесь институт медиации встроен в систему правосудия: медиаторы ведут работу непосредственно при судах, тем самым значительно снижая количество потенциальных судебных разбирательств.

При этом произошла интеграция посредничества в суды общей юрисдикции, административные суды (помимо судов по семейным делам). Интересный факт: в немецких школах введен постоянный курс медиации. Те, кто оканчивают юридический факультет, должны пройти этот курс.

В 1980 году институт медиации появляется и в Великобритании; в 1993 году судьи Коммерческого суда вынесли официальную рекомендацию гражданам и юридическим лицам обращаться к процедуре медиации в случае возникновения спора.

Можно привести интересный факт: в Великобритании существует специальная телефонная служба, в которую можно позвонить и, охарактеризовав сложившийся конфликт, можно получить рекомендации по выбору кандидатуры медиатора, подходящего к запрашиваемым требованиям Сайт Альянса Профессиональных Медиаторов: http://www.profmediator.ru/ru/stranitsi/institut-mediatsii-v-mire.

Институт медиации широко применяется и в странах Азии. В Китае, согласно оценкам экспертов, около 30% всех споров решаются во внесудебном порядке. Здесь (как в Корее и Индии), в случае разрешения конфликта между сторонами путем подписания медиативного соглашения, а также утверждения его в порядке, предусмотренном третейскими судами, такое соглашение имеет силу судебного решения и подлежит исполнению Литвинов А.?В. Введение в медиацию [электронный ресурс] - Режим доступа: http://samlib.ru/l/litwinow_aleksandr_walentinowich/med1.shtml.

В Японии приверженность деловых кругов к альтернативным методам урегулирования споров традиционно связана с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа разрешения конфликтов, вследствие чего институт медиации применяется здесь очень широко.

Анализируя историю возникновения медиации в разных государствах мира, можно сделать вывод, что основными сферами использования посредничества являлись имущественные, деловые, а также межличностные отношения.

1.2 Предпосылки возникновения и развития института медиации в России

Институты посредничества стали зарождаться в России с конца XIV века. Законодательно о них впервые было упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281 - 1313 годы). Данный документ содержал ссылку на мировую сделку, которая была осуществлена между автором письма и его адресатом, а также требование к адресату соблюдать ее. В тексте указываются такие термины, как "урядиться" и "смолвити", которые подразумевают заключение мировой записи, составленной в присутствии свидетелей Сайт Волгоградской Торгово-Промышленной Палаты (Центр профессиональной медиации): http://profmediacia.ru/index/istorija_razvitija_mediacii_v_rossii/0-67.

У мировой сделки было несколько наименований (например, "мировая", "миролюбное соглашение", "мировая запись", "полюбовная сказка", "докончальное соглашение"). Последний термин указывал на окончательный характер примирения без пересмотра.

Теперь обратимся к термину "полюбовная сказка". Ею называлась одна из разновидностей мирового соглашения. Полюбовная сказка регистрировалась в книге решений суда и являлась обязательством, в силу которого одна из сторон (по обоюдному согласию), должна была принять на себя исполнение требований (сюда можно отнести уплату долга к определенному сроку, вознаграждение другой стороны за причиненные обиды). Полюбовная сказка оформлялась в виде одностороннего обязательства (от имени ответчика). Но силу она имела только лишь с согласия истца (также было возможным содержание в сказке встречных обязательств).

Мировое соглашение упоминается во многих крупнейших источниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В XIV - XVII веках гражданская и уголовная юстиция были отделены друг от друга, вследствие чего заключение мировая сделки могло произойти во всей области спорных правоотношений (сюда относятся также преступления, проступки, гражданские правонарушения). Позже мировое соглашение рассматривалось как институт гражданского процессуального права.

Долгое время (а именно с 1775 по 1862 годы) в России существовали губернские совестные суды, созданные по указу Екатерины II. В их компетенцию входило рассмотрение гражданских дел в порядке примирительной процедуры, а также отдельные уголовные дела (преступления, совершенные малолетними детьми, невменяемыми). Совестным судам были подведомственны и споры между родителями и детьми. Для примирения сторон предлагалось два варианта: самостоятельно или через посредников. Если стороны не находили компромисс, то дальнейшее разбирательство происходило в общем суде Матевосян М.Г. Эволюция института медиации в России и в зарубежных странах // Кубанский государственный университет (КубГУ), 2014 г. С. 3..

Различными деятелями российского государства разрабатывались проекты, которые должны были содействовать развитию института посредничества в ХVIII-ХIХ вв. В 1803 году министром юстиции Г.Р. Державиным был подготовлен проект, в котором было предложено объединить третейский и совестный суды с целью способствования примирительным процедурам; Н.М. Карамзиным приблизительно в 1817-1827 годах был составлен проект по развитию примирительных процедур, в котором особая роль посредников принадлежала предводителям дворянства и другим авторитетным лицам, признанных обществом.

Не обходили стороной примирительные процедуры и крестьянство, где склонность решать все проблемы примирением укоренилась очень давно, вследствие чего мировое соглашение имели огромное значение. Законодательно данный обычай был оформлен Указом от 15 мая 1808 года, согласно которому учреждался местный суд для удельных крестьян. Судей обязали склонять стороны к подписанию мирового соглашения; в ином случае дело предоставлялось в удельный приказ. Позже примирительные процедуры среди крестьян были закреплены и в Общем Положении о крестьянах, установленных Законом 1861 года.

Вторая половина XIX - начала XX века характеризуется формированием основных контуров юридической конструкции мирового соглашения, системы взглядов на институт посредничества. Уделялось серьезное внимание данному институту в гражданском процессуальном законодательстве и науке.

Согласно судебной статистке этого времени, обширное количество разбирательств в судах оканчивались путем заключения сторонами мирового соглашения. Так, в мировых судах за период с 1866 по 1899 годы в первой инстанции мировое соглашение заключено в среднем по 12,87% от числа всех рассмотренных судами дел, а в суде второй инстанции - по 2,36%.

Гражданским процессуальным правом СССР были сильно утрачены дореволюционные традиции правового регулирования института посредничества. Весомое количество положений и норм дореволюционного законодательства и результаты теоретических исследований ведущих юристов не были по достоинству оценены и восприняты советским правом.

Основу первого советского Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1923 года Постановление ВЦИК от 10.07.1923 "О введении в действие Гражданского Процессуального Кодекса Р.С.Ф.С.Р." (вместе с "Гражданским Процессуальным Кодексом Р.С.Ф.С.Р.") составлял следственный тип гражданского процесса. Кодексом была предусмотрена возможность окончания дела путем заключения мирового соглашения, однако законодательство предоставляло большой простор для судейского усмотрения в этом вопросе, тем самым подчеркивая низкое регулирование института посредничества, а Пленум Верховного Суда ориентировал суды на предоставление возможности заключения мировой соглашения лишь при разборе мелких дел в сфере гражданских правоотношений.

По сравнению с ГПК 1923 года, в ГПК РФСР 1964 года содержалось гораздо большее количество норм о мировых соглашениях. В качестве примера приведем статью 34 ГПК, где устанавливались критерии утверждения судом мирового соглашения (оно не должно противоречить закону, а также нарушать права и интересы других лиц); в статье 165 ГПК определялся порядок оформления мирового соглашения. Согласно пункту 5 статьи 219 заключение мирового соглашения и последующее утверждение его судом теперь являлось самостоятельным основанием для прекращения судом производства по делу. Также была предоставлена возможность заключить мировое соглашение на различных стадиях гражданского процесса "Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) // "Свод законов РСФСР", т. 8, с. 175. // Ст. 34, 165, 219..

90-е годы прошлого века ознаменовались новым этапом в становлении российской государственности. Развитию института посредничества (в первую очередь, изучению конфликтов) стали уделять все больше внимания. С 1989 года в Москве по приглашению Советского комитета защиты мира работали квалифицированные специалисты из разных государств. С 1991 года по 1993 год в Москве была задействована "Школа конфликтологии", на которую собирались представители всех республик Советского Союза Матевосян М.Г. Эволюция института медиации в России и в зарубежных странах // Кубанский государственный университет (КубГУ), 2014 г. С. 3.. В 2001 году медиации стали обучать в Центре развития переговоров и мирных стратегий при Санкт-Петербургском государственном университете, что ознаменовалось появлением в России государственных медиаторов.

Государство также проявляет инициативу в сфере развития института медиации. В 2005 году Аппаратом полномочного представителя Президента совместно с Межрегиональным центром управленческого и политического консультирования была проведена первая международная конференция "Медиация. Новый шаг на пути построения правового государства и гражданского общества", на котором юристы, ученые и общественные деятели обсуждали идею разработать нормативные акты, где будут определены статус и положение организаций, которые должны осуществлять функции медиации, а также регламент их работы. С 2008 в России издается профессиональный журнал для медиаторов -- "Медиация и право".

1.3 Состояние правового регулирования медиации в современной России

В начале XXI века руководством Российской Федерации был задан приоритет на улучшение судебной системы в стране, формирование правовых основ государства и развитие гражданских институтов общества. Одним из важнейших элементов в этом механизме должно было стать постепенное внедрение института медиации, набирающее популярность во многих прогрессивных государствах. Этот процесс нашел свое отражение в Федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007-2012 годах Постановление Правительства РФ от 21.09.2006 N 583 "О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007 - 2012 годы" // "Собрание законодательства РФ", 09.10.2006, N 41, ст. 4248..

Процесс интеграции института медиации получил множество положительных отзывов, как среди представителей власти, так и среди квалифицированных юристов. Медиация рассматривается как гуманистический и одновременно прагматичный подход к разрешению споров, благодаря которому государство делегирует гражданам часть своих полномочий, а также одновременно формирующий в обществе готовность и способность принимать эти полномочия и нести ответственность за принимаемые решения. Таким образом, медиация была признана не только одним из значимых правовых, но и социальных институтов. Это подтвердилось и теми усилиями и поддержкой, которые власть проявила за последние несколько лет в ходе формирования условий для успешного внедрения медиации в российскую правовую культуру и общественную жизнь в целом.

Самой значимой мерой по дальнейшей интеграции посредничества в России являлось формирование правовой базы, поскольку в стране институт медиации законодательно не регламентировался. По инициативе Президента РФ Д.А. Медведева, 11 марта 2010 года на рассмотрение Государственной Думы были внесены следующие проекты:

Проект Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)";

Проект Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"

Оба законопроекта были приняты Государственной Думой и подписаны Президентом. С 1 января 2011 года они вступили в силу.

Важнейшим элементом становления института медиации в России является утвержденная Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации (Минобрнауки России) от 14 февраля 2011 г. N 187 Программа подготовки медиаторов Приказ Минобрнауки РФ от 14.02.2011 N 187 "Об утверждении программы подготовки медиаторов" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 01.03.2011 N 19973) // "Российская газета", N 60, 23.03.2011., цель которой - постоянное совершенствование их профессиональной компетентности.

Принятие Закона о медиации- это серьезный шаг в совершенствовании российской правовой системы и развитии общества в целом; этот закон является свидетельством перехода к гуманизации российского правосудия, а также сигналом гражданам о доверии к ним со стороны государства и проявлению ими более активной гражданской позиции.

Основные задачи Федерального закона:

1) определение понятия "процедура медиации" как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения сторонами спора взаимоприемлемого решения. В этом смысле процедура медиации является альтернативой судебному разбирательству;

2) определение сферы применения процедуры медиации;

3) установление юридических последствий использования сторонами спора процедуры медиации;

4) создание правовой базы для деятельности медиаторов. Цель закона - предложить удобный и быстрый способ разрешения споров, отличающийся гибкостью и гарантирующий исполняемость решений, принятых в ходе процедуры медиации, помогающий сэкономить судебные издержки. Закон направлен на регулирование процедуры медиации. Процедура медиации основана на том, что стороны при участии медиатора должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения;

5) создание условий для формирования корпуса профессиональных медиаторов. В настоящее время во всем мире ведется активная работа, направленная на создание специализированных организаций, оказывающих услуги по проведению процедуры медиации, и на объединение их в профессиональные ассоциации (союзы). Такие организации самостоятельно разрабатывают требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществляют обучение медиаторов, проводят их аттестацию и обеспечивают контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации. В качестве примера можно привести такие организации, как: "Национальная организация медиаторов", "Альянс профессиональных медиаторов".

Согласно закону, процедура медиации не является состязательным процессом, следовательно, медиатор (посредник) не выступает арбитром, посредником между сторонами или представителем какой-либо стороны спора и не обладает правом принятия решения по спору; он всего лишь содействует сторонам в разрешении споров.

Необходимыми условиями проведения процедуры медиации являются добровольное участие в ней всех сторон спора, их готовность включиться в процесс поиска путей его урегулирования, а также отказ от обращения к другим (судебным, административным) способам разрешения споров на время проведения процедуры медиации.

Цель Закона о медиации заключается в способствовании развитию в Российской Федерации процедуры медиации, становлении ее как отдельного правового института, а также в повышении охраны прав и законных интересов физических и юридических лиц.

2. Правовая характеристика института медиации

2.1 Понятие, принципы и особенности процедуры медиации

Институт посредничества (медиации) - новый для современной России механизм внесудебного урегулирования разногласий, конфликтов и споров, возникших в различных сферах правоотношений, целью которого является выработка взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями.

Для определения понятия "медиация" зарубежная литература выделяет два подхода: концептуальный и описательный. Boulle L., Nesic M. Mediation: principes, process, practice. - London, Dublin, Edinburgh: Butterworths, 2011. - P. 4.

Сущность концептуального подхода заключается в определении медиации через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участием посредника (например: "медиация - это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения").

Концептуальный подход рассматривает определения с теоретической точки зрения; они создают представление об идеальной модели посредничества в отличие от того, что может в действительности происходить во время проведения процедуры.

В этом и состоит отличие описательного подхода от концептуального: он в большей степени приближен к практике. В качестве примера можно привести определение медиации, данное М. Робертсом: "Медиация - это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия" Roberts M. Systems or selves. Some ethical issues in family mediation. - 1992. (цит. по: Boulle L., Nesic M. Указ. соч. - P. 5.). Плюс описательных определений состоит в их пользе при раскрытии содержания медиации определенного вида или модели. Однако достаточно сложно выявить признаки исследуемой процедуры ввиду их абстрактности.

Термины "посредничество" и "медиация" носят тождественный характер ("медиация" употребляется в международной терминологии).

Пункт 2 статьи 2 Закона о медиации содержит достаточное емкое определение процедуры медиации: "процедура медиации - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения"

"Посредничество" или "медиация" -- это процедура урегулирования споров при содействии независимого профессионального посредника (медиатора) с целью взаимовыгодного для спорящих сторон решения. Сайт Торгово-промышленной палаты Российской Федерации: http://mediation.tpprf.ru/ru/information

Существуют различные точки зрения известных правоведов касаемо предмета понятия медиации:

И.В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры Решетникова И.В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 2007. - №2(4). - С. 53.;

И.Ю. Захарьящева рассматривает посредничество как один из способов альтернативного разрешения спора, направленного на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения между спорящими сторонами в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при котором по взаимному волеизъявлению субъектов -- участников спора привлекается посредник (лицо, обладающее квалификацией, необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта), решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора Зайцев А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н. Альтернативное разрешение споров: учебно-методический комплекс. - М., 2007. - С. 319.;

Д.Л. Давыденко считает, что медиация - это переговоры между участниками спора под руководством нейтрального посредника, который не имеет право выносить обязательного для сторон решения Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. - М., 2006. - С. 42.;

М.В. Гвоздарева рассматривает медиацию как процедуру, направленную на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения Гвоздарева М.В. Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных конфликтов: автореф. дис. канд. социол. наук. - М., 2016. - С. 16.;

А.А. Брыжинский понимает под посредничеством (медиацией) урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: дис. канд. юрид. наук. - Саранск, 2015. - С. 104, 105.;

По мнению В.Ф. Яковлева, медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения Яковлев В.Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. Посредничество и примирение. - 201

3. - №1. - С. 13.;

А.Ю. Конов полагает, что медиация представляет собой переговоры при участии независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. - 2004. - №12.;

О.В. Аллахвердова считает, что медиация - это процесс переговоров, в котором медиатор (посрелник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Третейский суд. - 2006. - С. 177..

Анализируя приведенные выше мнения правоведов, С.И. Калашникова придерживается мнения, согласно которому авторы в большинстве случаев рассматривают понятие медиации с точки зрения концептуального подхода. К тому же некоторые правоведы акцентируют внимание на содержательном аспекте процедуры посредничества, а именно на содействии третьего лица переговорам конфликтующих сторон; внимание других приковано к итоговому результату медиации (мирному разрешению сложившейся ситуации); третьи пытаются отразить как содержание, так и конечную цель проведения посредничества Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. - М.: Инфотропик Медиа, 2011..

Так в чем же заключается сложность понимания медиации? В первую очередь, из-за широкого спектра ее применения; во-вторых - из-за разнообразия организационных форм, видов и моделей посредничества.

Важность определения медиации состоит в обеспечении четких представлений особенностей посредничества и определении места данного института в системе российского права и законодательстве, что повлияет на динамику его развития и совершенствования в дальнейшем.

Процедура медиации, как и любой другой вид деятельности, основывается на определенных принципах, которые выражают общественные взгляды и представления об организации и порядке урегулирования споров при участии посредника.

Можно уверенно утверждать, что принципы медиации имеют весомое значение, потому что:

Они предопределяют дальнейшее развитие института, поскольку являются основой саморегулирования процедуры и выступают ориентиром для законодателя в его совершенствовании и улучшении качества деятельности медиаторов;

Выделяют медиацию как самостоятельный институт в системе права, определяют качественное своеобразие правил ее организации, проведения и особенностей правовой регламентации.

Определяют практическую деятельность медиатора по урегулированию разногласий конфликта.

Статья 3 Закона о медиации закрепляет следующие основные принципы медиации:

Добровольность;

Значение данного принципа состоит в том, что начало и проведение процедуры, а также заключение и исполнение соглашения осуществляются только по воле участников медиации.

Принцип добровольности по отношению к участникам процедуры действует в нескольких аспектах:

Во-первых, должна быть достигнута договоренность сторон о проведении процедуры медиации. Нельзя никого принудить к заключению соглашения. Помимо этого, нельзя обязать одну сторону вступить в процедуру, если другая сторона обратилась к медиатору с целью ее проведения (в отличие от судебного разбирательства).

Во-вторых, дальнейшее продолжение медиации также зависит от воли сторон. Любой из участников имеет право в одностороннем порядке прекратить процедуру, не обретя при этом никаких последствий.

В-третьих, при поиске решений по урегулированию конфликта не должно оказываться какое-либо внешнее давление. Каждая из сторон обладает правом принять или отклонить выработанный вариант разрешения спора. В данном аспекте действие принципа добровольности можно сравнить с действием принципа свободы договора.

Стоит отметить, что принцип добровольности является основополагающим началом организации и проведения медиации. Он действует на всех стадиях медиации, распространяется на всех участников процедуры.

Конфиденциальность;

Данный принцип исходит из профессиональных обязанностей медиатора (согласно пункту 2 статьи 5, статья 6 Федерального закона). Конфиденциальный характер процедуры медиации - одно из главных преимуществ по сравнению с судебным разбирательством.

Конфиденциальность распространяется на все полученные медиатором сведения в ходе проведения процедуры. Это создает необходимость точного определения момента начала и окончания процедуры, поскольку от этого зависят пределы действия конфиденциальности. Она распространяется на все участников процедуры, а также третьих лиц.

Оговорка о конфиденциальности - наиболее распространенный инструмент, который используется сторонами с целью обеспечения неразглашения важной информации в ходе проведения процедуры медиации. Данный аспект не урегулирован российским законодательством. Анализируя статью 8 Закона о медиации, которая содержит перечень обязательных условий соглашения о проведении медиации, отметим отсутствие указания на оговорку о конфиденциальности.

В качестве одного из возможных решений сложившейся проблемы можно предложить разъяснение в статье 8 медиатором сторонам правил конфиденциальности при заключении медиативного соглашения и выяснение им каких-либо условий для включения их в соглашение в целях дальнейшего неразглашения. Данное предложение может являться дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов, а также решением по урегулированию возможных разногласий по вопросам проведения процедуры медиации.

Также стоит отметить обратить внимание на ответственность медиатора по Закону о медиации. Как указывает законодатель, порядок наступления ответственности медиаторов установлен гражданским законодательством (статья 17 Закона). Таким образом, в данной статье предусматривается гражданско-правовая ответственность. Гражданско-правовая ответственность выступает одним из видов юридической ответственности. Как отмечает В.В. Лазарев, "она представляет собой одну из форм принудительного воздействия на нарушителя гражданских прав и обязанностей, связанную с применением к нему гражданско-правовых санкций, влекущих невыгодные имущественныепоследствия" Лазарев В.В. Основы права. М.: Юристъ, 2001. -- 448 с. .

Согласно комментируемой статье гражданско-правовая ответственность медиаторов наступает перед сторонами медиативного процесса (что, в принципе, характерно для этого вида юридической ответственности). Она наступает только за вред, который был причинен сторонам вследствие осуществления медиатором каких-либо действий во время урегулирования конкретного спора между сторонами процесса медиации. Таким образом, вред в данном случае выступает как необходимое условие, влекущее ответственность медиатора. Под вредом в гражданском праве понимается всякое умаление личного или имущественного блага. Он может быть причинен личности или имуществу. Исходя из этого, выделяют моральный и материальный (имущественный) вред. Таким образом, в комментируемой статье подразумевается, что ответственность медиаторов может наступить при возникновении любого, как материального, так и морального вреда, если он окажется следствием действий медиатора, совершенных при урегулировании спора.

В то же время в тексте комментируемого Закона законодателем не дается полного перечня норм, в которых подробно регламентируется деятельность медиатора во время проведения процедуры медиации и нарушение которых влекло бы ответственность медиатора. В Законе лишь отдельно упоминается ответственность за разглашение конфиденциальной информации, ставшей известной медиатору во время процесса медиации (статья 5 Закона). Данный факт, безусловно, относится к недостаткам комментируемого Закона, поскольку, кроме разглашения медиатором конфиденциальной информации, им могут быть допущены и другие нарушения.

Так, например, адвокат М.Ю. Середа отмечает, что комментируемый Закон "вообще ничего не говорит об ответственности медиатора в случае злоупотребления им своим положением (в случае сокрытия заинтересованности в разрешении спора, тайного оказания помощи одной из сторон, намеренного непривлечения всех заинтересованных лиц к разрешениюспора Середа М.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // «Воронежский адвокат. № 8. В., 2010.

Привлечение к гражданской ответственности осуществляется посредством предъявления в суд пострадавшей стороной иска к виновному медиатору или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации о возмещении причиненного ей морального и материального вреда. При этом отдельно подчеркнем, и это следует из смысла данного Закона, что медиатор не несет ответственности за само решение, принятое сторонами в ходе проведения процедуры медиации. Таким образом, законодатель должен указать в статье 17 Закона о медиации отдельные основания привлечения медиатора к ответственности.

Как уже отмечалось, наличие принципа конфиденциальности - одно из основных преимуществ медиации по сравнению с судебным разбирательством. Сохранение тайны информации, относящейся к процедуре медиации, в ходе ее проведения, а также ее дальнейшее неразглашение имеют весомое значение для сторон. Поэтому можно утверждать, что реализация данного принципа, внесение изменений в законодательство относительно оговорки о конфиденциальности позволят медиации стать более привлекательной и востребованной в качестве способа разрешения конфликтов.

Сотрудничество и равноправие сторон;

Данный принцип состоит из двух взаимосвязанных компонентов: принципа сотрудничества сторон и принципа равноправия сторон. Рассмотрим каждый принцип более детально.

Принцип сотрудничества подразумевает собой содействие сторон друг другу при выработке решений по урегулированию спора с целью достижения конечного результата. Отличие от судебного процесса состоит в том, что в ходе проведения процедуры медиации стороны занимаются не доказыванием своих требований и возражений, а выработкой решений для урегулирования

проблемы. По своему содержанию данный принцип схож с принципом солидарности интересов и делового сотрудничества.

Принцип равноправия означает отсутствие каких-либо преимуществ одной стороны по отношению к другой, наличие равных возможностей на совершение всех действий в рамках примирительной процедуры.

Действие данного принципа заключается в наличии у сторон возможности высказывать свои позиции, задавать вопросы, определять темы для переговоров, участвовать в выработке соглашения, обсудить темы с медиатором индивидуально.

Принцип равноправия сторон является аналогом принципа процессуального равноправия сторон в гражданском, арбитражном процессе, третейском разбирательстве и частным проявлением конституционного принципа равенства всех перед законом и судом.

Беспристрастность и независимость медиатора.

Как и в предыдущем случае, основу данного принципа составляют два взаимосвязанных элемента - принцип беспристрастности и принцип независимости медиатора.

Принцип беспристрастности подразумевает наличие у медиатора свободы от эмоциональных оценок сторон (проявление антипатии или симпатии); отсутствие права делать выводы относительно какого-либо рассматриваемого вопроса в ходе процедуры медиации и вынесения решения, носящего даже рекомендательный характер. Действовать "беспристрастно" - значит действовать объективно и справедливо по отношению к каждой из сторон. Принцип независимости заключается в запрете на любое постороннее вмешательство или воздействие на медиатора.

Стоит отметить, что эти принципы взаимосвязаны и взаимообусловлены. Но в то же время принцип независимости не столько существенен и, как правило, рассматривается как дополнительная гарантия беспристрастности. В таком случае предлагается выделить отдельный принцип под названием "принцип нейтральности", содержание которого будут составлять объединенные в одном качестве беспристрастность и независимость. Это даст возможность подчеркнуть особенности данных положений в посредничестве. К тому же это позволило бы отличать принцип медиации от схожих принципов, присущих судам (в том числе и третейским) и органам нотариата.

Исходя из этого, можно сформулировать понятие принципа нейтральности и, соответственно, закрепить его в статье 3 Закона о медиации. Он подразумевает под собой справедливое и равное отношение к сторонам в ходе проведения медиации, а также отсутствие у медиатора какой-либо зависимости или воздействия от сторон конфликта.

Правоведы подразделяют на виды данные принципы, исходя из их функционального назначения:

Организационные принципы (характеризуют особенности проведения процедуры и статус ее участников) - добровольность, беспристрастие и нейтральность медиатора;

Процедурные принципы (характеризуют порядок проведения процедуры медиации) - конфиденциальность, самостоятельность, сотрудничество и равноправие сторон.

Целью данной классификации является систематизация принципов, определение их взаимосвязи.

Таким образом, на основании всего вышесказанного, можно выделить следующие особенности, присущие процедуре медиации:

Добровольность применения процедуры. При разбирательстве в суде участие одной из сторон (как правило, ответчика) - вынужденное и от ее желания не зависит; проведение процедуры медиации возможно только в случае согласия обеих сторон;

Консенсуальность процедуры. Целью медиации, прежде всего, является мирное разрешение спора; рассмотрение дела основывается не на принципе состязательности, который присущ судебному разбирательству, а на принципе сотрудничества между конфликтующими сторонами, благодаря которому они пытаются выработать взаимовыгодные и взаимоприемлемые условия и решение ситуации;

Участие нейтрального лица (медиатора) в разрешении конфликта. При этом решение об условиях прекращения спора принимается только сторонами. Присутствие посредников и иных третьих лиц помогает обеспечить более эффективный ход переговоров;

Время и стоимость рассмотрения процесса. По сравнению с судебным разбирательством, процедура медиации длится гораздо меньше. Это серьезное преимущество медиации, особенно в тех условиях, когда российские суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же, медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

2.2 Деятельность медиатора в процессе урегулирования споров

Медиатор - специалист, задачей которого является разрешение конфликтов с помощью процедуры медиации. Он принимает участие в данном процессе в роли нейтральной, незаинтересованной стороны. В ходе процедуры медиатор помогает сторонам выработать различные положения и решения, устраивающие обе стороны и необходимые для урегулирования конфликта.

При подготовке квалифицированного медиатора большое значение имеет его личностные качества, поскольку этого требует сама специфика будущей профессии. Человек, желающий стать медиатором, даже после обучения и получения сертификата на право работы, должен постоянно совершенствоваться, повышать профессиональную компетентность.

Законодатель предложил свое определение понятие "медиатор": "независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора" (пункт 2 статьи 2 Федерального закона). Отсюда следует, что медиатором может быть только физическое лицо.

Роль медиатора в процедуре медиации значительна, поэтому стоит проанализировать уровень требований, предъявляемый к его кандидатуре.

Статья 15 Закона о медиации содержит такой перечень требований. Медиатор не вправе:

быть представителем какой-либо стороны;

оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Федеральный закон позволяет заниматься медиацией на профессиональной и непрофессиональной основе. К тому же деятельность медиатора не является предпринимательской. Данное деление, по нашему мнению, не является корректным. У медиатора должно быть в наличии высшее юридическое образование и соответствующая квалификация. Работа медиатора подразумевает разрешение конфликтов не только в семейной сфере правоотношений, которая не требует от медитора серьезной юридической подготовки, но и трудовой, гражданской сфере (гражданско-правовые договоры), которые невозможно разрешить без знаний трудового и гражданского права. В связи с этим предложено исключить из статьи 15 Закона о медиации деление медиаторов на профессиональных и непрофессиональных.

Следующие требования предусмотрены для медиаторов, осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе: