Зміни до кримінального кодексу України, які насторожують

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІНИ ДО КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ, ЯКІ НАСТОРОЖУЮТЬ

В.М. Бурдін

Проаналізовано окремі зміни, які були внесені до КК України впродовж 2014 року. Обґрунтовано висновок про надмірну заполітизованість деяких змін. Аргументовано положення про те, що зростання динаміки законодавчих змін до КК України призводить до того, що законодавцем не враховуються положення теорії кримінального права в частині, яка стосується криміналізації (декриміналізації) та пеналізації діянь.

Постановка проблеми. Народна приказка «все, що не робиться, то робиться на краще», на жаль, не завжди підтверджується у правотворчій діяльності, зокрема у правотворчій діяльності, яка відбувається у сфері кримінального законодавства України. Треба зазначити, що КК України з самого початку набрання ним чинності був об'єктом підвищеної законодавчої уваги для внесення до нього різних змін і доповнень. Виникає таке враження, що законодавець одразу був ним незадоволений. Проте кількість і динаміка законодавчих змін до КК України впродовж 2014 року (двадцять законів про внесення змін і доповнень - у середньому майже два рази на місяць) не просто вражає, вона лякає. Достатньо зауважити і той факт, що впродовж усього часу дії КК України з моменту набрання ним чинності саме у 2014 році було ухвалено найбільше законів, якими до КК України було внесено зміни та доповнення.

На жаль, але практика попереднього наукового обговорення, наукових експертиз законопроектів чомусь дедалі відходить на задній план. Натомість динаміка законодавчих змін однозначно дає змогу стверджувати, що вони об'єктивно не могли не тільки проходити попередню наукову експертизу, але й більш-менш детальне обговорення в парламентських комітетах та, й зрештою і в самому парламенті. Така правотворча практика ставить під загрозу не тільки системність кримінального закону, але й може спотворювати його функціональне призначення.

Стан дослідження. З одного боку, така динаміка законодавчих змін зумовлюється особливою актуалізацією у 2014 році євроінтеграційних процесів, оскільки міжнародна спільнота вимагає від України якнайшвидшого приведення свого законодавства у відповідність до європейський стандартів. Очевидно, що ці вимоги стосуються і кримінального законодавства. З іншого - це пояснюється тими революційними подіями, які відбувалися в Україні в кінці 2013 року і на початку 2014 року. Адже спершу попередня влада намагалася, як це зазвичай і робилося у всі революційні історичні періоди, вгамувати революційно налаштоване суспільство формально-репресивними методами, намагаючись водночас зберегти перед міжнародною спільнотою видимість формально-правомірної боротьби з так званою радикально налаштованою частиною суспільства. А для цього необхідно було мати формальну причину, якою може бути тільки зовнішньо досконала, проста та зрозуміла кримінальна заборона, яка б давала змогу спрямувати ввесь карально-силовий потенціал держави на припинення революції (її радикальних виявів, без яких будь-яка революція існувати не може). Згодом уже нова політична еліта, яка прийшла до влади після революції, починає використовувати той же кримінальний закон, але з іншою метою - реабілітації «жертв» попередньої влади і, зрозуміло, тиску на своїх політичних опонентів.

І в цьому плані, як це не прикро констатувати, але навіть попередній висновок очевидний сам собою - кримінальний закон останнім часом дедалі частіше перетворюється на знаряддя і політичних репресій, і політичних амністій (залежно від того, хто його використовує - правляча верхівка чи революціонери-переможці). Крім того, його починають використовувати як своєрідний «великий бігборд», який стоїть на кордоні з країнами ЄС, на котрому замість реклами розміщують інформацію, якою всіляко намагаються переконати ЄС у тому, що ми сліпо виконуємо всі необхідні для асоціації вимоги. Водночас треба відверто визнати, що на сьогодні окремі зміни до КК України дають підстави для висновку про те, що положення теорій криміналізації (декриміналізації) та пеналізації (депеналізації) діянь не просто відійшли на задній план - про них просто забули. Водночас не зайвим буде нагадати той факт, що, зважаючи на ті завдання, які поставлені перед кримінальним законом, абсолютно всі зміни та доповнення, які вносяться до КК України, так чи інакше мають або криміналізуючий (декриміналізуючий), або пеналі- зуючий (депеналізуючий) характер. Саме тому будь-які зміни повинні відбуватися з урахуванням положень теорій криміналізації та пеналізації діянь. Очевидно, що в системі чималої кількості де термінаційних чинників, які можуть зумовлювати криміналізацію (декриміналізацію) або пеналізацію (депеналізацію) діянь, можна виокремлювати ті, які визначають сутність цих явищ в усі часи і в будь-якому суспільстві. До таких істотних соціальних та соціально-психологічних чинників можна віднести:

1) суспільну небезпеку певних діянь;

2) поширеність таких діянь;

3) проблематичність протидії певному виду суспільно небезпечної поведінки іншими, некримінально-правовими засобами;

4) урахування співрозмірності позитивних і негативних аспектів криміналізації (декриміналізації) та пеналізації (депеналізації).

Отже, вважаємо, що всі зміни до КК України так чи інакше мають попередньо розглядатися через призму вказаних чинників. Адже лише в такому випадку можна буде стверджувати не тільки про їх науково обґрунтований характер, але й прогнозувати їх достатньо високу правозастосовну ефективність. Метою статті є спроба проаналізувати окремі зміни, які були внесені до КК України впродовж 2014 року, і дати їм хоча би загальну характеристику з погляду дотримання законодавцем положень теорій криміналізації та пеналізації.

Виклад основних положень. Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та процесуальних законів щодо додаткових заходів захисту безпеки громадян» 16 січня 2014 року №721-УП КК України було доповнено ст. 1101 «Екстремістська діяльність», крім того, законодавець знову в ст. 1511 криміналізував наклеп. Змістовно вказані зміни не можна було розглядати інакше як спробу використати кримінальний закон як знаряддя для політичних репресій та боротьби з інакомислячими. Адже не складно здогадатися про яку екстремістську діяльність йшлося під час революції й які саме повідомлення могли бути визнані наклепницькими за своїм змістом. Крім того, не можна оминути увагою і назву цього Закону, якою КК України було віднесено до процесуальних законів. Але очевидно, що термінологічна коректність законодавчих змін під час революційних подій - недоступна та дріб'язкова розкіш, розмінюватися на яку не варто. Проте вже менше ніж за два тижні Законом України від 28 січня 2014 року №732-УП вказані зміни були скасовані. Це не може не тішити, проте навряд чи в цьому випадку можна стверджувати, що їх скасування було зумовлено тим, що домінуюча та пануюча у буквальному значенні цього слова частина парламенту прийшла до адекватного світосприйняття. Найімовірніше обумовлювалося це тим, що тогочасні революційні події набули дедалі більш загостреного характеру й у такий спосіб влада змушена була піти на певні поступки, а якщо бути відвертим, то вдатися до спроби «о козамилювання».

Мабуть саме так недовірливо віднеслася у парламенті до скасування цих змін і нова de facto створена «революційна коаліція». Тому 23 лютого 2014 року новий Голова Верховної Ради України підписує Закон України №767-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо припинення норм законів, схвалених 16 січня 2014 року». І цим Законом парламент вдруге скасовує вже не чинний на той час Закон (його скасували ще 28 січня 2014 року). Ну що ж тут скажеш: треба діяти надійно адже закони попередньої влади надзвичайно «живучі» і «контрольний постріл» ніколи не завадить. Лишається тільки сподіватися, що наші парламентарі не додумаються вдруге голосувати за той же, але вже чинний закон для того, щоб надати йому більшої «правової сили».

16 січня 2014 року відбулося багато законодавчих змін і саме в цей день Верховна Рада приймає Закон України №728-VII «Про внесення змін до статті 297 Кримінального кодексу України щодо відповідальності за осквернення або руйнування пам'ятників, споруджених в пам'ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни - радянських воїнів-визволителів, учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців». Законодавчий цинізм очевидний у цьому випадку. Адже для того, щоб приховати справжню мету відповідних змін, у назві Закону України №728-VII включили положення про те, що йдеться про охорону від посягань на пам'ятники, споруджені на честь воїнів-інтернаціоналістів та миротворців, доцільність і необхідність існування яких ніхто і ніколи не ставив так гостро під сумнів, щоб це викликало суспільний резонанс і революційні настрої. І знову ж таки вказані зміни були скасовані Законом України №732-VII від 28 січня 2014 року. Невже через дванадцять діб зникла потреба кримінально-правової охорони відповідних пам'ятників? Але це ще не кінець історії цих змін, оскільки у той же день вказані зміни знову приймаються Верховною Радою України у тій самій редакції. Для цього 28 січня 2014 року парламентом був проголосований Закон України №734-VII. Подібна ситуація є і з Законом України від 16 січня 2014 року №729-УП «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за заперечення чи виправдання злочинів фашизму», якими КК України було доповнено новою статтею 436 «Публічне заперечення чи виправдання злочинів фашизму, пропаганда неонацистської ідеології, виготовлення та (або) розповсюдження матеріалів, у яких виправдовуються злочини фашистів і їх прибічників». Не розглядаючи змістовно таку делікатну проблему, про те, а хто саме насамперед з історичного погляду може вважатися прибічником фашистів, зауважимо на той факт, що і в цьому випадку законодавчий хаос просто вражає.

Так, зокрема, вказана стаття була виключена з КК України Законом України від 28 січня 2014 року №732-УП і знову повернута до КК України в той же день у тій самій редакції Законом України №735-УП.

Особливої уваги заслуговує Закон України від 21 лютого 2014 року №746-УП «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції». Цими змінами ст. 365 КК України була викладена у новій редакції. Відтепер суб'єктом перевищення влади або службових повноважень у межах складу злочину, передбаченого ст. 365 КК, може бути лише працівник правоохоронного органу. І знову ж таки маємо справу з «окозамилюванням», яке простежується в назві закону. Що ж може бути поганого в імплементації до національного законодавства положень, спрямованих на боротьбу з корупцією? Щоправда, взагалі мені здається, що на сьогодні під лозунгами боротьби з корупцією можна прийняти будь-який закон, навіть про заборону збиратися втрьох. Але зараз не про це. Вказана Конвенція набула значення для України з 1 січня 2010 року. Водночас жодних спроб змінити ст. 365 КК з того часу не було. Що ж стало каталізатором таких змін саме у 2014 році? Відповідь на це запитання зрозуміла всім - необхідність визволення Леді Ю. Що врешті-решт і відбулося (процесуальні особливості цього звільнення з етичних міркувань залишу поза увагою). Проте не треба забувати і той факт, що за цією статтею було засуджено і тих службових осіб, щодо яких жодного політичного переслідування ніхто не чинив, і яких тепер треба звільняти від подальшого відбування покарання (якщо вони були засуджені) або перекваліфіковувати їх діяння. Не знаю як ці зміни вплинуть на боротьбу з корупцією, але реально вплинути на підвищення трудової дисципліни вони тепер можуть: керівник уже може особливо не лякатися дати підлеглому кулаком в ухо за те, що той не виконує його вказівок - це вже не перевищення влади чи службових повноважень, за яке могли реально посадити, а значно легший злочин (наприклад, ст. 125 чи ст. 126 КК) і варіантів уникнути реального покарання (а навіть і кримінальної відповідальності) тут значно більше. Як тут не згадати думку класика про те, що «благими намірами вимощена дорога до пекла».

Не оминула спокуса і «новий» коаліційний парламент пустити пилюку в очі виборцям і використати свої повноваження для передвиборчої агітації. Тільки так я можу пояснити зміни до КК України Законом України від 18 червня 2014 року №1519-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвалідів». Цим Законом у ст. 161 КК були внесені зміни, якими і назву статті, і її диспозицію доповнили словом «інвалідності». Відтепер назва сформульована так: «порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками». У цих змінах дивує тільки одне, а чому ж забули вказати про інші соціально незахищені верстви населення - пенсіонерів, учителів, лікарів? Мабуть, реалізацію цієї ідеї приберегли для наступних виборів, а може до неї ще просто не додумались. Водночас, якщо з погляду політичного піару такі зміни можна зрозуміти, то з точки зору кримінального права вони дозволяють зробити доволі неоднозначні висновки. Так, зокрема, з одного боку, телеологічне тлумачення цих змін дає змогу стверджувати, що до набрання відповідним законом чинності, ст. 161 КК не могла бути застосована до тих випадків, коли відбувалося порушення рівноправності громадян залежно від наявності у них інвалідності. Проте, з іншого боку, такий висновок буде суперечливим, оскільки ст. 161 КК і в попередній редакції могла бути застосована до будь-якого випадку порушення рівноправності громадян із урахуванням того, що в її диспозиції є вказівка про порушення рівноправності за будь-якими «іншими ознаками». Очевидно, що такою «іншою ознакою» могла бути й інвалідність особи. Привертають увагу і назви Законів України від 23 травня 2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб» (набрав чинності згідно з Законом України від 15 квітня 2014 року №1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»), а також від 13 травня 2014 року №1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України». Не аналізуючи детально змісту тих змін, які були внесені до КК України вказаними законами, відзначу лише той факт, що фундаторам теорій криміналізації та пеналізації й у страшному сні не могло наснитися те, що соціальними передумовами внесення у кримінальний закон змін за своєю суттю криміналізуючого та пеналізуючого характеру може бути бажання лібералізувати візовий режим з окремими державами.

Не здивуюсь, якщо чергові зміни до КК України будуть обґрунтовуватися бажанням якоїсь держави відмінити певні види мита на окремі товари, наприклад, шоколад чи квіти. Не можна оминути увагою і ті зміни до КК України, які стосуються деяких видів покарань. Так, зокрема, Законом України від 16 вересня 2014 року №1682-VII «Про очищення влади» були внесені зміни до ст. 55 КК у частині, яка стосується строків додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Якщо до цих змін це покарання як додаткове могло застосовуватися на строк від одного до трьох років, що і на той час викликало певні застереження, оскільки строк додаткового покарання a priori не може бути більшим строку цього ж покарання, якщо воно застосовується як основне. Нагадаю, що як основне це покарання призначається на строк від двох до п'яти років. Проте відповідно до цих змін це покарання як додаткове, якщо воно призначається на підставах, визначених у Законі України «Про очищення влади», може бути призначене на строк п'ять років. Отже, відтепер це додаткове покарання за своєю суттю можна вважати навіть більш суворим, ніж аналогічне основне покарання. Адже, якщо під час призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного покарання суд має можливість обрати його строк від двох до п'яти років, то щодо цього ж додаткового покарання, коли воно призначається на підставах, визначених у Законі України «Про очищення влади» строк чітко визначений - п'ять років. Отже, вказані зміни тільки посилили внутрішню колізійність положень Загальної частини КК України, що стосуються покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Крім того, вони не враховують і тих положень теорії кримінального права, які переконливо доводять невідповідність не тільки абсолютно визначених санкцій, але й абсолютно визначених строків покарання в санкціях, принципу індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Певні застереження з погляду теоретичної обґрунтованості викликають і зміни, внесені Законом України від 7 жовтня 2014 року №1689-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини». Цим законом були внесені зміни до ст. 59 КК щодо правил призначення покарання у виді конфіскації майна, а також санкцій окремих статей Особливої частини КК України, які були доповнені покаранням у виді конфіскації майна. Згідно з цими змінами, конфіскацію майна відтепер можуть застосовувати не тільки за тяжкі чи особливо тяжкі корисливі злочини, але й фактично за будь-які злочини проти основ національної безпеки чи громадської безпеки. Зазначу, що в теорії кримінального права ще у XVIII Жаном Полем Маратом було обґрунтоване положення про те, що покарання лише тоді може бути ефективним засобом впливу на злочинця, коли сама сутність покарання буде випливати і відповідати природі злочину. Вчений обґрунтовано доводив думку про те, що лише за корисливі злочини доцільно застосовувати майнові покарання. Оскільки покарання у такому випадку «б'є» самого винного по кишені, і в такий спосіб спонукає його відчути ті страждання, які він спричинив потерпілому. В цьому відношенні треба звернути увагу на той факт, що в КК України 2001 року законодавець цілком логічно врахував ці положення теорії кримінального права. Саме тому в ч. 2 ст. 59 КК було передбачено положення, згідно з яким конфіскація майна встановлюється лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Водночас вказані зміни руйнують теорію відповідності природи покарання природі злочину. Адже конфіскацію майна відтепер можна застосовувати за злочини, які не мають корисливої спрямованості, тобто коли наявність корисливого мотиву не є конститутивною ознакою відповідного складу злочину. Кажуть, що історія має властивість повторюватися. З одного боку, це не так уже і погано, адже в історії розвитку кримінального законодавства було чимало доброго, що можна було би запозичити і в чинне законодавство. Проте були і такі часи, коли соромно стає за те, що тебе називають криміналістом. Йдеться про часи політичних розправ та репресій, коли кримінальне законодавство використовували фактично у ролі ката. Не хотілося б, щоб повторювалася історія в цій темній і сумній її частині.

Водночас нині треба визнати, що після змін до КК України, внесених Законом України від 7 жовтня 2014 року №1689-УП, якими всі санкції статей Розділу І Особливої частини КК України «Злочини проти основ національної безпеки України», за винятком ст. 114 КК «Перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань», передбачають можливість застосування до винного додаткового покарання у виді конфіскації майна, чинний КК України в цій частині почав нагадувати КК 1922, 1927 рр. Саме ці кодекси передбачали у санкціях більшості статей так званих контрреволюційних злочинів додаткове покарання у виді конфіскації майна. На той час така законодавча позиція була зрозумілою. В такий спосіб відбувалася боротьба з класовими ворогами й їхніми сім'ями. Адже відомо, що конфіскація майна як вид покарання хоч юридично і стосується лише засудженого, але фактично поширюється і на його сім'ю, особливо у тих випадках, коли вона повністю перебувала на утриманні засудженого. Таким чином під репресивно-каральний удар потрапляло усе «вороже сім'я». Учені, які досліджували ефективність покарання, переконливо обґрунтовували висновок про те, що конфіскація майна не тільки істотно обтяжує ресоціалізацію засудженої особи, але й здебільшого, як уже було зазначено, переноситься на сім'ю засудженого. У цьому відношенні новий КК України 2001 року, який у першій своїй редакції передбачав можливість застосування конфіскації майна лише за тяжкі чи особливо тяжкі корисливі злочини, відповідав тим гуманістичним європейським тенденціям щодо змісту покарань, які були сформульовані ще з часів французької революції. Проте вказані зміни знову надають йому політично-репресивного забарвлення.

Мені можуть заперечити, що вказівка у санкціях статей злочинів проти основ національної безпеки України на можливість призначення покарання у виді конфіскації майна призначена не для боротьби з політичними опонентами та їхніми сім'ями, а для того, щоб конфіскувати ті доходи, які могли бути одержані внаслідок їх злочинної діяльності. На противагу такому можливому застереженню зазначу насамперед те, що злочини проти основ національної безпеки не мають корисливого спрямування і, як правило, внаслідок їх учинення особа не отримує незаконного доходу. Проте, навіть якщо і припустити такі випадки, то на доходи, отримані злочинним шляхом, злочинець за жодних умов не може набути права власності. Водночас порядок поводження з такими доходами докладно регламентується нормою, передбаченою в ст. 100 КПК України, в якій визначено процедуру поводження з речовими доказами. У цьому ж контексті не можна не згадати зміни до КК України, якими кодекс було доповнено положеннями про так звану спеціальну конфіскацію, і якими породжено колізію між нормами КПК України та КК України. законодавство криміналізація правоохоронний

Очевидно, що покарання у виді конфіскації майна, власне як вид покарання, може спричинити і каральний, і виправно-попереджувальний ефект, лише у тому випадку, коли у злочинця відбирають те майно, яке перебувало у його власності, тобто було придбане на законних підставах.

Тому помилковим вважаю твердження про те, що наявність у санкціях статей злочинів проти основ національної безпеки покарання у виді конфіскації майна спрямоване на конфіскацію того майна, яке було отримано злочинним шляхом.

Висновки

Проаналізовані зміни до КК України дають підстави зробити висновок про те, що законодавець повинен повернутися до практики попереднього наукового обговорення законопроектів.

Абсолютно неприйнятною для кримінального законодавства, а тим більше правозастосовної практики вважаю ситуацію підвищення динаміки законодавчих змін до КК України, які об'єктивно не зумовлені криміналізуючими (декриміналізуючими) чи пеналізуючими (депеналізую- чими) чинниками. У цьому відношенні потрібно зважати також на той факт, що кримінальний закон у правовій державі не може бути предметом політичних спекуляцій, хто би не намагався їх чинити. Крім того, очевидним є те, що в сучасному суспільстві кримінальний закон за жодних умов не може виконувати функції «ланцюгового пса», якого господар може за бажання нацькувати на будь-якого.

Література

1. Марат Ж.П. План уголовного законодательства / Ж.П. Марат, пер. с франц. Н.С. Лапшиной, под ред. и с пред. проф. А.А. Герцензона. - М.: Изд-во иностанной л-ры, 1956. - 152 с.

2. Цветинович А.Л. Дополнительные наказания в советском уголовном праве / А.Л. Цветинович. - Калининград: Изд-во Калининградского гос. ун-та, 1980. - 68 с.

Размещено на Allbest.ru