Залучення понятих до участі в проведенні слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗАЛУЧЕННЯ ПОНЯТИХ ДО УЧАСТІ В ПРОВЕДЕННІ СЛІДЧИХ (РОЗШУКОВИХ) ТА ІНШИХ ПРОЦЕСУАЛЬНИХ ДІЙ

Губіна Є.Н.

Залучення понятих до участі в проведенні слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій регулюється ч.7 ст.223 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПКУ). Слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Однак якщо слідчий, прокурор застосовує безперервно відеозапис ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, понятих можна не запрошувати. Виняток становлять обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, які здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошеними для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це доцільним.

Деякі аспекти залучення понятих до участі в проведенні слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій розглядали такі науковці, як О. Капліна, А. Котова, Є. Лук'янчиков та ін. Водночас ця проблема є настільки багатогранною, що потребує подальшого дослідження.

Закон вимагає, щоб слідчий запросив понятих для пред'явлення трупа для впізнання, його огляду, у тому числі пов'язаного з ексгумацією. Вважаємо, що участь понятих під час провадження цих слідчих (розшукових) дій є недоцільною.

По-перше, огляд трупа, у тому числі пов'язаний з ексгумацією, проводиться за обов'язкової участі судово-медичного експерта (ч.1 ст.238, ч.2 ст.239 КПКУ). Він може виконати функцію понятих, зокрема, засвідчити своїм підписом відповідність записів у протоколі слідчої (розшукової) дії виконаним діям.

По-друге, на місце події за фактами умисних вбивств, вчинених за обтяжуючих обставин і в умовах неочевидності, зобов'язаний виїжджати керівник органу прокуратури. Про це йдеться в п.2.8 Наказу Генерального прокурора України «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19 грудня 2012 р. № 4гн [1, с. 221-233]. Він повинен забезпечити якісне проведення огляду.

Виникає питання: навіщо забезпечувати присутність понятих під час огляду трупа під час огляду місця події, якщо в його проведенні бере участь прокурор, який здійснює нагляд за дотриманням слідчим вимог закону. Важко уявити, щоб слідчий, перебуваючи під таким наглядом, допустив відхилення від норм КПКУ, що регулюють порядок огляду, і не дотримувався криміналістичних рекомендацій щодо тактики його проведення.

По-третє, далеко не кожну незаінтересовану особу можна залучити як понятого до участі в огляді трупа, пред'явленні його для впізнання. На цьому наголошується в юридичній літературі. Відмічається, що за етичними міркуваннями для участі в пред'явленні для впізнання трупа, якщо це можливо, як понятих доцільно запросити співробітників моргу чи лікарні [2, с. 580]. Неважко уявити, якою може бути реакція непідготовленої особи, якщо вона на місці події побачить, наприклад, розчленований труп. Особа може знепритомніти, а слідчому й судово-медичному експерту доведеться надавати їй необхідну медичну допомогу замість того, щоб негайно приступити до проведення огляду.

З огляду на викладене вважаємо за доцільне виключити із ч.7 ст.223 КПКУ положення, що слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох понятих для пред'явлення трупа для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов'язаного з ексгумацією.

Згідно із ч.7 ст.223 КПКУ слідчий, прокурор зобов'язаний запросити понятих для пред'явлення особи чи речі для впізнання. Про порядок проведення цих слідчих (розшукових) дій ідеться в ст.ст.228, 229 КПКУ. На наше переконання, окремі положення цих норм потрібно вдосконалити в частині регламентації залучення понятих до їх проведення.

Частини 4, 9 ст.228 КПКУ встановлюють можливість проведення впізнання особи поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, а також за голосом, що повинне здійснюватися поза візуальним контактом між особою, яка впізнає, та особами, які пред'явлені для впізнання. Виникає запитання: скільки понятих має бути при цьому?

В. Колесник, коментуючи ч.4 ст.228 КПКУ, відмічає, що в разі проведення впізнання поза візуальним спостереженням із залученням понятих кількість їх повинна бути достатньою для присутності з боку того, хто впізнає, і з боку того, кого впізнають [3, с. 502].

О. Капліна, досліджуючи питання про порядок пред'явлення впізнання за голосом, відмічає: «Для об'єктивного й законного провадження слідчої дії в такому порядку необхідна участь не менше чотирьох понятих, оскільки той, хто впізнає, і той, кого впізнають, повинні перебувати поза візуальним контактом, проте в присутності понятих» [4, с. 387].

Вважаємо, що питання про кількість понятих під час проведення впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, а також під час проведення впізнання за голосом потрібно вирішити, доповнивши ч.ч.4, 9 ст.228 КПКУ відповідним положенням.

Якщо пред'явлення для впізнання самої особи не можливе, то проводиться її впізнання за фотознімками (ч.ч.б, 7 ст.228 КПКУ). Воно проводиться в такому ж порядку, як впізнання особи, проте з дотриманням певних додаткових правил, що гарантують достовірність результатів цієї слідчої (розшукової) дії.

У виконанні вимог цих правил беруть участь також поняті, про що пишуть науковці. Так, Ю. Аленін та В. Берназ, коментуючи ст.228 КПКУ, відмічають: «Схожі фотознімки в присутності понятих наклеюють на бланк протоколу пред'явлення для впізнання або чистий аркуш паперу, нумерують і скріплюють печаткою слідчого. Невиконання останнього правила <...> слід розцінювати як суттєве порушення порядку впізнання. Порядок розміщення фотознімків погоджується з понятими, а в протоколі зазначається, на якій саме фотографії зображена особа, яка підлягає впізнанню. У присутності понятих особі, яка впізнає, пред'являється виготовлена фото-таблиця або протокол» [5, с. 472].

Вважаємо, що правила, які регламентують порядок впізнання особи за фотознімками, потребують вдосконалення. Частину 6 ст.228 КПКУ доцільно доповнити положенням про те, що слідчий зобов'язаний погодити з понятими порядок розміщення фотознімків.

Певні уточнення слід внести також до ст.229 КПКУ, яка визначає процедуру пред'явлення речей для впізнання. Пропонуємо доповнити її положенням, що порядок розміщення речей, які пред'являються для впізнання, обов'язково узгоджується слідчим із понятими.

Як уже зазначалося, ч.7 ст.223 КПКУ вимагає, щоб обшук житла або іншого володіння особи здійснювався за обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування слідчої (розшукової) дії. Таким чином, перед його проведенням слідчий повинен визначитися з питанням, чи має певне приміщення цей статус.

Легальне визначення понять «житло» та «інше володіння особи» надано в ч.2 ст.233 КПКУ. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному або тимчасовому володінні особи незалежно від його призначення й правового статусу та є пристосованим для постійного чи тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежено згідно із законом. Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, які знаходяться у володінні особи.

Важливі роз'яснення із цього питання було надано під час дії Кримінально -процесуального кодексу України 1960 р. Пленумом Верховного Суду України в Постанові «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно -розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» від 28 березня 2008 р. № 2 [6, с. 409 -415]. В абз.2 п.11 цієї постанови вказано, що згідно з вимогами ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. необхідно враховувати також, що згідно з практикою цього суду поняття «житло» в п.1 ст.8 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать особам, а також офіси юридичних осіб, їх філії та інші приміщення.

З буквального тлумачення ч.7 ст.223 КПКУ постає, що обов'язковою є участь понятих під час проведення обшуку лише в житлі або іншому володінні особи. Якщо ж приміщення не має такого статусу, під час проведення в ньому цієї слідчої (розшукової) дії залучення понятих не вимагається. Таке регулювання викликає заперечення. Нами поділяється висловлена в юридичній літературі пропозиція законодавчо закріпити обов'язковість залучення понятих до проведення обшуку також у приміщеннях, які не вважаються житлом чи іншим володінням особи [7, с. 10].

Порядок проведення обшуку регламентується ст.236 КПКУ. Ознайомившись із її змістом, можна констатувати, що вона потребує вдосконалення в частині запрошення понятих для участі в проведенні цієї слідчої (розшукової) дії.

У ч.1 ст.236 КПКУ вказано, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошено потерпілого, підозрюваного, захисника, представника та інших учасників кримінального провадження. З метою отримання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Про запрошення понятих у цій нормі не згадується. З огляду на вищенаведений припис ч.7 ст.223 КПКУ вважаємо за доцільне доповнити ч.1 ст.236 КПКУ положенням про те, що для участі в проведенні обшуку житла або іншого володіння особи, обшуку особи слідчий, прокурор зобов'язаний запросити понятих.

Привертає увагу обставина, що в ст.236 КПКУ немає норми про обов'язок слідчого пред'явити понятим усі документи й предмети, які підлягають вилученню. Таку норму було закріплено в ст.186 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р. У ній ішлося про те, що всі документи й предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред'явити понятим та перелічити в протоколі обшуку або доданому до нього опису із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. Вважаємо, що такою нормою слід доповнити також ст.236 чинного КПКУ.

Досліджуючи порядок проведення обшуку, передбачений ст.236 КПКУ, необхідно зазначити, що в ній не згадується про роз'яснення понятим їх прав під час участі в цій слідчій (розшуковій) дії. Такий недолік закону слід усунути. Пропонуємо доповнити вказану норму положенням про те, що слідчий зобов'язаний роз'яснити понятим їх право бути присутніми під час усіх дій слідчого та робити заяви з приводу цих дій, які підлягають занесенню в протокол. Таке положення було передбачено в ст.181 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р.

Окремі науковці дотримуються думки, що в певних випадках є недоцільним залучення понятих до участі в проведенні обшуку. Так, В. Фастовець вважає, що необхідність участі понятих під час проведення обшуку залежить насамперед від того, який характер має її проведення: примусовий чи добровільний. Так, за добровільної згоди на проведення обшуку залучення понятих є зайвим, адже протокол слідчої дії з переліком вилучених предметів і документів підписується слідчим та особою, у якої їх було вилучено. Проте в разі примусового проведення обшуку питання участі понятих залишається актуальним [8, с. 81].

Ця позиція нами не поділяється, оскільки обшук завжди має примусовий характер незалежно від того, чи надала особа згоду на проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Крім того, поняті мають бути присутніми вже під час входу слідчого до житла та пред'явлення його власнику копії ухвали слідчого судді про проведення обшуку, тобто ще до того моменту, коли з'ясується, чи надає він добровільно згоду на проведення обшуку.

Частина 7 ст.223 КПКУ також зобов'язує здійснювати обшук особи за участю понятих. Ідеться про обшук затриманої особи, який згідно із ч. 3 ст. 208 КПКУ може здійснити уповноважена службова особа, слідчий, прокурор.

На відміну від ст.184 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р. в чинному КПКУ немає окремої норми, яка регулювала б порядок проведення обшуку особи. На нашу думку, потрібно доповнити КПКУ нормою, у якій слід передбачити положення про додаткові вимоги, що висуваються до понятих. За загальним правилом, передбаченим ч.5 ст.236 КПКУ, обшук особи повинен здійснюватися особами тієї ж статі. Такі вимоги мають висуватися й до понятих, присутніх під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії.

Згідно із ч.7 ст.223 КПКУ за обов'язковою участю понятих має здійснюватися огляд житла або іншого володіння особи незалежно від застосування технічних засобів фіксування слідчої (розшукової) дії.

Отже, якщо приміщення не має цього статусу, його огляд може проводитися без понятих. Так само без понятих допускається проведення огляду місцевості, речей і документів, місця події, яким не є житло чи інше володіння особи. На наше переконання, регулювання цього питання має бути таким же, як у Кримінально-процесуальному кодексі України 1960 р.: будь-який огляд повинен проводитися за обов'язковою участю понятих.

Закон зобов'язує запросити не менше двох понятих для участі в проведенні слідчого експерименту. На переконання науковців, більше двох понятих доцільно запрошувати в разі проведення складного, багатоепізодного експериментального дослідження, дослідження, що проводиться на великій території під час перевірки наявних даних і припущень про можливість у певних умовах чути що- небудь (наприклад, постріл у різних кімнатах) тощо [2, с. 614].

Слідчий, прокурор зобов'язаний запросити понятих для освідування особи. Тривалий час ст.127 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р. також визначала, що під час проведення освідування обов'язковою є присутність не менше двох понятих. Однак у 1992 р. законодавець змінив редакцію цієї норми. До участі в проведенні освідування поняті могли залучатися лише в разі, якщо слідчий визнавав це необхідним. Вважаємо, що так само слід регламентувати питання про участь понятих під час провадження цієї слідчої (розшукової) дії в ч.7 ст.223 чинного КПКУ.

У ч.7 ст.223 КПКУ вказано, що поняті можуть запрошуватися для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це доцільним. Зі змісту цього положення постає, що поняті можуть запрошуватися до участі в проведенні не лише слідчих (розшукових) дій, а й інших процесуальних дій. Виникає питання про те, чи є такими діями заходи забезпечення кримінального провадження.

Нами поділяється така думка Є. Лук'янчикова: «До процесуальних дій можуть бути віднесені заходи забезпечення кримінального провадження та системи дій, що їх супроводжують. Ідеться про такі заходи забезпечення кримінального провадження, які за характером нагадують огляд або обшук і пов'язуються з тимчасовим вилученням певних об'єктів, матеріальних цінностей тощо у фізичних або юридичних осіб» [9, с. 138-139]. До них науковець відносить такі заходи, як тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна, арешт майна.

Понятих доцільно залучати під час вилучення речей і документів, що може проводитися під час застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів (ч.1 ст.159 КПКУ). Коли саме має відбуватися їх вилучення, роз'яснив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п.18 Інформаційного листа «Про деякі питання здійснення слідчим суддею першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 5 квітня 2013 р. № 223-558/0/4-13 [10, с. 174-184].

Понятих слід залучати також у разі, коли в порядку, передбаченому главою 16 КПКУ, тимчасово вилучається майно, внаслідок чого підозрюваний або особи, у володінні яких перебуває майно, зазначене в ч.2 ст.167 КПКУ, фактично позбавляються можливості ним володіти, користуватися й розпоряджатися.

Поняті, присутні під час виконання зазначених процесуальних дій, мають засвідчити своїми підписами відповідність записів слідчого в протоколі виконаним діям. Їх присутність під час вилучення речей і документів є гарантією того, що заінтересовані особи не зможуть пізніше заявити, що слідчий незаконно вилучив певні речі (документи) або підкинув їх, а потім виявив. Поняті можуть бути допитаними під час судового розгляду як свідки щодо обставин проведення процесуальної дії та спростувати подібні заяви. кримінальний процесуальний впізнання обшук

Зі змісту ч.7 ст.223 КПКУ постає, що поняті можуть запрошуватися для участі у вказаних процесуальних діях лише в тому разі, якщо слідчий, прокурор вважатиме це доцільним. На наше переконання, законодавець має встановити імперативну вимогу щодо обов'язкової участі понятих під час проведення тих процесуальних дій, під час яких здійснюється вилучення речей і документів.

Література

1. Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні: наказ Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 р. № 4гн // Новий Кримінальний процесуальний кодекс України: коментарі, роз'яснення, документи / відп. ред. В.С. Ковальський. - К.: Юрінком Інтер, 2013. - 408 с.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково -практичний коментар: у 2 т. / О.М. Бандурка, Є.М. Блажівський, Є.П. Бурдоль та ін.; за заг. ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, В. Портнова. - X.: Право, 2012. - Т. 1. - 768 с.

3. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково -практичний коментар / за заг. ред. проф. В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.Є. Шумила. - К.: Юстініан, 2012. - 1224 с.

4. Кримінальний процес: підручник / Ю.М. Грошевий, В.Я. Тацій, А.Р. Туманянц та ін.; за ред. Я. Тація, Ю.М. Грошевого, О.В. Капліної, О.Г. Шило. - X.: Право, 2013. - 824 с.

5. Кримінальний процесуальний кодекс України: науково -практичний коментар / відп. ред.: В. Ківалов, С.М. Міщенко, В.Ю. Захарченко. - X.: Одіссей, 2013. - 1104 с.

6. Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства: постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 28 березня 2008 р. // Постанови Пленуму Верховного Суду України. - К.: ПАЛИВОДА А.В., 2010. - С. 409-415.

7. Котова А.А. Інститут понятих у кримінальному провадженні України: автореф. дис. на здобуття наук, ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність» / А.А. Котова. - К., 2013. - 19 с.

8. Фастовець В. Інститут понятих. Архаїчне явище чи процесуальна гарантія захисту прав учасників кримінального судочинства? / В. Фастовець // Вісник прокуратури. - 2012. - № 3. - С. 74-81.

9. Лук'янчиков Є. Розвиток інституту понятих у чинному КПК України / Є. Лук'янчиков // Право України. - 2013. - № 11. - С. 137-144.

10. Про деякі питання здійснення слідчим суддею першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження: інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 квітня 2013 р. № 223 -558/0/4-13 // Новий

Анатація

Губіна Є.Н., прокурор прокуратура Києво-Святошинського району Київської області,

У статті розглядається актуальне питання кримінального процесуального законодавства, а саме залучення понятих до участі в проведенні слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій. Проаналізовано юридичну літературу, проведено порівняльний аналіз міжнародного законодавства щодо цієї проблематики та зроблено відповідні висновки й пропозиції.

Ключові слова: понятий, слідчі дії, розшукові дії, процесуальні дії, слідчий.

Привлечение понятых к участию в проведении следственных (розыскных) и других процессуальных действий Губина Е.Н. прокуратура Киево-Святошинского района Киевской области,

В статье рассматривается актуальный вопрос уголовного процессуального законодательства, а именно привлечение понятых к участию в проведении следственных (розыскных) и других процессуальных действий. Проанализирована юридическая литература, проведен сравнительный анализ международного законодательства относительно этой проблематики и сделаны соответствующие выводы и предложения.

Ключевые слова: понятой, следственные действия, розыскные действия, процессуальные действия, следователь.

Involvement of witnesses into conduct of investigative (detective) and other procedural actions

Hubina Y.N. Prosecutor's Office of Kyiv-Sviatoshyn District,

The article deals with the relevant issue of the criminal procedure law that is attracting witnesses to participate in carrying out the investigative (detective) and other procedural actions. The author analyzed the legal literature, conducted comparative analysis of international law in this issue.

Involvement of witnesses to participate in carrying out the investigative (detective) and other proceedings is governed by p.7 art.223 of the Criminal Procedure Code of Ukraine. The investigator, the prosecutor is obliged to invite at least two impartial people (witnesses) for the presentation of the person, corpse or thing for identification, examination of the corpse, particularly related to exhumation, investigative experiment, examination of a person. However, if the investigator, the prosecutor uses continuous video recording of the course of appropriate investigative (detective) action, it is possible not to invite witnesses. The exception is a search or inspection of housing or other property, search of a person, which are conducted with the obligatory participation of at least two witnesses, regardless of the use of appropriate technology for recording investigative (detective) action. Witnesses may be invited to participate in other proceedings if the investigator, the prosecutor deems it appropriate.

The law requires that the investigator asked witnesses for the presentation of the corpse for identification, its review, in particular exhumation. It seems that the participation of witnesses during the conduct of the investigative (detective) action is inappropriate. Given the above, we consider appropriate to exclude from p.7 art.223 of Criminal Procedure Code of Ukraine provisions obliging the investigator, the prosecutor to invite at least two witnesses for the presentation of the corpse for identification, examination of the corpse, in particular exhumation.

Corresponding conclusions and proposals on the topic at issue are drawn. From the contents of p.7 art.223 of Criminal Procedure Code of Ukraine it follows that witnesses may be invited to participate in these proceedings only if the investigator, the prosecutor deems it appropriate. In our opinion, the legislator must establish a mandatory requirement for mandatory participation of witnesses in the course of those proceedings, which provide the seizure of objects and documents.

Key words: witness, investigative actions, detective actions, procedural actions, investigator.

Размещено на Allbest.ru