Правовой обычай

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

на тему: «Правовой обычай»



Содержание

Введение

1. Правовой обычай в системе форм (источников) права

1.1 Понятие и виды форм (источников) права

1.2 Обычай в понимании исторической школой права

2. Понятие и санкционирование правового обычая

2.1 Понятие и признаки правового обычая

2.2 Формы санкционирования обычаев

Заключение

Библиографический список



Введение

Данная работа посвящена исследованию роли правового обычая в системе форм (источников) права. В ходе изучения темы мы попытаемся дать определение правовому обычаю и объяснить его значение в системе права.

С тех пор, как возникло право, проблемы его источников, форм образования и существования привлекает повышенное внимание учёных. Одним из источников права является правовой обычай. Отношение исследователей к нему неоднозначно. Некоторые учёные полагают, что роль его скромна и весьма ограничена, что обычай сохраняет своё значение лишь в тех областях, гле пока нет достаточного материала для законодательного обобщения. право законодательство обычай

Другие же считают, что обычай в современном мире широко применяется в гражданско-правовых договорах, также действие обычая получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка. Государство должно оказывать необходимое влияние на прогрессивные обычаи, тем самым развивать и придавать им правовую форму, поскольку большинство народов и наций хотят сохранить свои обычаи и традиции, в первую очередь путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости.

В настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его месте в системе источников нрава, как в Российской Федерации, так и в других правовых системах. Поэтому необходимо пересмотреть отношение к правовому обычаю, заново оценить ту положительную роль, которую играет правовой обычай в правовых системах современности.

Целью исследования является выявление места и роли правового обычая в системе источников права, а также раскрытие его сущностных характеристик.

Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:

1. Раскрыть понятие форм (источников) права, исследовать их виды.

2. Проследить, как разрабатывалась категория «обычай».

3.Выявить, как понимался обычай исторической школой права.

4. Рассмотреть обычай как источник права.

5. Отметить основные признаки, юридическое значение правового обычая.

6. Указать роль обычая в современном российском законодательстве.

7. Исследовать основные формы санкционирования обычая государством

Объектом исследования является правовой обычай как форма (источник) права.

Предмет изучения - степень разработанности проблемы правового обычая и определение его места и роли в жизни общества.

Исследование проводилось с помощью следующих методов: анализа, синтеза, исторического метода.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, объединяющих четыре параграфа, заключения и библиографического списка.



1. Правовой обычай в системе форм (источников) права

1.1 Понятие и виды форм (источников) права

Право - сложное, многомерное явление общественной жизни. Оно представляет собой систему общеобязательных, формально определённых правил поведения, установленных или санкционируемых государством. Из определения следует, что право не может существовать как таковое без внешнего выражения, формы. Формальная определенность является одним из его признаков, который указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм. Важность формы состоит в том, что собственно юридическое значение имеет лишь те предписания государства (и других субъектов правотворчества), которые были приняты в установленном порядке и выражены в надлежащей юридической форме. Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. - М., 2005. - C. 136.

Однако существуют категории, смежные с понятием «форма». Для начала следует рассмотреть соотношение категорий «форма» и «содержание». Последнее представляет собой совокупность составных элементов объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же является способом существования содержания, выражения его вовне. Общая теория права. Курс лекций / под ред. В. К. Бабаева. - М., 2003. - С. 176.

В праве понятием форма охватываются термины «правовая форма», «форма права» а также «источник права». Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании, представлении различных социальных процессов, в решении социальных задач, то под формой права - лишь специфические «резервуары», в которых содержатся правовые нормы; форма упорядочивает содержание права, придаёт ему свойства государственно-властного характера. Правовая форма чаще всего используется для того, чтобы показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с многообразными первичными общественными отношениями. Термин же «форма права» наводит порядок в содержании права, придает ему свойства государственно-властного характера.³ Теория государства и права: учебник / отв. ред. А. В. Малько. - М. 2011. - С. 159.

Понятия «форма» и «источник» являются близкими по смыслу, что позволяет употреблять их как синонимы. Однако источник права при более глубоком рассмотрении подразумевает истоки происхождения, первоосновы права. А понятие «форма права» в теоретико-правовой науке обычно указывает на конкретные внешние проявления права. По проблеме соотношения понятий «источник права» и «форма права» до сих пор ведутся дискуссии. В настоящее время по отношению к проблеме существует две основных точки зрения.

Согласно первой эти термины нельзя отождествлять, если говорить о первичных источниках права, которые будут представлены как факторы, определяющие развитие и оказывающие влияние на процессы правотворчества и законотворчества. Форма в таком случае будет указывать на способы официального закрепления, выражения вовне права, а источник права - на путь формирования права, его истоки и причины появления. Второй вид соотношения - полное отождествление понятий. Некоторые авторы в своих работах употребляют термин «форма (источник) права» и наоборот. По их мнению, источник права - это ни что иное как формальная определённость, способ внешнего выражения государственной воли, т. е. форма права. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М. 2005. - С. 56-57.

Исходя из всего вышеизложенного, мы в своей работе будем использовать термины «форма» и «источник» как тождественные.

Также существуют разновидности источников права. Если исходить из понятия источник в чисто юридическом смысле, то следует различать три его вида. Это источник права в материальном смысле, источник права в идеальном (идеологическом) смысле, источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения, социальные интересы и потребности, которые выражаются в стремлении в закреплении их на законодательном уровне. Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание, представление о праве в сознании людей. Когда же говорят об источниках в юридическом (формальном) смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Бирюкова Л. Г. Понятие «источник права» в общей теории государства и права и виды источников права// Труды международного симпозиума «Надежность и качество». 2005. Т. 1. С. 450.

В теории выделяются следующие источники права в формальном смысле: нормативно-правовой акт, судебный или административный прецедент, правовой обычай и договор нормативного содержания.

Нормативный акт - это письменный официальный документ, содержащий правовые нормы и изданный правотворческим органом в пределах его компетенции. Признаками этого источника права являются неоднократность применения, властно-волевой характер, адресованность неопределенному кругу лиц, универсальность. Нормативный акт подлежит официальному опубликованию, он является письменным источником, нормы в нём имеют словесное, знаковое выражение, с его помощью осуществляется первичное регулирование общественных отношений. Принятие, изменение или отмена нормативно-правового акта происходят в установленном официальном порядке.

Нормативные акты в совокупности составляют законодательную систему и имеют четкую иерархию. Наиболее важное значение имеет закон. Это нормативно-правовой акт, принимаемый в особом порядке, имеющий высшую юридическую силу и охраняемый государством. Законы могут быть приняты только высшими органами государственной власти или народом в ходе референдума. Особенностями законов является то, что все остальные правовое акты не должны им противоречить, отменить закон может лишь тот орган, который его принял. Джоусе-Иванина Мария. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01. - Москва, 2010. - С. 54 Законы регулируют наиболее важные сферы общественной жизни и рассчитаны на многократное применение.

Подзаконный акт - это нормативно-правовой акт, издаваемый в соответствии с законом компетентным органом, обеспечивающий или развивающий положения закона или регулирующий отдельные аспекты общественной жизни. Виды подзаконных актов: указы и распоряжения Президента РФ; постановления и распоряжения Правительства РФ; приказы, инструкции, положения министерств; решения и постановления местных органов государственной власти; решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления; нормативные акты муниципальных органов; локальные нормативные акты.

Юридический прецедент как источник права характерен для стран, принадлежащих к англосаксонской правовой семье. Юридический прецедент имеет большее распространение, что правовой обычай. Выделяют судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент - это решение, принятое вышестоящим судебным органом и обязательное для применения нижестоящими судебными органами при рассмотрении аналогичных дел либо служащее для них образцом, которому государство придаёт общеобязательное значение. Причём для последующего применения неважно всё решение, учитывается лишь суть правовой позиции суда. Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, противоречивость, гибкость. Судебный прецедент является неписаным источником. Он не обладает чёткостью и конкретностью, и, следовательно, сложнее установить контроль над исполнением решения. Также у неписаных норм сложно чётко установить содержание, что усложняет процесс их применения.

Административный прецедент - это решение органа исполнительной власти по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении схожих дел. Дворникова О. А. Административный прецедент как источник права: проблема признания // Вестник экономической безопасности. 2008. №4. - С. 136. В России судебный и административный прецедент официально не являются источником права, хотя ведутся дискуссии о признании судебного прецедента таковым.

Правовой обычай - это исторически сложившееся, общепризнанное правило поведения, вошедшее в привычку, сознание людей в силу его многократного повторения. Правовой обычай становится таковым, если санкционируется государством путём его текстуального закрепления в законе. Его достоинствами являются простота понимания, доступность, добровольность исполнения. Обычай носит локальный характер, отличается стихийностью и спонтанностью возникновения, ритуальностью. В Российской Федерации правовой обычай часто встречается в гражданском праве.

Договор нормативного содержания представляет собой соглашение, из которого вытекают общеобязательные правила поведения. В нем содержатся взаимные права и обязанности сторон, устанавливается их объём и закрепляется добровольность соглашения. Как правило, такие договоры заключаются между правотворческими органами. Договорное право является приоритетным источником права в международном публичном праве и в ряде отраслей национальных систем права - конституционном, трудовом, международном, частном праве. Караваева Г. А. Понятие и основные признаки договора с нормативным содержанием // Правоведение. 1998. №1. - С. 141. Примером нормативных договоров в отечественном конституционном праве является Федеративный договор от 31 марта 1992 года -- договор о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и органами государственной власти ее субъектов. Это разновидность так называемых внутрифедеральных (внутригосударственных) договоров.

Существует понятие «система источников права», которое применяется как в общей теории права, так и в отдельных юридических науках, хотя теоретически данный термин не был обоснован. Однако некоторые авторы отмечают, что систему источников права можно назвать таковой, т. к. она обладает такими общесистемными свойствами, как структурность, организованность, взаимодействие с окружающей средой, множественность, взаимосвязанность элементов. Однако это понятие пригодно не везде. При исследовании источников естественного права было выявлено, что на их формирование влияют такие факторы, как божественная воля, народный дух, человеческие эмоции, поэтому сам термин «система» к ним не применим. Источники позитивного права, напротив, обладают и общесистемными, и иными системными свойствами (например, формальность, умеренная закрытость, предсказуемость), имеют системообразующий элемент (государство, авторитет и т. д. ), что доказывает наличие единой системы источников права. Гарашко А. Ю. Проблема единой системы источников права // История государства и права. 2012. №21. С. 23.

Таким образом, под формой права можно понимать способы внешнего выражения содержания права, отражение воли государства, закрепление правовых норм.

1.2 Обычай в понимании исторической школой права

Историческая школа права возникла в Германии в начале XIX века из исторического направления в юридической теории.

Согласно данной теории право ни в коем случае нельзя рассматривать как навязанные сверху установки, которым общество вынуждено следовать. Государство, несомненно, играет определенную роль при формировании правового пространства, однако не ему принадлежит решающее значение. Право возникает спонтанно, через постоянное взаимодействие людей друг с другом, когда те или иные нормы начинают носить общепризнанный характер. В этом случае законы, принимаемые государством, это всего лишь заключительный акт по приданию правовым нормам юридической силы.

Развитие правовых норм, по мнению исторической школы, носит объективный характер, оно не зависит от желаний отдельных людей. Отсюда и вывод, который был сделан К. Савиньи: никаких прав на насильственное изменение существующего порядка вещей народ не имеет. Он должен стараться подстроиться под существующие условия, даже если они противоречат его натуре.

Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право» Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. - М. 1874. Т. 1. - С. 31.

В ходе развития школы предпринята попытка связать национальные особенности и различия в системе права. Согласно концепции, право развивается вместе с развитием самого народа, более того, в правовых нормах сказываются особенности того или иного национального духа. Таким образом, историческая школа права хотела показать неприменимость произвольного переноса правовых норм из одного государства в другое.

Основателями данной школы права считаются Фридрих Карл Савиньи и Георг Фридрих Пухта, хотя впервые высказал идеи теоретической программы исторической школы Густав Гуго.

Он оспаривал основные положения теории естественного права, отвергал концепцию общественного договора, т. к. считал, что таких договоров никогда и не было в силу невозможности их заключения. По его мнению, право возникает из потребности решения споров и это право решения предоставляется третьему лицу, то есть власти. Право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. -- М. 1999. - С. 210.

Савиньи и Пухта теоретически обосновали идеи Гуго и сформировали тезисы исторической школы права. По мнению Савиньи, право - это часть жизни народа. Под понятием «народ» он понимает не совокупность людей, живущих на одной территории. По его мнению, народ связывают вместе общие ценности, убеждения, которые исключают возможность случайного возникновения права, т. к. право определяется историей и не может быть придумано. Всё право изначально является правом обычным. Дьячек Т. И. Теория духа народа Георга Пухты как синтез учения исторической школы права и философии права Гегеля // Известия Российского государственного педагогического университета им. А. И. Герцена. 2008. №73-1 С. 184. Савиньи положительно оценивал процессы рецепции права, не отвергая приоритет национального права. Для него образцом органического развития права оставался Рим. Савиньи считал, что римское право развивается изнутри, как право обычное. Проникав в другие государства, оно сохраняло форму обычного права. «Отрицая букву римского права, новые правовые системы воспринимали его дух». Исаев И. А. «Дух римского права» и историческая школа права // История государства и права. 2012. №13. С. 24-26.

Пухта считал, что право основывается не на разуме, а на свободе. Разум, по его мнению, элемент, противоположный свободе и из понятия разума нельзя прийти к понятию права. Следовательно, без признания свободы невозможно существование права. Пухта также отстаивал идею национального развития права, говоря о том, что только с возникновением народа начинается собственно особое развитие права. В связи с этим право одного народа отличается от права других народов в силу различий в сознании людей. Пухта также не отвергает реальные факты рецепции права, связанные с взаимодействием народов.

Историческая школа также рассматривала правовую сущность обычая - представителя «духа народа». Обычное право, по её мнению, выражается в поступках людей, соответствующих представлениям о праве и справедливости, которые живут в данном народе на данной ступени его развития. Пухта отмечал, что обычное право -- стихийное явление, которое создаётся в процессе развития народа и его источником является «народное убеждение» (т. е. правосознание), поддающееся влиянию народных обычаев и традиций. Школой допускалось за обычным правом «народное правотворчество», выражающее народные потребности и интересы. Поэтому обычай представляется им самым действенным средством влияния на общественные отношения - он отражает народную жизнь и не может быть произвольным, что отличает его от других источников права.

Задача законодателя заключается лишь в систематизации уже существующих обычно-правовых норм и институтов. Плоцкая О. А., Юдин Е. В. Роль исторической школы в разработке дефиниции «обычное право» // Политические, экономические и социокультурные аспекты регионального управления на европейском Севере. Материалы Итоговой Всероссийской научно-практической конференции. 2014. - С. 255.

Таким образом, сформировалась определённая схема правогенезиса, которая отражает идеи исторической школы. По мнению Савиньи и Пухты, подчиняясь закону необходимости, право проходит в своём генезисе три стадии: молодость, взросление и свою зрелость.

Первая стадия выражается у всех народов в форме обычного права, которому свойственны устный характер и символизм.

По утверждению Савиньи, обычное право «заключает в самом себе своё основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права». Цит. По Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Общая часть. Т. I. - СПб. 1911. - С.191.

Вторая стадия связывается с правом юристов. Под ним можно разуметь право, живущее в сознании юристов, которые считаются его носителями. Но вместе с этим для основоположников исторической школы право юристов не представляется самостоятельным, специфическим видом права, а, напротив, является необходимым результатом органического развития народного обычая.

И заключительной стадией является стадия кодификации, которая закономерно наступает в развитии правовой системы тогда, когда окончательно завершена обработка обычно-правового массива, раскрывающего «дух народа». Несмотря на указание «истористов» на уникальный путь права определённого народа и его самобытность, данная схема развития является универсальной. Михайлов А. М. Универсальные пути правогенеза: немецкая историческая школа права и семья общего права // Российский юридический журнал. 2009. №4. - С. 53.

Историческая школа права предприняла попытку повысить значимость обычаев в жизни общества. Обычай, по мнению её сторонников, является прямым представителем «духа народа». Представители исторической школы права небезосновательно сместили акценты в сторону «народного правоубеждения», обращая внимание на действие исторических этнических факторов; тем самым они стремились показать причины генезиса, формирования и последующей эволюции обычного права. Была выдвинута идея обычного права как юридического убеждения нации, а не политической воли народа, которая требует санкции законодателя. Согласно исторической школе права, обычное право является самодостаточным правовым явлением, которое имеет самостоятельную внешнюю форму. Ей является правовой обычай. Возникновение и соблюдение данных норма гарантируется народным правовым убеждением, т. е. обычное право возникает, существует и развивается постепенно в результате социальной эволюции. Шадрин В. М., Байгутлин Р. И. Обычное право: к эволюции понятия (историко-правовой аспект) // Проблемы права. 2013. №3. С. 85-88.

Обычное право предшествует праву позитивному, оно имеет не меньшую силу и «действует потому, что право есть вообще народная воля, а обычное право -- первый вид, ею воспринимаемый». Пухта Г. Ф. Энциклопедия права . - Ярославль. 1872. - С. 32.



2. Понятие и содержание правового обычая

2.1 Понятие и признаки правового обычая

Обычаи в первобытном обществе были регулятором общественных отношений, его правом. Выполнение их осуществлялось самим обществом с помощью уже выработанного механизма. В ходе распада первобытного строя, перехода к сословиям и классам, роль обычая не умаляется, а существующий механизм выполнения дополняется контролем со стороны государства.

Обычай - это проверенное временем, обоснованное правило поведения. Поэтому первые своды законов, такие как Законы Ману, Законы XII таблиц, Русская правда, закрепляли в основном обычаи. Рыбаков В. А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права // Вестник Омского Университета. 2007. №3. - C. 13-14. На современном этапе обычай как источник права не перестает существовать. Наиболее он распространён в странах Африки, Южной Америки, арабских странах. Касаемо стран, принадлежащих к романо-германской правовой семье, то правовой обычай используется лишь в случаях, которые указаны в законе.

Так, в Англии обычай становится правовым не в случае санкционирования государством, а в случае обладания следующими признаками: существование с незапамятных времён, наличие здравого смысла, чёткость/определённость, обязательность исполнения и непрерывность действия в течение длительного времени.

В настоящее время правовой обычай присутствует в российском законодательстве и в связи с этим понятие обычая закреплено в ст. 5 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Из неё следует, что «обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Статья 99 ч. 3 Конституции РФ предусматривает, что первое собрание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат. В данном случае не употребляется слово «обычай», но, тем не менее, это он. Также правовой обычай встречается в семейном кодексе - например, ст. 58, в которой закреплено право ребёнка на имя, отчество и фамилию. Указывается, что «отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». В Кодексе торгового мореплавания правовой обычай закреплён в ст. 130, 131, 132.

Также широкое распространение правовой обычай получил в Гражданском Кодексе.

В теории права нет единого подхода к понятию «обычай». Обычай как категорию стали разрабатывать представители исторической школы права. Пухта обычаем называл «непрерывное, однообразное, выражающееся во множестве непрестанно и одинаково повторяющихся отдельных действий».Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. - М. 1874. Т. 1. - С. 36.

Другие учёные в основе термина обычай рассматривают не правило, а действия, основанные на определённом правиле поведения. Д. И. Мейер под обычаем понимает «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени» Мейер Д.И. Русское гражданское право / Под ред. Вицина А. - СПб. 1864. - С. 23.. Ряд учёных при определении обычая указывали на его связь с народными воззрениями. Другие авторы определяют обычай как норму, привычку, народное убеждение.

Многозначность вариантов толкования и применения «обычая» приводит к многочисленным научным спорам. Данное понятие является одним из наиболее дискуссионных в юридической науке. Однако в целом понятие обычая сводится к пониманию его как общего правила поведения, выработанного в результате регулирования общественных отношений, которое в результате длительного применения становится привычкой. Плоцкая О.А., Филиппова Т. М. Юридическая наука о правовом обычае: подходы и классификации // Грамота. 2014. №7. - С. 158. Наряду с понятием «обычай» в литературе используется термин «обыкновение». Одни авторы считают эти понятия тождественными, другие - что существенное различие этих понятий заключается в нормативно-правовом характере, присущему правовому обычаю. Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4. - С. 12.

Именно государство породило различные источники права, и обычай считается исторически первым. Обычай в силу многократного и длительного применения приобретает общеобязательное значение, но становится правовым только в случае его санкционирования, придания ему юридической силы. Его соблюдение начинает обеспечиваться принудительной силой государства. Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. 2001. №1. - С. 18. Одни обычаи могут быть прямо закреплены в законе, другие только подразумеваться, а третьи логически вытекать из тех или иных правовых норм. Но во всех случаях обычаи не должны противоречить законодательству и находиться в пределах правового поля.

Однако государство санкционирует лишь те обычаи, которые отвечают его интересам и потребностям. В том случае, если обычай существует на практике, но не получает признания со стороны государства, он остаётся простым обычаем, который хоть и не обладает юридической силой, но обеспечивается общественным мнением.

Правовой обычай признаётся источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. Совокупность обычаев, действующих в государстве, представляет собой обычное право. И на современном этапе оно имеет не меньшее значение, чем другие формы права. «Обычное право - это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю». Мальцев Г. В. Очерки теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. 1999. - С. 51. Оно является неписаным, так как его формирование происходит непосредственно на практике.

По мнению Е. В Царегородской, для того, чтобы обычай стал правовым, необходимы следующие условия. Он должен просуществовать промежуток времени, который не установлен государством и зависит от каждого конкретного случая. Обычай должен постоянно повторяться, применяться на практике. Однако мнения разных авторов в данной позиции расходятся, т. к. некоторые полагают необязательным многократное повторение действий. Также обычай должен обладать свойством единообразия / однородности, то есть соблюдаться в большинстве случаев в одном виде. Определённость обычая означает наличие более менее точного содержания, которое даёт возможность применить обычай к отношениям сторон. Царегородская Е. В. Структура правового обычая в истории правовой мысли // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2007. № 1. - С. 210.

Проанализировав мнения различных авторов, можно выделить следующие признаки правового обычая:

1. Локальный характер заключенных в нем норм. Норма правового обычая распространяет своё действие на небольшую территорию или группу людей.

2. Общественно-социальный характер возникновения, который определяется общественным сознанием.

3. Неоднократность применения, т. е. фактическое использование в течение длительного времени.

4. Казуистичный характер предписаний.

5. Соответствие действующей системе права Васильев А. М., Васильева С. М. Понятие и признаки правового обычая // Право и образование. 2012. №5. - С. 67..

6. Определённость правила поведения.

7. Устойчивость нормы, её консервативный характер.

8. Вспомогательное действие со стороны государства.

9. Нравственность, соответствие общепринятым представлениям о приличном, достойном.

10. Общезначимость, распространяющаяся на всех членов общества.

11. Устная форма закрепления Плоцкая О.А., Филиппова Т. М. Юридическая наука о правовом обычае: подходы и классификации // Грамота. 2014. №7. - С. 158-159..

Правовые обычаи поддаются классификации. Например, Р. Давид выделил три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону). Играет наиболее важную роль и служит для обяснения тех формулировок закона, которые употреблены в отличном от общепринятого значении.

2. Обычай praeter legem (кроме закона) применяется в случае пробелов в праве. Однако развитие законодательства ограничивает сферу его распространения.

3. Обычай contra legem, или adversus legem (против закона) используется в случае коллизии закона и обычая. Также играет малозначительную роль, поскольку уступает место закону. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М. 1988. - С. 6.

Существуют и иные классификации, критериями которых являются способ санкционирования; характер действия; сфера действия; отрасль права; характер отношений, которые урегулированы правилами поведения, содержащимися в обычаях и т. д.

Кроме того, правовой обычай имеет свои отличительные особенности.

Он носит локальный характер; тесно взаимодействует с иными социальными нормами, отличается консервативным характером; придаёт обязательный характер общественным отношениям, которые сложились в результате длительного применения. Обычай не исходит от официального органа, он возникает стихийно, неорганизованно. Действительность и действенность правового обычая также являются его особенностями, так как тот обычай, который не применяется на практике в настоящее время, теряет свою действительность.

И в настоящее время обычай продолжает оставаться одним из источников современного права. Однако необходимо отметить, что его использование становится ограниченным, оно распространяется на достаточно узкие сферы общественных отношений. В целом обычай имеет значение дополнительного, субсидиарного источника.

2.2 Формы санкционирования обычаев

Одним из отличительных признаков обычая считается его санкционирование государством. Понятие «санкционирование» часто употребляется в юридической науке, однако авторы по-разному понимают смысл этого термина. С точки зрения первого подхода, санкционирование - это обеспечение государственным принуждением. Так, С. Голунский отмечает, что обычай становится правовым, если в случае его нарушения со стороны государства применяется санкция. Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. №3. - С. 51. Сторонники второго подхода рассматривают санкционирование гораздо шире, считая его наделением юридической силой.

В. В. Наумкина даёт следующее определение санкционирования обычая: признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. Наумкина В.В. Санкционирование обычаев // Вестник Российской правовой академии. 2007. №4. - С. 10.

Принято различать как государственное, так и общественное санкционирование обычаев. Обычай сам по себе возникает стихийно и изначально соблюдается лишь небольшой группой людей. В том случае, если с течением времени число его приверженцев растёт, то данное правило получает статус обязательного для всего общества в целом. Таким образом, общественное санкционирование подразумевает так называемое «молчаливое» одобрение общества при соблюдении обычая. В противном случае человек становится изгоем. Никиташина Н. А., Доо А. М. Формы и способы санкционирования обычая (на примере семейно-правовых обычаев РФ) // The international scientific and practical congress of economists and lawyers «Science engineering and economic paradigm of modern society». 2014. - С. 181-182.

Государственное санкционирование осуществляется органами государственной власти и закрепляется в официальных актах этих органов. Субъектами санкционирования чаще всего являются законодательные органы государственной власти. Реже - исполнительные органы власти и общественные организации. Признание судебных органов субъектами санкционирования обычаев является спорным вопросом.

Как отмечалось, санкционирование представляет собой процесс, в рамках которого нормы обычая наделяются юридической силой, что подразумевает их обеспечение государственной защитой. Однако государство санкционирует далеко не каждый обычай. Некоторое число обычаев не соответствуют или вовсе противоречат установленному общественному порядку, что ставит их вне закона и вне права. Это такие обычаи, как многожёнство; похищение невесты; обычай, по которому вдова должна вступить вторично в брак исключительно с ближайшим родственником мужа.

Целями санкционирования обычая являются создание условий для применения обычной нормы на практике и обеспечение применения обычной нормы, в том числе и силой государственного принуждения.

Авторы также расходятся во взглядах на способы государственного санкционирования. Одни авторы выделяют прямое и косвенное (молчаливое) санкционирование. Другие же отрицают возможность косвенного санкционирования, т. к. на его основе не возникают правоотношения и государственно-властные решения. Существуют и другие точки зрения на способы санкционирования. Например, О. В. Малова выделяет следующие: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование; признание государством международного обычая; признание государством систематизации обычаев, осуществляемых негосударственными организациями. Васильев А. М., Васильева С. М. Понятие и признаки правового обычая // Право и образование. 2012. №5. - С. 68. А В. В. Наумкина считает, что существует лишь два вида санкционирования обычая. Это наделение его мерами государственного принуждения и признание правила в виде возможного поведения Наумкина В.В. Санкционирование обычаев // Вестник Российской правовой академии. 2007. №4. - С. 11.. В. Н. Козлова выделяет четыре основных взгляда на смысл санкционирования: санкционирование как одобрение государством; санкционирование как признание государством; санкционирование как обеспечение соблюдения обычая принудительной силой государства; санкционирование как закрепление со стороны государства. Козлова В. Н. Понятие и способы санкционирования обычаев в российском праве // Грамота. 2012. № 12. Ч. I. - С. 123.

Также существуют классификации санкционирования по разным основаниям. Так, например, в зависимости от органа, его осуществляющего, выделяют санкционирование: законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю; судебным органом путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя («молчаливое» санкционирование); судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики. Рыбаков В. А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права // Вестник Омского Университета. 2007. №3. - C. 17. По характеру выражения выделяют уже упоминавшееся письменное и устное санкционирование. И по степени распространённости - конкретное и абстрактное санкционирование.

Данные классификации являются взаимодополняемыми.

Законодательное санкционирование делится на два вида, прямое и непрямое. Первый способ предполагает содержание ссылки на обычай в законе либо предписание руководствоваться обычаем. Второй предусматривает применение обычая лишь в случае прямой отсылки в норме права к норме обычая. Однако в законе содержание обычая четко не прописывается, он лишь разрешает его применять. Вследствие этого в правоприменительной практике могут возникнуть проблемы.

Правоприменительный способ государственного санкционирования реализуется посредством закрепления обычая в судебном решении. Но это возможно лишь в случае, если данный обычай раннее не был санкционирован государством. В российской действительности правоприменительный способ не может существовать, поскольку решения судов в нашей стране не являются источниками права.

«Молчаливое» санкционирование обычая заключается в систематическом применении государственным органом в своей деятельности обычая, не имеющего ссылки в законе. Данный способ не имеет широкого распространения.

Также существует категория обычаев, которые не представляют какой-либо значимости и ценности для государства. Данные обычаи не обладают нормативностью, но, тем не менее, могут использоваться в процессе правового регулирования. Никиташина Н. А., Доо А. М. Формы и способы санкционирования обычая (на примере семейно-правовых обычаев РФ) // The international scientific and practical congress of economists and lawyers «Science engineering and economic paradigm of modern society». 2014. - С. 183.

Таким образом, способы санкционирования обычая многообразны, но все они направлены на придание обычаю правовых качеств, создание условий для его возможного использования.



Заключение

Рассмотрев тему курсовой работы, мы пришли к выводу, что правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, вошедшее в привычку, сознание людей в силу его многократного повторения и признаваемое государством. От неправового обычая они отличаются наличием юридической силы.

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения. Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества.

Второе обстоятельство, вызвавшее забвение правового обычая, - это усиление законодательной роли государства, которое стало претендовать на роль единственного творца права. Однако в настоящее время эта форма права сохраняется во многих странах Африки, Океании и Латинской Америки, а также в мусульманских странах.

Санкционирование обычая может осуществляться двояким образом: либо путем законодательной отсылки к обычаю, как возможному основанию решения определенных категорий дел, либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение. Однако государство по-разному относится к отдельным обычаям, поэтому некоторые обычаи оно разрешает, а иные запрещает.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Мы считаем, что обычаи не должны исключаться из системы источников права. Более того, возможно появление новых обычаев, например, в рыночной сфере.

Обычай имеет свои недостатки. Например, норма обычая не обладает такой же степенью формальной определённости, как закон. Поэтому обычное право уступает место письменным источникам. Однако нередко закон опирается на обычай или возникает на его основе.

С течением времени законы сузили сферу применения правового обычая в ряде многих стран. Это связано с тем, что обычай - консервативный источник права, он трудно поддаётся изменению, а общественные отношения постоянно развиваются.

Однако роль обычая не следует недооценивать. Он широко используется в сфере гражданского права, сфере торгового мореплавания. Это говорит о том, что он продолжает занимать устойчивое место в системе источников права.



Библиографический список

1. Конституция РФ. Принята всенародным голосованием от 12.12.1993, с учетом поправок, внесенных законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 г. №6-ФКЗ и 30.12.2008 №7-ФКЗ. - Ростов н/Д.: Феникс, 2012. - 64 с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 г. №51-ФЗ…в ред. Федерального закона от 23.05.2016 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. - 1994. - №32. - Ст. 3301…СЗ РФ. - 2016. - №22. - Ст. 3094.

3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Федеральный закон от 30.04.1999 г. № 81-ФЗ…в ред. Федерального закона от 13.07.2015 г. №230-ФЗ // СЗ РФ. - 1999. - № 45. - Ст. 4040…СЗ РФ. - 2015. - №23. - Ст. 3421.

4. Анисимов П.В. Теория государства и права: учебник / П. В.Анисимов - М.: ЦОКР МВД России, 2005. - 455 с.

5. Бирюкова Л. Г. Понятие «источник права» в общей теории государства и права и виды источников права / Л. Г. Бирюкова // Труды международного симпозиума «Надежность и качество». 2005. Т. 1. С. 449-451.

6. Васильев А. М., Васильева С. М. Понятие и признаки правового обычая / А. М. Васильев, С. М Васильева // Право и образование. 2012. №5. - С. 64-74.

7. Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Общая часть / Ю. С. Гамбаров. - СПб. Т. I. 1911. - 793 с.

8. Гарашко А. Ю. Проблема единой системы источников права/ А. Ю. Гарашко // История государства и права. 2012. №21. С. 23-26.

9. Голунский С. А. Обычай и право / С. А. Голунский // Советское государство и право. 1939. №3.

10. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид. - М.: Прогресс, 1988. - 279 с.

11. Дворникова О. А. Административный прецедент как источник права: проблема признания / О. А. Дворникова // Вестник экономической безопасности. 2008. №4. - С. 134-137.

12. Джоусе-Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.01 / Джоусе-Иванина М. - Москва, 2010. - 182 с.

13. Дьячек Т. И. Теория духа народа Георга Пухты как синтез учения исторической школы права и философии права Гегеля / Т. И. Дьячек // Известия Российского государственного педагогического университета им. А. И. Герцена. 2008. №73-1. - С. 184-186.

14. Исаев И. А. «Дух римского права» и историческая школа права / И. А. Исаев // История государства и права. 2012. №13. - С. 23-27.

15. Караваева Г. А. Понятие и основные признаки договора с нормативным содержанием / Г. А. Караваева // Правоведение. 1998. №1. - С. 141-142.

16. Козлова В. Н. Понятие и способы санкционирования обычаев в российском праве / В. Н. Козлова // Грамота. 2012. № 12. Ч. I. - С. 122-125.

17. Малова О.В. Правовой обычай и его виды / О. В. Малова // Сибирский юридический вестник. 2001. №1. - С. 16-20.

18. Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права / О. В. Малова // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4. - С. 9-13.

19. Мальцев Г. В. Очерки теории обычая и обычного права / Г. В. Мальцев// Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. 1999. 7-94.

20. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие / М.Н. Марченко. - М.: ТК Велби: Проспект, 2005. - 760 с.

21. Мейер Д.И. Русское гражданское право / Под ред. Вицина А. - СПб.: Тип. Н. Тиблена и комп., 1864. -789 c.

22. Михайлов А. М. Универсальные пути правогенеза: немецкая историческая школа права и семья общего права / А. М. Михайлов // Российский юридический журнал. 2009. №4. - С. 47-61.

23. Наумкина В.В. Санкционирование обычаев / В. В. Наумкина // Вестник Российской правовой академии. 2007. №4. - С. 9-12.

24. Никиташина Н. А., Доо А. М. Формы и способы санкционирования обычая (на примере семейно-правовых обычаев РФ) / Н. А. Никиташина, А. М. Доо // The international scientific and practical congress of economists and lawyers «Science engineering and economic paradigm of modern society». 2014. - С. 180-184.

25. Общая теория права. Курс лекций / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2003. - 592 с.

26. Плоцкая О.А., Филиппова Т. М. Юридическая наука о правовом обычае: подходы и классификации / О. А. Плоцкая, Т. М. Филиппова // Грамота. 2014. №7. - С. 157-161.

27. Плоцкая О. А., Юдин Е. В. Роль исторической школы в разработке дефиниции «обычное право» / О. А. Плоцкая, Е. В. Юдин // Политические, экономические и социокультурные аспекты регионального управления на европейском Севере. Материалы Итоговой Всероссийской научно-практической конференции. 2014. - С. 254-258.

28. Пухта Г. Ф. Энциклопедия права / Г. Ф. Пухта. - Ярославль, 1872. - 510 с.

29. Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права / Г. Ф. Пухта. - М.: Современные известия, 1874. Т. 1. - 561 с.

30. Рыбаков В. А. Правовой обычай как исторически устойчивый источник права / В. А. Рыбаков // Вестник Омского Университета. 2007. №3. - C. 13-19.

31. Теория государства и права: учебник / под ред. В. М. Корельского и В. Д. Перевалова. -- М.: Издательская группа НОРМА, 1999. - 570 с.

32. Теория государства и права: учебник / кол. авторов ; отв. ред. А. В. Малько. Ї М. : КНОРУС, 2011. - 400 с.

33. Царегородская Е. В. Структура правового обычая в истории правовой мысли / Е. В. Царегородская// Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2007. № 1. - С. 202-213.

Размещено на Allbest.ru