Преимущества и недостатки судебного прецедента в правовых системах разных стран

Размещено на http://www.allbest.ru

ВВЕДЕНИЕ

Каждое государство устанавливает в общественных отношениях определенный порядок, который с помощью законодательства формулирует их в правовых нормах, обеспечивает и охраняет. Законодательство охватывает большинство сфер человеческой деятельности, расширяет границы своего регулирующего воздействия на общественные отношения по мере усложнения социального бытия. Выявление круга источников в различных правовых системах имеет важное значение для раскрытия многих явлений правовой действительности. В частности, от формы права зависят такие факторы, как способы правового регулирования, нормативность, общеобязательность, степень юридической силы различных правовых актов и т.д. Мы постоянно соприкасаемся с нормами, зафиксированными в законодательстве - с их требованиями, запретами и дозволениями, с необходимостью их соблюдения, исполнения и применения, с теми последствиями, которые наступают при их нарушении. В сфере источников права в настоящий момент происходят сложные, во многом стихийные и неоднозначные процессы. Правовая реформа внесла в эту область большую неопределенность, даже анархию, чудовищное размножение одних и вымирание других, не менее ценных видов актов.

На сегодняшний день существует 4 основных вида источников права: нормативно-правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и судебный прецедент.

В разных странах различные формы права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую, обусловленную местом и характером каждой из них в конкретной правой системе регулятивную роль.

Целью данной курсовой работы является изучение одного из важных источников права - судебного прецедента.

Судебный прецедент занимает одно из центральных мест в науке теории государства и права и зачастую является объектом исследования многих авторов. Безусловно, повышенный интерес к данному феномену оправдан многовековой историей и ролью, которую он играет во многих современных государствах.

Для достижения поставленной цели будут рассмотрены особенности судебного прецедента - его понятие, признаки, структура и виды, развитие судебного прецедента в различных правовых системах, а именно - в странах романо-германской и англо-саксонской правовых семей.

Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются противоречивые точки зрения. Должна ли судебная практика занять своё место в правовой системе стран мира, или нет? Дилемма: кем должен быть судья - "устами закона" или "творцом права" до сих пор не решена. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права.

Актуальность работы состоит в выявлении преимуществ и недостатков судебного прецедента в правовых системах разных стран.

Процесс сравнения права и раньше не проходил гладко. Сказывалось явное или кажущееся превосходство одних правовых систем над другими, прямое навязывание юридического мышления и правовых стереотипов одних стран (в частности «великих» колониальных держав) другим странам, недооценка роли и значения правовых систем, сложившихся у одних наций и народов, другими народами. Все это и многое другое, касающееся социальной, экономической, политической и иных сторон внутренней жизни и взаимоотношений между государствами, не могло способствовать сближению их социально-экономической и политической систем, установлению и укреплению связей между ними, а, следовательно, и выработке потребностей в сравнительном исследовании их права. Тем не менее, такое сравнительное исследование правовых систем имеет значение не только для теории, но и для практикующих юристов, так как это может помочь в усовершенствовании существующего права

I. КЛАССИФИКАЦИЯ СЕМЕЙ ПРАВА

право судебный прецедент островной континентальный

На сегодняшний день в мире существует более 250 государств. Все они используют право как средство регулирования общественной жизни. Есть ли что-либо общее между всеми этими национальными системами права? На этот вопрос дает ответ классификация правовых систем разных стран по группам или семьям.

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. По данному вопросу у ученых нет единого мнения. Рассмотрим одну из точек зрения, которую высказал французский ученый Рене Давид. Он был «первопроходцем» в этой области и в 60-х гг. XX в., создал сравнительное правоведение. Его классификация семей права состоит из двух частей:

1. основные правовые семьи:

§ англосаксонская (островная, семья общего права) или прецедентное право, судейское право;

§ романо-германская (континентальная) или профессорское пр;

§ социалистическая;

2. дополнительные семьи права:

§ религиозная, т. е. исламская;

§ традиционная, т. е. семья обычного права (африканское право);

§ дальневосточная;

§ индусская.

От социалистической семьи права после разрушения СССР мало что осталось (разве только право Кубы, Северной Кореи). Можно говорить о том, что эта правовая семья почти исчезла.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права, и связанного с ним по своему происхождению права США.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской империи. Как известно, Англия была крупнейшей колониальной державой, и английское “общее право” получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского права.

Вторую группу образует право США, которое имея своим источником английское “общее право”, в настоящее время является вполне самостоятельным.

В рамках романо-германской правовой системы выделяют следующие группы:

Ш группу романского права (правовые системы Франции, Бельгии, Испании, Италии, Квебека, Люксембурга, Монако, Нидерландов, Пуэрто-Рико, Румынии, Филиппин, латиноамериканских стран, африканских государств -- бывших французских колоний, некоторых стран Ближнего и Среднего Востока и др.);

Ш группу германского права (правовые системы Германии, Австрии, Азербайджана, Бразилии, Венгрии, Греции, Индонезии, Киргизии, Латвии, Молдовы, Португалии, Словении, Таиланда, Турции, Узбекистана, Украины, Чехии, Швейцарии, Эстонии, Южной Кореи, Японии и др.);

Ш группу скандинавского права (правовые системы Дании, Исландии, Норвегии, Финляндии, Швеции).



IІ. ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

1. Слово «прецедент» с латинского языка переводится как «предшествующий» (лат Praecedens, Praecedentis - «идущий впереди»).

Дать однозначную и универсальную трактовку понятию «судебный прецедент» сложно по причине различий правосознания, правовых обычаев и традиций, истории разных государств. По существу «судебный прецедент» есть вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела. Стоит отметить, что судебным прецедентом надо считать не только само решение высшего суда, а именно ту правовую позицию, которая сформулирована в нем, и которая будет являться прецедентом в точном смысле этого слова, судебное решение будет выступать только лишь внешней формой выражения правового содержания. Сразу следует обозначить различия между судебным прецедентом и судебным казусом, под которым следует понимать любое решение суда. Судебный прецедент отличается от казуса своей обязательностью при дальнейшем рассмотрении таких же дел и тем, что он может приниматься только высшими судебными инстанциями.

Ключевыми признаками, отличающими судебный прецедент от других правовых явлений, являются:

Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: Размещено на http://www.allbest.ru

а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов;

б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора;

Создание судебного прецедента Размещено на http://www.allbest.ru

только высшими судебными органами страны;

Обязательность прохождения прецедентом специальной юридической процедуры;

Официальное опубликование в специальных сборниках.

Размещено на http://www.allbest.ru

2. Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, составляет «ratio decidendi» (сущность решения, его правовая основа). Прецедентная норма содержится только в «ratio decidendi», поэтому не каждое правоположение, сформулированное судьей в ходе изложенного мнения по делу, составляет прецедент. Для этого очень важно уметь анализировать судебное решение и выделить из него правовую основу (общую норму).

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

· Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

· Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

· Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства. Косвенными признаются доказательства, которые выводятся судьей или присяжными (если они участвуют в деле) из прямых доказательств и фактов.

Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим из конкретных обстоятельств дела.

Вывод - это решение по делу, которые сделал суд на основании применения правовых принципов к установленным фактам в деле. Для сторон по делу именно эта часть решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности.

Правовая часть - «ratio decidendi» становится наиболее существенным элементом судебного решения, его обязательным прецедентом (с точки зрения доктрины прецедента). По определению Р. Уолкера, «ratio decidendi» может быть определено как применяемое к правовым вопросам возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение".

Другая же часть решения, представляющая собой «obiter dicta», т.е. «попутно сказанное», принимается во внимание и соблюдается судьями, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и призвана оказывать помощь судьям в будущем при рассмотрении дел. Однако если «obiter dicta» какого-либо раннего решения является хотя бы просто убеждающим прецедентом, судья должен принимать его в расчет в деле, разбираемом позднее, если только не отыщет вполне убедительных оснований, чтобы не делать этого. В таких случаях «obiter dicta» составляет прецедент и различие между убеждающим прецедентом и «ratio decidendi» почти совпадает с различием между обязательным и убеждающим прецедентами.

К тому же, Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum - это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

Пример английского судебного решения. А цитируются оно так:

«Jane v. Steve (1947) А.С. 156»

Джейн - истец, Стив - ответчик. Буква «v.», разделяющая эти имена, - сокращенное от латинского «versus» - «против». Дальнейшие данные указывают, что решение помещено в сборнике «Law Reports» в серии «Appeal cases» (решения Апелляционного суда) в томе, изданном в 1947 году, на странице 156.

Различие между судебными прецедентами дает основание для деления их на виды. В настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике.

Правила образования и функционирования данной формы права рассмотрим на примере классической страны прецедентного права -- Англии.

Прецеденты разделяют на обязательные и убеждающие по степени их обязательности.

Обязательные прецеденты создаются высокими судами -- Верховным судом и палатой лордов. Судебные прецеденты высших судов обязательны для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или отменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. До 1966 г. палата лордов считалась связанной своими прецедентами, но с этого времени она освободилась от своих решений и может не следовать им. Апелляционный суд обязан соблюдать решения палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и для него самого. Высокий суд связан прецедентами обеих высших инстанций. Решения Высокого суда обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда или Судом короны. Судьи Высокого суда самостоятельны и независимы в принятии решений. Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций.

Для функционирования системы судебных прецедентов важен способ ознакомления с ними, их собрание и передача. Опубликование является признанием прецедента. Недопустимо цитирование неопубликованных решений палаты лордов без ее предварительного разрешения. Публикуются не все судебные решения и, следовательно, не все они становятся прецедентами. Так, публикуется 75 \% решений палаты лордов, 25 \% Апелляционного суда, 10 \% Высокого суда, и только они являются прецедентами. Наиболее часто используются следующие сборники судебных решений: Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports.

Большое значение для судебного прецедента имеет его изложение, его место в судебном решении. Судьи в английских судах излагают решения в свободной, рассуждающей манере.

Кроме того, стоит отметить, что судебный прецедент не утрачивает авторитета с течением времени. Сила прецедента со временем возрастает, поэтому судьи не склонны отвергать давнишние прецеденты, если только они не являются ошибочными. В таких случаях суд отклоняет прецедент, который он считает явно ошибочным. В практике такие прецеденты считаются отвергнутыми.



III. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА В РАЗЛИЧНЫХ СИСТЕМАХ ПРАВА

1. Судебный прецедент в островной системе права

Судебный прецедент занимает важнейшее место среди источников права многих стран. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

История судебного прецедента насчитывает многие века. Родиной данного источника права принято считать Англию, в которой господствует система общего права. Но все-таки он появился гораздо раньше. Рассмотрим все периоды.

v Древний период

Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. В качестве него выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - так называемое преторское право (jus honorarium). Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

v Средние века

Классическое прецедентное право появилось в Англии. Общее право возникло после нормандского завоевания, когда в 1066 году Англия была захвачена нормандским герцогом Вильгельмом I Завоевателем. Именно с этого периода начинается процесс централизации государства, который первоначально был направлен на создание единой системы правления на территории всей Англии, а впоследствии и образования права общего для всего государства, Более трех столетий понадобилось королевским судам для того, чтобы установить господствующее положение над местными судами. Итогом данного противостояния явилось создание постоянных королевских судов, которые действовали по всей стране, которые от имени Короны решали дела даже с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Для изучения сложившейся практики решения судов объединялись в сборники, первый из которых появился в 1292 году. С XIII века зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право»

Начиная с XIV века складывается ещё одна ветвь -- право справедливости лорд-канцлера. В этот суд обращались частные лица, не имевшие возможности добиться решения в судах общего права или неудовлетворенные вынесенным решением. При рассмотрении дел он руководствовался не нормами общего права, а "справедливостью", поскольку он не считал себя связанным ими.

Суд канцлера стал разрешать те дела, по которым нормы общего права отсутствовали либо предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправедливые. Начиная с XIV века появляются общие принципы "справедливости", которые закрепляются прецедентами. В виду того, что право справедливости дополняло общее право и исправляло его слабые стороны, суд канцлера вступал в конфликты с судами общего права. В начале XVII века результатом противостояния между двумя судами явился компромисс, согласно которому канцлерский суд стал осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости. С середины XVII века канцлеры начинают решать дела на основании прецедентов, а решения суда канцлера как решения судов общего права начинают регулярно публиковаться. Параллельное существование судов общего права и канцлерских судов было ликвидировано в ходе судебной реформы XIX века, в результате чего канцлерские суды были слиты с судами общего права.

v Современность

После английской революции XVII века прецедентное право развивалось и дальше, и даже превосходило статутное право. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, а в романо-германской правовой семьи прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательств. Судебная реформа 1873--1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее, полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор.

В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами и может не придерживаться своих прежних решений. Палата Лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

Английская доктрина судебного прецедента носит абсолютно принудительный характер, так как ключевым элементом судебного прецедента является доктрина «stare decisis» (решить дело так, как оно было решено ранее). Английская модель судебного прецедента одновременно сочетает в себе силу убеждения (посредством логичности и разумности изложения в судебных решениях аргументов) и принуждения (общеобязательность применения прецедентов).

Английская правовая система никогда не знала споров относительно значения судебного прецедента как источника права, так как этот тезис никогда не подвергался сомнению. Единственным спорным моментом оставалось соотношение английского прецедентного права и статутного права. Впрочем, данный вопрос можно считать актуальным и для остальных государств англо-саксонской правовой семьи. В настоящее время в Англии статуты (законы) соседствуют вместе с судебными прецедентами, сохраняя вспомогательную роль. Но правоположения, выработанные прецедентной практикой, все чаще стали включаться в тексты законов, что можно признать наиболее удачным решением вопроса о соотношении данных двух источников права, так как силу закона приобретают те нормы, которые уже прошли апробацию на практике и доказали свою необходимость. Так, практически все уголовные преступления получили свое законодательное выражение на основании соответствующих судебных прецедентов. Судебные прецеденты продолжают использоваться только при решении вопросов о формах виновности и критериях невменяемости. Как заметил английский юрист П. Бромхед, английское общее право можно представить в виде стены, сложенной из кирпичей (судебные прецеденты) и на которую постоянно наносятся надписи (тексты законов).

В Англии прецедентное и статутное право очень сильно переплетены, количественный рост числа принимаемых законодательных актов во второй половине XX века привел только к увеличению числа судебных прецедентов, которые развивают и дополняют положения законов. Можно сказать, что с помощью судебных прецедентов законы получают свое реальное воплощение, и появляется возможность менять объективное право не посредством сложной законодательной процедуры, а путем живого и непосредственного применения норм права, достигая тем самым соблюдение общественного интереса.

Особенности можно представить в таблице соотношений:

Отсутствие выраженной системы правовых норм -- отличительная черта. Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого юриста. Однако не стоит отрицать систематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.Правовая система Англии никогда не знала и до сих пор не знает многотомных кодексов, характерных для остальной Европы. Хотя в современном обществе право разделено на определенные виды, но ни на практике, ни в теории этим разграничениям не придают большого значения. Все суды в этой стране имеют общую юрисдикцию, и один и тот же суд может разбирать случаи из гражданского, уголовного, административного, торгового права, и так далее. Процесс рассмотрения дел состязательный.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нет нормы закона.

Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов. Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

2. Судебный прецедент в континентальной системе права

Временем появление романо-германской правовой системы (семьи) исследователи называют XIII век, именно в это время начинают складываться ее основополагающие, принципиальные положения. До этого времени рано еще было говорить о правовой системе, поскольку как таковая она еще не сформировалась, а существовавшее право носило преимущественно обычный характер и зачастую сливалось с религиозными убеждениями и практикой. Право носило не реальный, а формальный характер, так как успех дела главным образом зависел от таких средств как «суждение Божье, клятвы сторон, процедуры очищения, судебные испытания или просто от произвола местных властей»

В XIII веке с ростом городов и развитием торговли встает острая необходимость в создании такого права, которое смогло бы обеспечить порядок и безопасность, а также способствовать развитию общества. Стали развиваться идеи, согласно которым управление обществом должно осуществляться на основе «норм разума». Эти идеи не были новы, аналогичные существовали и применялись в римском праве. Философы и юристы того времени хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум.

Романо-германская правовая система образовалась на основе общности культур западноевропейских государств, и не являлась результатом централизации королевской власти.

Это обстоятельство существенно отличало романо-германскую правовую систему от системы общего права и во многом предопределило направления их развития. Ведущая роль в распространении новых идей принадлежала так называемым университетам. Именно там право начало преподаваться как четко очерченный и систематизированный свод знаний. Выпускники этих университетов прилагали полученные знания для того, чтобы «придать стройность и связность растущему множеству правовых норм, помогая таким образом вылепить новые правовые системы из материала старых правовых порядков».

Преподавалось в этих университетах не архаичное право того времени, а куда более совершенное и высокоразвитое римское право. Главным образом, преподавание основывалось на изучение Дигестов, огромного сборника юридических материалов, составленного в Константинополе при римском императоре Юстиниане (около 534 г.). Юристы, изучавшие эти тексты, «принимали право Юстиниана за истину точно так, как принимали на веру Библию, произведения Платона и (позже) Аристотеля». Они считали его «идеальным правом, воплощением разума». Изучение этого права способствовало восприятию концепций, взглядов и образов мыслей школы римского права. Оно ориентировало юристов на материально-правовую сторону дела, разрешение его на основе справедливости, при этом, не акцентируя внимание на процедуре его рассмотрения, доказательствах и способах исполнения принятых решений.

Противоположную ситуацию можно наблюдать при развитии общего права, когда разнообразные формы исков, способы их подачи и процедура рассмотрения дел стояли превыше всего, а о справедливости принимаемого решения заботились в самую последнюю очередь. Только в XV веке, с развитием «права справедливости», ситуация в английском праве начнет меняться.

С течением времени программа преподавания в университетах изменилась, наряду с римским правом стало преподаваться каноническое право, состоящее из решений церковных соборов и актов, исходящих от Папы Римского. Вместе с этим шло развитие права городов, княжеств и королевств и учебная программа пополнялась ссылками на текущие проблемы светского права, которые анализировались в свете римского и канонического права. Таким образом, основу преподававшегося в университетах Европы права составляло право римское и каноническое. Много позже в университетах начинает преподаваться национальное право конкретных государств. Шведское право - в Уппсале с 1620 года, французское - в Сорбонне (Париж) с 1679 года, немецкое - в Виттенберге с 1707 года, с 1741 года начинает преподаваться испанское право и т.д.

Под влиянием взглядов различных школ преподавание римского права в университетах начало эволюционировать. Первой из них была школа глоссаторов, стремившаяся к установлению первоначального смысла римских законов.

Эта школа провела «очистку», переработку и систематизацию норм римского права, направленную на обеспечение возможности их дальнейшего практического применения в новых (современных) условиях. После школы глоссаторов существенный вклад в развитие правовой мысли внесла школа естественного права, которая, по мнению Рене Давида, достигла успеха в двух направлениях. Во-первых, она заставила признать, что право должно распространяться на публичную сферу отношений, поскольку до этого к публичному праву относились с осторожностью и в эту область не вторгались. И, во-вторых, была проведена кодификация, которая четко изложила право, соответствующее интересам общества, а также устранила «юридический архаизм» и множественность обычаев, мешавших практике. Однако, после проведенной кодификации, юристы сосредоточили свое внимание на национальном праве и стали только его считать правом, что привело к закату идей универсализма и усилению роли национализма и юридического позитивизма в странах романо-германской правовой семьи. Именно в этот период происходит окончательное укрепление положения закона как основного источника права в странах романо-германской правовой семьи. Считается, что обращение к закону является наилучшим способом установления справедливого решения, закон представляется лучшим способом установления четких норм.

Следует также обратить внимание на специфику образа мышления юристов общего и континентального права. Юристы стран общего права используют индуктивный способ мышления, в то время как в странах романо-германской правовой семьи преобладает способ дедуктивный.

Кроме того, существуют особенности образования правовых норм в романо-германской правовой системе. В отличие от стран общего права, где норма создается судьями и носит казуистичный характер, в романо-германской правовой системе она выступает средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права, она не должна быть казуистичной и в то же время чрезмерно общей. Да и для целей проведенной кодификации казуистичная правовая норма не подходила, так как в соответствии с идеями, воспринятыми романо-германской правовой системой, основной задачей кодексов являлась формулировка общей, доступной для поиска и понимания нормы, на основе которой могло быть разрешено конкретное дело. В зависимости от отрасли права, в которой используется правовая норма, она может тяготеть как к более общему, так и казуистичному способу изложения.

Вместе с тем, в настоящее время кодексы в своей значительной массе начинают устаревать и нормы, содержащиеся в них, становится все сложнее применять к существующим и динамично развивающимся общественным отношениям. В этих условиях возрастает роль судебных органов, которые толкуя закон уточняют и дополняют его.

В странах романо-германской правовой семьи, однако, так и не было выработано общей концепции относительно места и роли, а также значимости судебного прецедента в системе источников права, поэтому представляется необходимым рассмотреть некоторые страны, входящие в данную правовую семью.

Так, во Франции неопределенность статуса судебного прецедента как источника права была обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, децентрализованная судебная система Франции препятствовала развитию доктрины прецедента в том виде, в котором она была выработана куда более централизованной судебной системой Англии. Во-вторых, влияние римского права, преподававшегося в университетах, а также проведенная кодификация законодательных актов способствовали усилению роли закона как источника права. В-третьих, судейский корпус во Франции, пополнявшийся, в отличие от английского, не за счет адвокатов, а за счет чиновников, не обладал таким авторитетом, каким обладали английские судьи.

Тем не менее, после прихода к власти Наполеона во Франции была проведена кодификация отраслей права, был принят ряд законов, в том числе Гражданский кодекс Франции (1804 г.). Статья 4 данного Кодекса предусматривает обязанность судьи вынести решение даже в случае молчания, неясности или недостаточности закона, наделяя его творческой ролью. К XX веку роль судебной практики во Франции заметно усиливается. Тем более что нормы Кодекса, принятого в 1804 году, начинают устаревать и судья не должен, применяя их, мыслить как законодатель того времени. На примере гражданско-правовой ответственности можно увидеть как судебная практика вложила совсем иной смысл в некоторые слова, содержащиеся в статье 1384 Гражданского кодекса Франции. Данная статья предусматривает ответственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица». Первоначально под такими вещами понимались животные и строения, принадлежавшие лицу, но именно благодаря расширительному судебному толкованию под действие данной нормы стали подпадать случаи причинения вреда различными техническими устройствами и, в частности, транспортными средствами. Также судебной практикой был установлен ряд исключений из принципа единства места жительства. Вместе с тем, необходимо отметить, что статья 5 Гражданского кодекса Франции установила прямой формально-юридический запрет «выносить решения в виде общих распоряжений», тем самым делая невозможным применение судебного прецедента de jure, однако de facto судебные решения имеют существенное значение и широко применяются на практике. В сфере французского торгового права, например, органы правосудия на основе уголовного права в XIX веке создали правила, определяющие некоторые виды конкуренции между коммерсантами, как незаконные. В области административного права Франции роль в создании и развитии судебной практики отводилась Государственному Совету. Говоря о судебном правотворчестве Государственного Совета можно выделить три его направления:

1) наполнять реалиями писаное право,

2) создавать нормы административного права,

3) вырабатывать общие принципы и нормы права

Первое направление судебной деятельности заключается в толковании закона, сопоставлении норм и юридической квалификации деталей, которые «опущены законодателем». В этом случае судебная практика приспосабливает законодательные нормы к возникающим практическим потребностям. Второе направление заключается в создании административно-правовых норм тогда, когда закон либо содержит общие и неполные нормы, либо вообще отсутствует. Третье направление связано с формированием общей теории принципов права, представляющей наиболее совершенный способ правотворчества административного судьи.

В конституционном праве велика роль Конституционного Совета Франции по выработке судебной практики, которая рассматривается в качестве источника конституционного права.

Несмотря на отсутствие легального закрепления судебного прецедента в качестве источника французского права, на практике продолжается его фактическое утверждение в качестве такового.

В Германии судебная практика традиционно не признавалась источником права. Но в настоящее время важная роль признается за решениями Федерального Конституционного Суда, а также решениями иных высших судебных учреждений Германии, которые de facto рассматриваются в качестве источников права.

Так, Федеральный Конституционный Суд Германии может принимать два вида актов: решения и определения, которые характеризуются своей общеобязательностью, окончательностью, непреодолимостью и непосредственным действием. Во времени такие акты имеют обратное, немедленное и перспективное действие. Также эти акты подлежат опубликованию, а по юридической силе они приравниваются к закону. В 1973 году Федеральный Конституционный Суд Германии вынес решение, которым, по сути, предоставил судам право изменять закон. Обосновывал он это решение ссылкой на статью 20 Основного закона Германии, исходя из смысла которой, следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. По мнению Конституционного Суда, в понятие «право» входят также определенные идеи, общие принципы, лежащие за пределами текста закона. Именно эти идеи и принципы, которые являются фундаментом всех правовых норм, могут дать основание судам даже для изменения текста закона.

Идея, сформулированная Конституционным Судом в 1973 году, не была новой. Немецкая судебная практика и до этого использовала способ приспособления закона к обстоятельствам, которые не были предусмотрены законодателем. Суть этого способа заключалась в нейтрализации предписания с помощью более общего предписания, которое также сформулировано законодателем.

После вступления в силу Германского гражданского уложения (в 1900 г.) страна оказалась в состоянии кризиса и возникла необходимость приспособления права к новым условиям. В этой ситуации судебная практика должна была заменить «бессильного законодателя». В начале применения Германского гражданского уложения суды остерегались давать его нормам толкование, которое бы прямо противоречило установке законодателя, поэтому толкование, даваемое судами, не отличалось от того смысла, который был в них заложен законодателем. Но, когда возникала необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм закона, обращаясь к общим принципам, также сформулированным в законе.

Уже до Первой мировой войны Рейсгерихт - высшая судебная инстанция - использовала этот способ для внесения ряда изменений в систему деликтной ответственности. Ссылаясь на требование «уважать добрые нравы», содержащееся в §826 Гражданского уложения, Рейсгерихт признал обязанность виновного в причинении вреда лица возмещать не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, не смотря на то, что §823 Уложения исключал такую возможность. Окончательно такого рода практика утвердилась после Второй мировой войны. Рейсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики в целях недопущения грубых несправедливостей, к которым могли привести классические способы толкования норм закона.

Как можно увидеть, во Франции, как и в Германии, судебный прецедент не получил официального признания в качестве источника права, однако его фактическая роль очень велика в этих национальных правовых системах, что создает предпосылки для его признания и использования в качестве «вспомогательного» источника права. При этом в рамках романо-германской правовой семьи существуют страны, в правовых системах которых судебный прецедент легализован в качестве источника права. К таким странам можно отнести, например, Швейцарию, Португалию, Испанию.

Статья 1 Гражданского кодекса Швейцарии говорит о том, что в случае отсутствия в законе предписания, а также при отсутствии правового обычая, судья должен вынести решение согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. При этом судья обязан следовать взглядам, принятым в доктрине и судебной практике. За решениями Пленума Верховного Суда Португалии признается нормативный характер и прецедентное значение. Аналогично и в Испании, за Верховным Судом признается правотворческая роль.

Следует также отметить, что об усилении роли судебного прецедента свидетельствует наличие в большинстве стран романо-германской правовой семьи официальных сборников судебной практики. Такие сборники имеются во Франции, Германии, Испании, Швейцарии, Португалии, Италии и их число постоянно увеличивается.

Таким образом, Основным источником права является нормативный акт, который в соотношении занимает не менее 70% общего числа других форм права. Используется также прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не сбрасываются со счетов и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называют профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

Если брать за основу форму права, то внешний вид этой семьи можно представить так:

По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые, наряду с представителями государственных органов, привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, но и к работе над законопроектами. Зачастую они становятся инициаторами издания того или иного нормативного акта.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В процессе исследования данной темы были выделены основные признаки, характерные черты судебного прецедента. Таким образом, понятие судебного прецедента определено как судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем.

Судебный прецедент является одним из известных источников права. Признание его источником права означает, что судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию, но и правотворческую.

Если говорить о судебных прецедентах в целом, то необходимо заметить - тот факт, что влияние судебных прецедентов на принятие итогового решения в наши дни сохранилось и активно используется в таких странах, как Англия и США, свидетельствует о том, что полезность его использования проверена временем.

В романо-германской правовой семье судебная практика и судебный прецедент занимают вторичное место после закона, и выполняют функции источников права. Этому способствует развитая судебная система, высшая квалификация судей и официальность судебных сборников.

Прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. В качестве преимущества прецедентно-правовой системы отмечается ее определенность, точность и гибкость. Определенность происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действия. С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

Подводя итоги, хочется заметить все же, что применение судебных прецедентов с каждым разом все более увеличивается, а значит увеличивается и вероятность его становления в качестве официально признанного источника права во многих странах мира. Но это просто предположение, выведенное из исследования данной работы, а оправдается ли данная теория или нет, покажет время.



СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ:

Литература:

Давид Р., К. Жоффре-Спинози «Основные правовые системы современности» , 2009

Богдановская И. Ю. «Судебный прецедент и его эволюция», 2008

Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. «Теория государства и права», 2005

Максимов А.А. «Прецедент как один из источников английского права», 1995

Прокопович Г.А. Подходы к пониманию и формы проявления судебного прецедента в англо-американской и континентальной моделях судебного правотворчества / журнал «Российская юстиция» №10, 2013

Сторожук В.В. «Судебный прецедент как источник права»

Интернет-ресурсы:

www.juristlib.ru - Юридическая библиотека ЮРИСТЛИБ

www.allpravo.ru - Юридический портал «Все о праве»

wikipedia.org - Свободная Энциклопедия

studopedia.su - Студопедия

www.grandars.ru - Онлайн-энциклопедия

Размещено на Allbest.ru