Договори валютного дилінгу в цивільному праві України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Академія правових наук України

Науково-дослідний інститут

приватного права і підприємництва

МАТВЄЄВ ПЕТРО СЕРГІЙОВИЧ

УДК 347.465

ДОГОВОРИ ВАЛЮТНОГО ДИЛІНГУ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Спеціальність: 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат дисертації

на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Київ - 2007

ДИСЕРТАЦІЄЮ Є РУКОПИС

Роботу виконано у Науково-дослідному інституті приватного права і підприємництва АПрН України

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, доцент

Майданик Роман Андрійович,

кафедра цивільного права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор

Васильєва Валентина Антонівна,

кафедра цивільного права і процесу Юридичного Iнституту Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника, завідувач кафедри

кандидат юридичних наук, доцент

Посполітак Володимир Володимирович,

кафедра бізнес-адміністрування Міжнародного інституту менеджменту, доцент кафедри

Захист відбудеться “23” листопада 2007 р. о 10 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.500.01 Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України за адресою 01024, м. Київ, вул. Раєвського, 23 а.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України (01024, м. Київ, вул. М. Раєвського, 23-а).

Автореферат розіслано “20” жовтня 2007 року

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради,

кандидат юридичних наук Безух О. В.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Дисертація присв'ячена дослідженню цивілістичних проблем теорії і практики застосування договорів валютного дилінгу. Реалізація принципів свободи договору і диспозитивності цивільно-правового регулювання в умовах ринкової орієнтації суспільства передбачає підвищення значення відносин з обігу валюти, спрямованих сприяти формуванню попиту, просуванню виробництва і споживання товарів споживачами. Важливе місце серед правових форм регулювання обороту фінансових активів на міжнародних фінансових ринках займають договори валютного дилінгу або правочини з купівлі-продажу валютних деривативів.

Тенденція до посилення приватно-правової складової сучасних фінансових ринків cпричинила підвищення ролі валютних деривативів і торгових правочинів з ними у вітчизняному цивільному праві, удосконалення існуючих і появу непоіменованих конструкцій, покликаних юридично врегулювати відносини економічного посередництва на ринку валютних строкових правочинів.

В доктрині цивільного права мало досліджені договори валютного дилінгу, щодо яких невиправдано сформувалося негативне ставлення законодавця і судових установ як до зобов'язань, позбавлених виправданої (“розумної”) господарської мети.

Значний масив принципових питань правового регулювання вказаних договірних зобов'язань не одержав належного вирішення у нормотворчій практиці і висвітлення у теоретичних дослідженнях, обумовлено нерозробленістю доктринальних засад регулювання договорів валютного дилінгу, не дає змоги визначити належне їм місце у системі цивільного права, виявити критерії й чітко відмежувати від суміжних правових інститутів, встановити характер взаємозв'язку із суміжними правовими конструкціями, а також не сприяє стабільності їх правового регулювання.

Значну частину прогалин у врегулюванні сучасних договорів валютного дилінгу має усунути Цивільний кодекс України, в якому закріплено конструкцію похідних цінних паперів як різновиду (групи) цінних паперів, поняття, види і механізм застосування яких потребують глибокого аналізу і проведення спеціальних наукових досліджень, позаяк останні пов'язані між собою і виступають предметом договорів валютного дилінгу.

У деяких дисертаційних роботах розглядалися лише окремі питання щодо договорів валютного дилінгу, зокрема: інститут посередництва (Г. І. Сальнікова, 2003), ф'ючерсні та опціонні договори (Р. В. Колосов, 2004), біржові договори купівлі-продажу (О. В. Чуркін, 2004), договори про надання банківських, інших фінансових послуг (І. Л. Нурзад, 2004; Н. В. Тульчевська, 2004), ризикові договори (І. С. Тімуш, 2004), похідні цінні папери (Ю. В. Мица, 2005), договори про азартні ігри (Н. І. Майданик, 2006), зовнішньоекономічні угоди з комерційним фінансуванням (Н. В. Тараба, 2007).

Незважаючи на активне використання правозастосовною і нормотворчою практикою дилерських договорів, у вітчизняній цивілістичній науці майже відсутні комплексні монографічні праці із загальнотеоретичних і прикладних проблем регулювання зазначених договірних зобов'язань, що негативно впливає на їх розвиток в Україні, формування судової практики з цієї категорії справ.

Відтак подальше наукове розроблення загальнотеоретичних проблем договорів валютного дилінгу, окремих їх різновидів є необхідною умовою впровадження досконалішого правового регулювання зазначеного виду договірних зобов'язань.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконувалася у відділі проблем приватного права Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України відповідно до планових наукових досліджень за темами “Правові проблеми розвитку підприємництва в Україні” (номер державної реєстрації 0103U003102), “Методологічні засади приватного права” (номер державної реєстрації 0103В003101).

Цю роботу включено до плану науково-дослідних робіт НДІ приватного права і підприємництва АПрН України (Протокол засідання вченої рaди № 3 від 28 березня 2007 р.).

Об'єкт і предмет дослідження. Об'єктом дисертаційного дослідження є цивільні правовідносини, що виникають, змінюються та припиняються на підставі договорів валютного дилінгу.

Предметом дослідження виступає система цивільно-правових норм, правових звичаїв, що регулюють відносини з укладенням, виконанням і припиненням договорів валютного дилінгу, судова практика розгляду справ цієї категорії, інша юридична практика, постанови і роз'яснення вищих судових інстанцій України, Росії, інших країн.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є проведення системного наукового аналізу поняття, правової природи і різновидів договорів валютного дилінгу в сучасних умовах в Україні та формулювання загальнонаукових висновків і практичних рекомендацій щодо подальшого вдосконалення зазначених договорів і правозастосовної практики.

Для досягнення поставленої мети основна увага у дисертації приділена вирішенню таких завдань:

виявлення еволюції правового регулювання і проведення порівняльного аналізу договорів валютного дилінгу за іноземним законодавством;

визначення поняття та правової природи договорів валютного дилінгу як цивільно-правової форми регулювання обігу похідних цінних паперів, дослідження предмета цього виду договірних зобов'язань;

визначення системи договорів валютного дилінгу і проведення їх класифікації;

здійснення аналізу особливостей договору розрахункового форвардного контракту, договору валютного дейтрейдингу на ринку FOREX, як одних з актуальних в сучасних умовах видів договорів валютного дилінгу; вироблення пропозицій і рекомендацій щодо удосконалення законодавства України в частині договорів фінансового дилінгу і практики його застосування.

Методологічна основа дослідження. При проведенні дисертаційного дослідження автор керувався загальнонауковим діалектичним методом та окремими науковими методами історичного, порівняльного, догматичного і системно-структурного аналізу. За допомогою діалектичного методу досліджено формування та розвиток ідеї договору валютного дилінгу і відповідних норм у цивільному праві. Історичний метод надав можливість дослідити еволюцію становлення цього договірного зобов'язання в європейському праві. Порівняльний метод використано для виявлення особливостей правового регулювання договорів валютного дилінгу, трактування особливостей їх змісту, а також при визначенні різних аспектів цивільно-правового регулювання відносин, які при цьому виникають за законодавством України та зарубіжних країн. Догматичний метод дав змогу проаналізувати зміст норм чинного законодавства у цій сфері, а метод системно-структурного аналізу - встановити місце інститутів, які регулюють договірні зобов'язання з похідними цінними паперами, зокрема в сфері валютного дилінгу, у загальній структурі договірного права. Водночас загальною методологічною основою вибрано концепцію поділу договорів валютного дилінгу на основні (форвард, опціон тощо) і допоміжні договори валютного дилінгу (агентування, довірче управління, парі тощо) і визначено місце договорів валютного дилінгу як базового елемента системи договорів, пов'язаних з оборотом похідних цінних паперів. Обираючи таку методологічну основу, автор виходив з того, що договори валютного дилінгу є своєрідною системою взаємопов'язаних договірних конструкцій зобов'язального права, яка системно регулює договірні зобов'язання з приводу обороту похідних цінних паперів. При цьому зазначені договори належать, насамперед, до договорів, спрямованих на надання послуг, специфічний об'єктний, суб'єктний і предметний склад яких обумовлює їх місце у системі договорів посередницького характеру, поділеної, за принципом дихотомії, на основні та допоміжні договори валютного дилінгу.

Науково-теоретичною базою даної дисертації є теоретичні розробки, праці вітчизняних та зарубіжних вчених-правознавців: з загальних питань цивільного права - М. М. Агаркова, І. А. Безклубого, Т. В. Боднар, О. В. Дзери, А. С. Довгерта, І. В. Жилінкової, О. С. Іоффе, В. І. Кисіля, Н. С. Кузнєцової, І. М. Кучеренко, В. В. Луця, Р. А. Майданика, Д. І. Мейєра, О. А. Пушкіна, В. І. Синайського, І. В. Спасибо-Фатєєвої, Є. О. Харитонова, Я. М. Шевченко, Г. Ф. Шершеневича, В. С. Щербини та ін.; з питань похідних цінних паперів і строкових правочинів - В. А. Бєлова, М. І. Брагінського, В. В. Вітрянського, Є. Годеме, Г. Дернбурга, В. С. Єма, В. П. Ігнатенка, Н. І. Майданик, І. В. Миронова, Ю. В. Мица, А. Пахомова, В. І. Посполітака, Н. В. Тараби, І. С. Тімуш, З. І. Цибуленко, Ю. В. Чижмаря, О. В. Чуркіна, Є. М. Яковлєвої, В. Л. Яроцького тощо.

Нормативно-інформаційними джерелами стали Конституція України, Цивільний кодекс України 2003 р. (далі - ЦК України), Закони України “Про фінансові послуги і державне регулюваня ринків фінансових послуг”, “Про цінні папери та фондовий ринок”, “Про товарну біржу”, інші нормативно-правові акти.

Фактологічна база базується на матеріалах судової, іншої правозастосовної практики України, Росії, інших країн (зокрема, США та Великої Британії). Автор вивчив окремі цивільні справи судів загальної юрисдикції та господарських судів України та Російської Федерації.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що вперше в Україні на рівні монографічного дослідження розглядаються загальне поняття та природа договору валютного дилінгу, проблеми співвідношення договірного зобов'язання з валютними похідними цінними паперами, іншими суміжними договірними конструкціями у цивільному праві, проведено класифікацію договорів валютного дилінгу, вперше запропоновано поняття, виявлено особливості і визначено місце договорів валютного дилінгу в системі договірного права як договірного зобов'язання із специфічною метою, яка передбачає вчинення надання (виграш/програш), розмір якого поставлено в залежність від настання випадку (зміни/різниці курсів іноземних валют), запропоновано вирішення питань, що є спірними при кваліфікації договорів валютного дилінгу, виявленні правової природи і відмежуванні від суміжних договорів.

У дисертації сформульовано такі нові науково-теоретичні висновки та практичні рекомендації, які виносяться на захист:

Вперше:

1. Аргументовано висновок про економіко-правовий зв'язок договорів валютного дилінгу як правової форми похідних фінансових інструментів, сформованих юридичною наукою у вигляді нового виду зобов'язань з цінними паперами завдяки розробленій економічною наукою методиці вимірюваності (визначимості) імовірності зміни вартості базисних активів (та перетвореннню у визначиме поняття такої донедавна невизначеності) економічними методами управління ризику (фундаментальний і технічний аналіз), що дало змогу встановлювати юридично значимі рівні припустимого ризику (мінімальний рівень маржі, відкладені ордери тощо) як підстави виникнення, зміни або припинення зобов'язання з такого роду фінансовими активами.

2. Обгрунтовано поняття договору валютного дилінгу в широкому і вузькому (власному) розумінні як єдиного договору змішаного типу (купівля-продаж з елементами надання послуг) і сукупності двох самостійних за типовою приналежністю договорів (конверсійної купівлі-продажу іноземної валюти і надання послуг з її проведення).

В широкому розумінні договір валютного дилінгу існує у вигляді системи алеаторних (ризикових) правочинів конверсійної купівлі-продажу і послуг з її організації, згідно з якими продавець і покупець (валютний дилер/інвестор) купують/продають іноземні валюти, а послугонадавач (валютний дилер) надає замовнику (інвестору) за плату і в певний строк послугу з вчинення конверсійної купівлі-продажу іноземних валют під умову настання випадку, оскільки виконується правочин виплатою різниці між договірною ціною і ціною, встановленою біржовим котуванням або котуванням на неорганізованому (позабіржоворму) ринку в день виконання зобов'язання.

У власному розумінні договір валютного дилінгу доцільно розглядати не єдиною загальнородовою, а збірною правовою категорією у вигляді сукупності двох самостійних алеаторних (ризикових) непоставочних правочинів конверсійної купівлі-продажу і послуг з її проведення.

3. Встановлено правову природу і критерій відмежування договорів валютного дилінгу від договорів гри та парі.

Обгрунтовано, що цивільно-правова сутність договорів валютного дилінгу полягає у визнанні їх алеаторними правочинами спекуляційно-страхового характеру, які виконують суспільно корисну роль зменшення ризику економічних втрат та/або отримання спекулятивної вигоди від послуг з придбання чужих ризиків, та обумовлену цим правомірну (“розумну”) господарську мету - страхову та/або спекулятивну.

4. Виявлено місце договорів валютного дилінгу у вітчизняному цивільному праві як алеаторних (ризикових) правочинів купівлі-продажу і надання послуг, які переслідують правомірну (“розумну”) господарську мету і забезпечені позовним захистом.

У системі алеаторних (ризикових) правочинів договори валютного дилінгу виділяються їх спрямованістю на досягнення соціально корисної мети, що полягає, перш за все, в страхуванні валютних ризиків, які приймають (“купують) на себе валютні дилери.

Наявність у договорах валютного дилінгу “розумної” господарської мети спекулятивно-страхового характеру істотно вирізняє такі правочини від договорів азартної гри та парі, що обумовлює недоцільність поширення на договори валютного дилінгу положень про гру та парі.

5. Встановлено шість найпоширеніших класифікацій договорів валютного дилінгу залежно від: 1) умов поставки (валютні ф'ючерси, форварди, опціони, свопи, варранти тощо); 2) прав та обов'язків сторін дилінгу (довірче управління, агентування, доручення, комісія, парі тощо); 3) строків, місця вчинення і суб'єктного складу відносин валютного дилінгу (довгостроковий (міжбанківський) і короткостроковий (дейтрейдинг); 4) місця укладення правочинів валютного дилінгу виділяють чотири площадки: а) FOREX (Foreign Exchange) - міжбанківський валютний ринок; б) CME (IMM) - біржовий валютний; в) Globex - торгівля валютами у позабіржовий час; г) NYBOT (New York Board of Trade) - торгівля ф'ючерсними контрактами на індекс долара США (Dollar Index); 5) місця укладення і строку поставки валюти виділяють чотири основні види правочинів валютного дилінгу: а) договори типу спот (Spot); б) договори валютного форварду (Forward); в) позабіржові валютні опціони (OTC Options); г) біржові валютні ф'ючерси та опціони (Futures @ Options); 6) спрямованості договорів валютного дилінгу, останні можуть бути поділені на дві групи: а) основні (валютні ф'ючерси, форварди, опціони, свопи); б) допоміжно-організаційні (доручення, комісії, агентування, довірчого управління коштами, парі тощо).

Удосконалено:

6. Поняття поставочного і непоставочного (розрахункового) валютного форвардного контракту.

Розрахунковим (непоставочним) валютним форвардним контрактом визнається валютний правочин особливого роду і підстава зобов'язання з проведення двох протилежних конверсійних операцій щодо обміну валют різних країн за попередньо погодженим курсом, виконання якого передбачає не реальну поставку валюти, а отримання або сплату різниці між встановленою та ринковою або біржовою цінами, що існують на момент строку виконання (валютування) правочину.

Непоставочний характер розрахункового валютного форварду дає підстави для його визнання валютним правочином особливого роду (sui generis), щодо яких поширення законодавчо встановлених обмежень на використання іноземної валюти на території України може бути визнане припустимим лише на підставі прямої вказівки закону.

7. Підхід щодо природи розрахункового (непоставочного) договору валютного форварду як правомірного непоіменованого в законі правочину “на різницю”, вчинення якого не заборонено ЦК України і на який не поширюються положення про гру або парі, за винятком тоталізаторних форвардних, опціонних і ф'ючерсних договорів, зустрічне надання за якими поставлено в залежність від настання випадкової обставини, що не має “розумної” господарської мети і не заснованої на економічних розрахунках.

На зобов'язання з тоталізаторних валютних форвардів мають поширюватися положення про гру та парі.

Дістали подальший розвиток:

8. Обгрунтування недоцільності поширення на договори “на різницю”, інші строкові правочини положень про гру та парі, необхідність закріплення презумпції законності будь-яких строкових правочинів, які мають своїм предметом цінні папери, поставки товарів, і неприпустимість будь-якого ухилення від виконання обов'язків, які випливають з означених правочинів, посиланням на (азартну) гру і натуральний характер цих зобов'язань, навіть якщо б виконання за правочинами закінчилося платежом лише різниці в цінах (договір “на різницю”).

9. Поняття і правова природа договору валютного дейтрейдингу як збірної (неоднорідної) договірної конструкції з організації форекс-торгівлі валютою через інтернет.

За договором дейтрейдингу брокер зобов'язаний здійснити за рахунок кредиту брокера, забезпеченого заставним депозитом гравця, від власного імені або від імені та в інтересах гравця купівлю-продаж валюти без реальної поставки з виплатою різниці від зміни курсів валют на користь сторони, яка правильно передбачила напрям руху валютних курсів.

Правова природа договору валютного дейтрейдингу полягає у визнанні його неоднорідним за правовою формою алеаторним договором у чужому інтересі типу агентування, комісії, управління коштами чи парі з приводу вчинення конверсійних правочинів на різницю курсів іноземних валют, який виконується з дотриманням правил (стандартів) прийняття торгових рішень (вчинення купівлі-продажу валют) на основі фундаментального і технічного аналізу, інших звичаїв у сфері валютного дилінгу.

10. Обгрунтування висновку про те, що залежно від особливостей способу укладення і предмета правочину договір валютного дейтрейдингу може мати диспозитивно (за взаємним волевиявленням його сторін) різні правові форми і види таких правочинів.

За способом вчинення конверсійних правочинів доцільно виділяти дві форми таких договорів: а) реального дейтрейдингу (конверсійні правочини вчиняються з голосу, тобто напряму з “деском” (трейдингом)); та б) інтернет-трейдингу (конверсійні правочини вчиняються виключно в електронному вигляді за допомогою технологій онлайн-доступу).

Залежно від предмета видами договорів валютного дейтрейдингу виступають договори на представництво, агентування, комісію, управління валютними коштами, парі, або інші його види, якщо це не суперечить сутності зобов'язання валютного дейтрейдингу.

11. Підхід щодо доцільності нормативного закріплення обов'язку належної турботливості брокера про інтереси валютного дилера, недотримання якого має визнаватися особливою підставою відповідальності за неналежне виконання договору валютного дилінгу (поряд із непереборною силою і випадком як загальні підстави звільнення від відповідальності згідно з нормою ст. 617 ЦК України).

Пропонується визнати, що валютний брокер не виявив при виконанні зобов'язань валютного дилінгу належної турботливості про інтереси валютного дилера, якщо дії чи бездіяльність брокера суперечать законодавству, звичаям у сфері фінансового дилінгу, які підлягають застосуванню у конкретних обставинах і базуються на економічних методах управління ризиками (фундаментального та технічного аналізу тощо).

12. Положення про доцільність як нормативного, так і позанормативного (внутрішньо-корпоративного і рекомендаційного) регулювання договорів валютного дилінгу шляхом прийняття рекомендацій і типових положень, а також спеціального нормативного акту (законодавчого чи підзаконного), які міститимуть цивільно-правовий механізм здійснення відносин валютного дилінгу в Україні.

На підставі проведеного аналізу внесено конкретні пропозиції щодо вдосконалення законодавства України, які також складають наукову новизну дослідження.

Пропонується, зокрема, змінити або доповнити:

1) Книгу п'яту “Зобов'язальне право” ЦК України доповнити гл. 77-1 “Договори з підвищеним ризиком” (ст. 1143-1-1143-3), до складу якої включити договори про азартні ігри (азартна гра, парі, лотерея, розіграш) та спекулятивні договори (правочини валютного, іншого фінансового дилінгу).

2) Встановити в ст. 1143-1 ЦК України перелік правочинів з підвищеним ризиком, спори за якими підлягають судовому захисту. Запропоновано доповнити гл. 77-1 “Договори з підвищеним ризиком” статтею 1143-2 “Вимоги, пов'язані з виконанням деривативів” такого змісту: “Вимоги громадян та юридичних осіб за правочинами, укладеними за участі бірж, інших організаторів торгівлі, підлягають захисту на загальних підставах. Вимоги за правочинами, сторонами яких є фінансові організації, які здійснюють свою діяльність на підставі спеціального дозволу (ліцензії), підлягають судовому захисту на загальних підставах”.

3) ЦК України доповнити ст. 1143-3 в такій редакції: “Договір деривативу (надання дилінгових послуг) - строковий ризиковий правочин, згідно з яким послугонадавач (валютний дилер) надає послугоотримувачу (інвестору) за плату і на певний строк фінансову послугу з обміну визначених іноземних валют, що виконується виплатою різниці між договірною ціною і ціною, встановленою біржовим котуванням або котуванням на неорганізованому (позабіржоворму) ринку в день виконання зобов'язання.

4) З метою недопущення визнання строкових правочинів угодами “парі” обгрунтовується доцільність доповнення ст. 712 ЦК України “Договір поставки” п. 4 такого змісту: “Всі строкові правочини, які мають своїм предметом цінні папери, поставки товарів, мають визнаватися законними. Ніхто не може ухилитися від виконання обов'язків, які випливають з означених правочинів, посиланням на (азартну) гру і натуральний характер цих зобов'язань, навіть якщо б виконання за правочинами закінчилось платежом лише різниці в цінах (договір “на різницю”). Договір “на різницю” не вважається договором гри та парі. Якщо договір, предмет якого становить поставка товару або цінних паперів, укладається з тим, щоб сторона, яка програла, сплатила стороні, яка виграла, різницю між обумовленою ціною і біржовою або ринковою ціною в момент поставки, такий договір визнається договором “на різницю”.

5) З урахуванням традиційно майже повної неформальності відносин на ринку ФОРЕКС рекомендувати ДКЦПФР, спільно з Держкомфінпослуг та Національним Банком України, розробити Типове Положення про торговельну площадку на ринку ФОРЕКС і Рекомендації з організації і проведення валютного дилінгу на ринку ФОРЕКС в Україні.

Особистий внесок здобувача. Дисертація є самостійною, завершеною науковою роботою. Сформульовані теоретичні положення, висновки, пропозиції, рекомендації одержано автором в результаті вивчення та аналізу наукових і нормативно-правових джерел, цивільних і господарських справ.

Теоретичне та практичне значення дослідження полягає в тому, що його результати можуть бути використані в подальших загальнотеоретичних дослідженнях, у доопрацюванні та вдосконаленні законодавства України з питань договірних зобов'язань про надання дилерських послуг, зокрема, нового Цивільного кодексу, в навчальному процесі, підготовці підручників і навчальних посібників, методичних рекомендацій з курсу цивільного права для викладачів та студентів юридичних спеціальностей, у практичній діяльності судів загальної юрисдикції, господарських судів України, правоохоронних органів, у правозастосовній практиці з питань договірного права, зокрема договорів про надання дилерських послуг. Теоретичні положення, обгрунтовані автором у дисертаційному дослідженні можуть використовуватися при читанні лекцій за нормативними курсами “Цивільне право”, при підготовці навчальних курсів “Ризикові (алеаторні) договори”, “Біржові правочини”.

Апробація і впровадження результатів дослідження. Результати дослідження апробовані і знайшли відображення в публікаціях у виданнях (визнаних ВАК України фаховими для спеціальності “Правознавство”) чотирьох одноосібних наукових статей загальним обсягом понад два друкованих аркушів, використовувалися при проведенні практичних занять з цивільного права, а також були предметом обговорення на чотирьох науково-практичних конференціях.

Результати дисертаційного дослідження обговорювалися на засіданні відділу приватного права Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва Академії правових наук України.

Публікації. За темою дисертації відповідно до її змісту опубліковано 4 статті в журналах, що входять до переліку наукових фахових видань ВАК України, та 3 тези доповідей на конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою та завданням дослідження і складається зі вступу, трьох розділів, висновків та списку використаних джерел. Повний обсяг рукопису становить 207 сторінки друкованого тексту (18 сторінок списку використаних джерел, який охоплює 208 найменувань).

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЙНОЇ РОБОТИ

У Вступі розкрито сутність і стан проблеми договорів валютного шилінгу в цивільному праві, обгрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, визначено його мету та завдання, сформульовано наукову новизну і викладено основні положення, які виносяться на захист, висвітлено практичне значення та охарактеризовано апробацію результатів дослідження, вказано публікації за темою дослідження.

Розділ I. “Загально-науковий аналіз договорів валютного дилінгу” складається з двох підрозділів, які присв'ячено питанням розвитку правового регулювання валютного дилінгу, висвітленню поняття, природи і класифікації договорів валютного дилінгу, дослідженню елементів договорів валютного дилінгу.

Підрозділ 1.1 “Поняття, природа і класифікація договорів валютного дилінгу” присв'ячений висвітленню поняття, природи і класифікації зазначених договорів.

Міжнародний валютний ринок є організаційно-економічною передумовою і складовою сучасного ринку валютного дилінгу, який почав формуватися з другої половини 80-х років минулого століття і являє собою найбільший за обсягом сегмент (частину) міжнародного фінансового ринку.

Визначальне економічне правило сучасного міжнародного валютного ринку грунтується на механізмі нефіксоваваних курсів валют, що передбачає визначення курсу основних валют світу ринковим попитом і пропозицією (вільно плаваючий - англ., free floating), та обумовлює щоденне коливання обмінних курсів залежно від поточного попиту і пропозиції даної валюти.

Обгрунтовано висновок про економіко-правовий зв'язок договорів валютного дилінгу як правової форми похідних фінансових інструментів, сформованих юридичною наукою у вигляді нового виду зобов'язань з цінними паперами завдяки розробленій економічною наукою методиці вимірюваності (визначимості) імовірності зміни вартості базисних активів (та перетвореннню у визначиме поняття такої донедавна невизначеності) економічними методами управління ризику (фундаментальний і технічний аналіз), що дало можливість встановлювати юридично значимі рівні припустимого ризику (мінімальний рівень маржі, відкладені ордери тощо) як підстави виникнення, зміни або припинення зобов'язання з такого роду фінансовими активами.

Обгрунтовано поняття договору валютного дилінгу в широкому і вузькому (власному) розумінні як єдиного договору змішаного типу (купівля-продаж з елементами надання послуг) і сукупності двох самостійних за типовою приналежністю договорів (конверсійної купівлі-продажу іноземної валюти і надання послуг з її проведення).

У широкому розумінні договір валютного дилінгу існує у вигляді системи алеаторних (ризикових) правочинів конверсійної купівлі-продажу і послуг з її організації, згідно з якими продавець і покупець (валютний дилер/інвестор) купують/продають іноземні валюти, а послугонадавач (валютний дилер) надає замовнику (інвестору) за плату і в певний строк послугу з вчинення конверсійної купівлі-продажу іноземних валют за умови настання випадку, оскільки виконується правочин виплатою різниці між договірною ціною і ціною, встановленою біржовим котуванням або котуванням на неорганізованому (позабіржоворму) ринку в день виконання зобов'язання.

У власному розумінні договір валютного дилінгу доцільно розглядати не єдиною загальнородовою категорією, а сукупністю двох самостійних алеаторних (ризикових) правочинів конверсійної купівлі-продажу і послуг з її проведення.

Встановлена правова природа і критерій відмежування договорів валютного дилінгу від договорів про гру та парі.

Обгрунтовано, що цивільно-правова сутність договорів валютного дилінгу полягає у визнанні їх алеаторними правочинами спекуляційно-страхового характеру, які виконують суспільно корисну роль зменшення ризику економічних втрат та/або отримання спекулятивної вигоди від послуг з придбання чужих ризиків, та обумовлену цим правомірну (розумну) господарську мету - страхову та/або спекулятивну.

Виявляється місце договорів валютного дилінгу у вітчизняному цивільному праві як алеаторних (ризикових) правочинів купівлі-продажу і надання послуг, які переслідують правомірну господарську мету і забезпечені позовним захистом.

В системі алеаторних (ризикових) правочинів договори валютного дилінгу виділяються їх спрямованістю на досягнення соціально корисної мети, що полягає, перш за все, в страхуванні валютних ризиків, які приймають (“купують) на себе валютні дилери.

Наявність у договорах валютного дилінгу “розумної” господарської мети спекулятивно-страхового характеру істотно вирізняє такі правочини від договорів азартної гри та парі, що обумовлює недоцільність поширення на договори валютного дилінгу положень про гру та парі.

Підрозділ 1.2 “Елементи договорів валютного дилінгу” містить характеристику елементів договорів валютного дилінгу.

Встановлено особливості елементів і виконання договорів валютного дилінгу, до яких відносяться: а) ризиковий (алеаторний) характер правочину; б) обов'язковість застосування маржинальної торгівлі; в) диспозитивність правових форм договорів валютного дилінгу.

Обгрунтовано висновок про те, що маржинальний депозит можна розглядати як непоіменований вид заставного забезпечення виконання зобов'язань учасника зобов'язань валютного дилінгу (інвестора-гравця), зміст якого передбачає право валютного дилера на переважне задоволення вимог перед вкладниками, іншими кредиторами власника депозиту (валютного інвестора-гравця) за рахунок коштів маржинального депозиту як забезпечення боргових зобов'язань інвестора-гравця за договорами валютного дилінгу.

Обгрунтовано висновок про незаставну природу забезпечувального депозиту за договором валютного дилінгу, оскільки він відрізняється від застави відсутністю у кредитора (брокера) переважного права на задоволення своїх вимог до боржника (клієнта).

Встановлено шість найпоширеніших класифікацій договорів валютного дилінгу залежно від: 1) умов поставки (валютні ф'ючерси, форварди, опціони, свопи, варранти тощо); 2) прав та обов'язків сторін дилінгу (довірче управління, агентування, доручення, комісія, парі тощо); 3) строків, місця вчинення і суб'єктного складу відносин валютного дилінгу (довгостроковий (міжбанківський) і короткостроковий (дейтрейдинг) валютний дилінг); 4) місця укладення правочинів валютного дилінгу виділяють чотири площадки: а) FOREX (Foreign Exchange) - міжбанківський валютний ринок; б) CME (IMM) - біржовий валютний; в) Globex - торгівля валютами у позабіржовий час; г) NYBOT (New York Board of Trade) - торгівля ф'ючерсними контрактами на індекс долара США (Dollar Index); 5) місця укладення і строку поставки валюти, де виділяють чотири основні види правочинів валютного дилінгу: а) договори типу спот (Spot), б) договори валютного форварду (Forward), в) позабіржові валютні опціони (OTC Options), г) біржові валютні ф'ючерси та опціони (Futures @ Options); 6) спрямованості договорів валютного дилінгу, останні можуть бути поділені на дві групи: а) основні (валютні ф'ючерси, форварди, опціони, свопи), б) допоміжно-організаційні (доручення, комісії, агентування, довірчого управління, парі тощо).

Виявлено предмет договорів валютного дилінгу у вигляді припустимих до торгівлі на міжнародному валютному ринку “пар” іноземних валют, найвигідніша конверсія яких становить мету валютного дилінгу.

Встановлено, що сучасний міжнародний валютний ринок пропонує торгівлю обмеженим колом (не більше 20) твердих валют (hard currency) - національних валют провідних країн світу та їх крос-курсів, серед них - EUR/USD, USD/CHF, USD/JPY, EUR/JPY, GBR/USD, їх крос-курси, а також близько десятка інших валют.

Обгрунтовано висновок про доцільність нормативного закріплення поняття договору “на різницю” як правочину, предмет якого становить поставка товару або цінних паперів, укладається з тим, щоб сторона, яка програла, сплатила стороні, яка виграла, різницю між обумовленою ціною і біржовою або ринковою ціною на момент поставки.

Обгрунтовано висновок про недоцільність поширення на договори “на різницю”, інші строкові правочини положень про гру та парі, необхідність закріплення презумпції законності будь-яких строкових правочинів, які мають своїм предметом цінні папери, поставки товарів, та неприпустимість будь-кого ухилятися від виконання обов'язків, які випливають з означених правочинів, посиланням на (азартну) гру і натуральний характер цих зобов'язань, навіть якщо б виконання за правочинами закінчилося платежом лише різниці в цінах (договір “на різницю”).

Розділ 2 “Основні договори валютного дилінгу” складається з двох підрозділів, в яких розглядаються питання правової характеристики основних договорів валютного дилінгу, до яких відносяться договори валютного форварду, ф'ючерсу, опціону, свопу.

Підрозділ 2.1 “Договір валютного форварду” містить аналіз договору валютного форварду.

Обгрунтовано поняття поставочного і непоставочного (розрахункового) валютного форвардного контракту.

Розрахунковим (непоставочним) валютним форвардним контрактом визнається валютний правочин особливого роду і підстава зобов'язання з проведення двох протилежних конверсійних операцій щодо обміну валют різних країн за попередньо погодженим курсом, виконання якого передбачає не реальну поставку валюти, а отримання або сплату різниці між встановленою та ринковою або біржовою цінами, що існують на момент строку виконання (валютування) правочину.

Непоставочний характер розрахункового валютного форварду дає підстави для його визнання валютним правочином особливого роду (sui generis), щодо яких поширення законодавчо встановлених обмежень на використання іноземної валюти на території України може бути визнане припустимим лише на підставі прямої вказівки закону.

Встановлено правову природу розрахункового (непоставочного) договору валютного форварду як правомірного непоіменованого в законі правочину “на різницю”, вчинення якого не заборонено ЦК України і на який не поширюються положення про гру або парі, за винятком тоталізаторних форвардних, опціонних і ф'ючерсних договорів, зустрічне надання за якими поставлено в залежність від настання випадкової обставини, що не має розумної господарської мети і не засновано на економічних розрахунках.

На зобов'язання з тоталізаторних валютних форвардів мають поширюватися положення про гру та парі.

Підрозділ 2.2 “Інші договори валютного дилінгу” присв'ячено дослідженню інших договорів валютного дилінгу (валютні опціони, ф'ючерси, свопи).

Обгрунтовано поняття договору валютного свопу як правочину, в якому дві сторони домовляються про обмін періодичними або разовими платежами та взаємне обслуговування своїх узгоджених боргових зобов'язань в різних валютах з метою зменшення витрат по їх обслуговуванню.

Встановлено, що видами валютних свопів виступають свопи з періодичними платежами, прямі, аннуітетні, опціонні, двовалютні, з елементами форвардної операції тощо.

Обгрунтовано, що під договором валютного опціону доцільно розуміти правочин (стандартний документ), який надає право придбати (продати) іноземну валюту на визначених умовах у майбутньому з фіксацією цін на момент укладення або придбання такого опціону за рішенням сторін контракту.

Встановлено, що договір валютного ф'ючерсу є договором купівлі-продажу іноземної валюти в майбутньому з фіксацією цін на момент виконання зобов'язань сторонами правочину, в якому покупцем контракту, який відчужує продавець, виступає клірингова організація (валютний дилер) під гарантійне забезпечення продавця.

Розділ 3 “Договори з організації валютного дилінгу” складається з двох підрозділів, в яких розглянуто поняття, природу і класифікацію договорів з організації валютного дилінгу, проведено характеристику елементів і виконання зазначених договорів.

Підрозділ 3.1 “Поняття, природа і класифікація договорів з організації валютного дилінгу” присв'ячено питанням поняття, правової природи і класифікації зазначених договорів.

Визначено поняття, правову природу і форми договору валютного дейтрейдингу як збірної (неоднорідної) договірної конструкції з організації форекс-торгівлі валютою через Інтернет.

Договір валютного дейтрейдингу є різновидом договорів, пов'язаних із вчиненням правочинів валютного дилінгу, що передбачає вчинення строкових правочинів на різницю курсів валютних активів.

За договором дейтрейдингу брокер зобов'язаний здійснити за рахунок кредиту брокера, забезпеченого заставним депозитом гравця, від власного імені або від імені та в інтересах гравця купівлю-продаж валюти без реальної поставки з виплатою різниці від зміни курсів валют на користь сторони, яка правильно передбачила напрям руху валютних курсів.

Договір валютного дейтрейдингу може мати диспозитивно (за взаємним волевиявленням його сторін) різні правові форми і види, основними з яких виступають агентування, доручення, комісія, управління майном (валютними коштами), парі, інші види, якщо це не суперечить сутності зобов'язання валютного дейтрейдингу.

Правова природа договору валютного дейтрейдингу полягає у визнанні його неоднорідним за правовою формою алеаторним договором у чужому інтересі типу агентування, комісії, управління коштами чи парі з приводу вчинення конверсійних правочинів на різницю курсів іноземних валют, який виконується з дотриманням правил (стандартів) прийняття торгових рішень (вчинення купівлі-продажу валют) на основі фундаментального і технічного аналізу, інших звичаїв у сфері валютного дилінгу.

У підрозділі 3.2 “Елементи і виконання договорів з організації валютного інтернет-дилінгу” проаналізовано істотні умови, суб'єктний склад та особливості виконання договорів валютного інтернет-дилінгу

Встановлено, що сторонами договору валютного дейтрейдингу виступають брокер (організатор гри, принципал, букмекер, управитель, агент тощо) і клієнт (гравець), що виступають учасниками валютної торгівлі на різницю курсів валютних активів.

Обгрунтовано висновок про те, що залежно від особливостей способу укладення і предмета правочину, договір валютного дейтрейдингу може мати диспозитивно (за взаємним волевиявленням його сторін) різні правові форми і види таких правочинів.

За способом вчинення конверсійних правочинів доцільно виділяти дві форми таких договорів: а) реального дейтрейдингу (конверсійні правочини вчиняються з голосу, тобто напряму з “деском” (трейдингом)) та б) інтернет-трейдингу (конверсійні правочини вчиняються виключно в електронному вигляді за допомогою технологій онлайн-доступу).

Залежно від предмета, видами договорів валютного дейтрейдингу виступають договори на представництво, агентування, комісію, управління валютними коштами, парі або інші його види, якщо це не суперечить сутності зобов'язання валютного дейтрейдингу.

Встановлено перелік істотних умов договору валютного дейтрейдингу, до якого відносяться: а) умови, закріплені в специфікації до цього договору, яка затверджується і публікується на сайті брокера; б) вид фінансового активу, який відображається в торговельному терміналі; в) найменування базисного ринку; г) обсяг одного лоту в одиницях торгуємого фінансового активу; д) мінімальний контракт щодо цілого лоту; е) крок зміни контракту щодо цілого лоту; мінімальна зміна ціни; є) спред; ж) вартість пункту на один лот; з) кредитне плече; і) Swap (Storage) при ігровій покупці та ігровому продажу на один лот.

Обгрунтовано висновок щодо доцільності нормативного закріплення обов'язку належної турботливості брокера про інтереси валютного дилера, недотримання якого має визнаватися особливою підставою відповідальності за неналежне виконання договору валютного дилінгу (поряд із непереборною силою і випадком як загальними підставами звільнення від відповідальності згідно з нормою ст. 617 ЦК України).

Запропоновано визнати, що валютний брокер при виконанні зобов'язань валютного дилінгу не виявив належної турботливості про інтереси валютного дилера, якщо дії чи бездіяльність брокера суперечать законодавству, звичаям у сфері фінансового дилінгу, які підлягають застосуванню у конкретних обставинах і базуються на економічних методах управління ризиками (фундаментального та технічного аналізу тощо).

У Висновках сформульовано та викладено такі узагальнення, положення та пропозиції:

1. Непоставочний характер розрахункового валютного форварду дає підстави для його визнання валютним правочином особливого роду (sui generis), щодо якого поширення законодавчо встановлених обмежень на використання іноземної валюти на території України може бути визнане припустимим лише на підставі прямої вказівки закону.

2. Встановлено правову природу розрахункового (непоставочного) договору валютного форварду як правомірного непоіменованого в законі правочину “на різницю”, вчинення якого не заборонено ЦК України на який не поширюються положення про гру або парі, за винятком тоталізаторних форвардних, опціонних і ф'ючерсних договорів, зустрічне надання за якими поставлено в залежність від настання випадкової обставини, що не має розумної господарської мети і не заснованої на економічних розрахунках.

На зобов'язання з тоталізаторних валютних форвардів мають поширюватися положення про гру та парі.

3. Обгрунтовано, що договір валютного дейтрейдингу може мати диспозитивно (за взаємним волевиявленням його сторін) різні правові форми, основними з яких виступають агентування, доручення, комісія, управління майном (валютними коштами), парі, інші види, якщо це не суперечить сутності зобов'язання валютного дейтрейдингу.

Правова природа договору валютного дейтрейдингу полягає у визнанні його неоднорідним за правовою формою алеаторним договором у чужому інтересі типу агентування, комісії, управління коштами чи парі з приводу вчинення конверсійних правочинів на різницю курсів іноземних валют, який виконується з дотриманням правил (стандартів) прийняття торгових рішень (вчинення купівлі-продажу валют) на основі фундаментального і технічного аналізу, інших звичаїв у сфері валютного дилінгу.

4. Запропоновано ЦК України доповнити ст. 1143-3 в такій редакції: “Договір деривативу (надання дилінгових послуг) - строковий ризиковий правочин, згідно з яким послугонадавач (валютний дилер) надає послугоотримувачу (інвестору) за плату і на певний строк фінансову послугу з обміну визначених іноземних валют, що виконується виплатою різниці між договірною ціною і ціною, встановленою біржовим котуванням або котуванням на неорганізованому (позабіржоворму) ринку в день виконання зобов'язання.

валютний дилінг правовий

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ АВТОРОМ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Матвєєв П. С. Правова природа валютного форварду: натуральне чи цивільне зобов'язання ? // Юридична Україна, 2005. - № 6. - С. 38-42.

2. Матвєєв П. С. Договори валютного форварду: сучасна практика і проблеми правозастосування // Юридична Україна, 2005. - № 7. - С. 41-47.

3. Матвєєв П. С. Договір валютного дейтрейдингу в Україні (цивільно-правова характеристика // Юридична Україна, 2007. - № 6. - С. 31-38.

4. Матвєєв П. С. Договори валютного форварду і перспективи адаптації законодавства України до стандартів права ЄС про інвестування // Сучасні проблеми адаптації цивільного законодавства до стандартів Європейського Союзу: Матеріали I Міжнародної науково- методичної конференції. - Львів, 2006. - Вип. 1. - С. 303-307.

5. Матвєєв П. С. Правова природа договорів “на різницю” // Тези Міжнародної наукової конференції молодих вчених “Треті осінні юридичні читання” (5-6 листопада 2004 року). - Хмельницький: Вид-во ХУУП, 2004.

6. Матвєєв П. С. Договір валютного дейтрейдингу (цивільно-правові аспекти) // Тези міжнародної науково-практичної конференції 28-29 вересня 2006 року, м. Київ // Збірник тез доповідей учасників Міжнародної науково-практичної конференції “Розвиток цивільного законодавства України: шляхи подолання кодифікаційних протиріч”. - Київ: Вид-во КНУ ім. Т. Шевченка, 2006. - С. 382-385 (436с.)

7. Матвєєв П. С. Зобов'язання валютного дилінгу // Глави 20-23 “Зобов'язання валютного дилінгу” // В кн.: Аномалії в цивільному праві України: Навч.-практ. посібник // Відп. ред. Р. А. Майданик. - Київ: Юстініан, 2007. - (Серія “Аномалії цивільного права”). - С. 418-485.

8. Матвєєв П. С. Правова природа договору валютного дилінгу // Тези круглого столу “Науково-практичні проблеми реалізації нового Цивільного кодексу України” (юридичний факультет Київського національного університету внутрішніх справ України, 20 квітня 2007р.).

АНОТАЦІЯ

Матвєєв П. С. Договори валютнтого дилінгу в цивільному праві України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва Аакадемії правових наук України, Київ, 2007.

Дисертація містить комплексний аналіз теоретичних і практичних питань, пов'язаних з договорами валютного дилінгу в цивільному праві України. У роботі досліджено поняття договорів валютного дилінгу, висвітлено проблеми співвідношення цих договірних зобов'язань з іншими схожими правовими конструкціями у цивільному праві. Проведено класифікацію договорів валютного дилінгу, запропоновано поняття договору валютного дилінгу в широкому і вузькому розумінні як єдиного договору змішаного типу (купівля-продаж з елементами надання послуг) і сукупності двох самостійних за типовою приналежністю договорів (конверсійної купівлі-продажу іноземної валюти і надання послуг з її проведення).

Приділено увагу розробленню практичних рекомендацій щодо застосування цивільного законодавства в контексті договорів валютного дилінгу, запропоновано вирішення питань, що є спірними при кваліфікації договорів валютного форварду, дейтрейдингу, їх відмежуванні від інших конструкцій.

Ключові слова: валютний дилінг, валютний дейтрейдинг, договори валютного форварду, ф'ючерсу, опціону, свопу, правочини “на різницю”.

АНОТАЦИЯ

Матвеев П. С. Договоры валютного дилинга в гражданском праве Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Научно-исследовательский институт частного права и предпринимательства Академии правовых наук Украины, Киев, 2007.

Диссертация содержит комплексный анализ теоретических и практических вопросов, связанных с регулированием договоров валютного дилинга в гражданском праве Украины. В работе исследовано понятие и правовая природа договоров валютного дилинга, проблемы соотношения указанных договоров с другими смежными правовыми конструкциями в гражданском праве. Проведено классификацию договоров валютного дилинга, выявлено место договоров валютного дилинга в системе однородных договорных групп по оказанию услуг и купли-продажи в связи с организацией и проведением валютного дилинга, что обусловлено присущими им спецификой предмета договора, характера встречного предоставления и статуса исполнителя (услугодателя).

Рассмотрены особенности регулирования договоров рассчетного (непоставочного) валютного форварда. Обосновано правовую природу договора валютного дилинга как правомерной непоименованной в законе сделки “на разницу”, совершение которой не запрещено ГК Украины и на которую не распространяются положения об игре либо пари, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фъючерсных договоров, встречное удовлетворение по которым поставлено в зависимость от наступления случайного обстоятельства, не имеющего разумной хозяйственной цели и не основанной на экономических расчетах.

На обязательства из тотализаторных валютных форвардов должны распространяться положения об игре и пари.