Шляхи вирішення прогалин в законодавстві України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Шляхи вирішення прогалин в законодавстві України

Вступ

Прогалини в законодавстві, тобто повна або часткова відсутність законодавчої регламентації певної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання, традиційно вважаються одним із найпоширеніших видів юридичних дефектів. Відсутність необхідного юридичного правила ніби розмикає систему права та законодавства, знижує її узгодженість і, як наслідок, ефективність правового регулювання. Прогалина є «незапланованою неповнотою» нормативно-правових приписів, необхідних для вирішення конкретного випадку.

Іншими словами, йдеться про нестачу для вирішення існуючої проблеми такого нормативного припису, який за змістом його тексту (навіть при найбільш широкому трактуванні) підлягав би застосуванню в даному конкретному випадку. На відміну від розширювального тлумачення, коли ми маємо справу з обставинами, які законодавець передбачав, але не зміг висловити словами, прогалина існує у випадку, коли законодавець взагалі не передбачав такі обставини. Тому в першій ситуації суб'єкт застосування права ніби стає на точку зору, з якої законодавець дивився на обставини, які мав на увазі, а в другій - на точку зору, з якої законодавець подивився би, якщо мав би їх на увазі

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

1. Поняття прогалини у праві, причини їх виникнення

Прогалина у праві - це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм. Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві» як результат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

«Помилка в праві» можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню; 2) помилково покладається на конкретизацію права в ході його застосування; 3) помилково передає питання на розсуд того, хто застосує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин.

Прогалина у законі - це повна або часткова відсутність необхідних юридичних норм у даному законі.

Причини прогалин:

1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісні прогалини);

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальші прогалини);

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці законів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу. Невірно вважати прогалинами такі випадки:

* кваліфіковану мовчанку законодавця, коли він умисно залишає питання відкритим, утримується від прийняття норми, відносить вирішення справи за межі законодавства;

* свідоме віднесення питань на розсуд правозастосувача, коли законодавець розраховує на конкретизацію його законодавчої волі правозастосовними та іншими правовими актами.

2. Шляхи усунення і подолання прогалин у праві

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Трапляються випадки, коли потрібно знайти норму права, що регулює конкретні суспільні відносини, а виявляється, що такої норми немає. Подібна ситуація в теорії права отримала назву «прогалини в праві», тобто відсутність юридичного врегулювання конкретних суспільних відносин у тому випадку, коли таке врегулювання необхідно. При цьому спір, що виник у сфері суспільних відносин, не врегульованих нормами права, однаково необхідно вирішувати, включаючи й судовий розгляд. Відсутність норм права, що регулюють конкретні відносини, не може бути підставою для відмови судом розглянути справу. Так, зокрема, ч. 6 ст. 4 ГПК говорить: «Забороняється відмова в розгляді справи за мотивами неповноти, неясності, суперечливості або відсутності законодавства, що регулює спірні відносини».

Як вихід із такої ситуації є два варіанти: перший полягає в прийнятті компетентним органом правового акта, що регулював би дане питання. Однак цей процес є тривалим і складним. Тому для оперативного рішення застосовується другий варіант, що полягає в аналогії закону і аналогії права. Аналогія закону - це застосування для регулювання даних відносин закону, що регулює аналогічні відносини. Аналогія права - це вирішення конкретних питань, з використанням при цьому загальних ідей і принципів права, коли відсутні акти, що регулюють як конкретні відносини, так і аналогічні їм.

Однак варто пам'ятати, що рішення, прийняті на підставі аналогії права або аналогії закону, не можуть відігравати роль загальної норми права, яка застосовується для всіх. Воно стосується винятково даного конкретного випадку.

Крім аналогій закону і права, прогалини в праві усуваються ще одним способом - постійним застосуванням того чи іншого припису із суміжної галузі права, що регулює подібні відносини. У зв'язку з цим характерними є норми нового Цивільного й Господарського кодексів. Так, зокрема, Господарським кодексом регулюється порядок укладення агентських договорів, а Цивільним кодексом - договорів доручення. За своєю правовою природою ці договори є ідентичними. Законодавець допускає, що розділ, який регулює порядок укладення агентських договорів, може не охоплювати абсолютно всі сторони цього питання. Тому п. 2 ст. 305 Господарського кодексу передбачає, що «у частині, не врегульованій нормативно-правовими актами, зазначеними в цій статті, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, яким регулюються відносини доручення». З огляду на це, і суд, і підприємці можуть постійно застосовувати норми Цивільного кодексу, якщо в Господарському кодексі відсутні необхідні норми для регулювання агентських відносин.

За наявності прогалини в галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення виходом для юриста-практика є відмова у порушенні провадження в справі, тобто ухвалення виправдувального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: «Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону».

За наявності прогалини у галузі цивільного законодавства суди не можуть відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність закону. У разі прогалин у цивільно-правових відносинах застосовується аналогія двох видів:

* аналогія закону;

* аналогія права.

Аналогія закону - це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на подібні випадки. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм.

Аналогія права - це вирішення справи або окремого юридичного питання на основі принципів права, загальних засад і змісту законодавства.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

* немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

* немає норми, яка передбачає подібний випадок. При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права необхідно додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридичне рівнозначних ознаках; розбіжність - у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити дії розпоряджень закону, його меті;

6) обов'язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосувач, виходячи із власною правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми.

Для усунення прогалин у законі використовується також субсидіарне застосування норм права - додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права.

Субсидіарне застосування правових норм до різних відносин, як правило, закріплене в законі. Є випадки субсидіарного застосування, які прямо законом не передбачені.

Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права, поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право виділилося в самостійну галузь з цивільного права і перебуває з ним у тісному зв'язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і методу їх правового регулювання. У Кодексі про шлюб і сім'ю, зокрема, закріплюється, що правозастосувач повинен керуватися розпорядженнями норм цивільного права, які встановлюють строки давності позову. Загальні положення і норми цивільного права застосовуються до:

1) відносин, що регулюються трудовим правом, якщо ті чи інші питання не врегульовані трудовим законодавством;

2) регулювання відносин, які виникають у зв'язку з охороною довкілля, якщо вони не врегульовані екологічним законодавством;

3) відносин, що регулюються сімейним законодавством, якщо ті чи інші питання ним не врегульовані.

Слід зважити на те, що в деяких галузях права субсидіарне застосування норм цивільного права скасоване самим законодавцем, а в інших випадках, незважаючи на відсутність прямої заборони в законодавстві, воно недопустимо. Так, до норм власне трудового, сімейного, екологічного права загальні положення цивільного права в порядку субсидіарності не можуть застосовуватися. Субсидіарне застосування можливе лише до норм, включених як додаткові до законодавчих актів про сімейні, трудові та деякі інші відносини. Регулювання суспільних відносин будь-якою галуззю права здійснюється, як правило, лише власними галузевими засобами. Субсидіарне застосування норм права є винятком із загального правила.

право прогалина юридичний норма

Висновки

право прогалина юридичний норма

Таким чином, прогалина у праві - це повна або часткова відсутність у чинних нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві» як результат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Норми цивільного права регулюють найбільш типові й характерні для певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини. Але навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Зміни в політичному житті й недоліки законодавчої техніки також сприяють тому, що окремі суспільні відносини залишаються поза полем правового регулювання.

Під прогалиною в праві звичайно розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою.

Засобом усунення прогалин є правотворчість: прийняття нових норм або редагування застарілих. Але суди не можуть чекати, поки прогалину в праві усуне законодавець, і не надавати захисту інтересам громадян і організацій, посилаючись на відсутність нормативної бази.

Вихід полягає в тому, що суду надається право розглядати такого роду справи за допомогою аналогії. Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин в законодавстві передбачені в ст. 11 ЦПК України: «В разі відсутності закону, який регулює спірні відносини, суд застосовує закон, який регулює подібні відносини, а за відсутності такого суд виходить із загальних засад і змісту законодавства України».

Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише послатися на конкретну норму закону, а й обґрунтувати, чому він вважає можливим її застосувати. В певних випадках законодавець з метою «нормативної економії» сам вказує на необхідність застосувати аналогічний закон.

Зустрічаються і більш суттєві прогалини в законі. В ньому бувають відсутні не лише прямі норми, але й аналогічні. Такі прогалини заповнюються за допомогою аналогії права. При використанні аналогії права необхідно зазначати, якими засадами і змістом цивільного законодавства суд керується, оскільки без такого детального аргументування рішення суду вважається необґрунтованим.

Список використаної літератури

1. Беляневич О.В. Господарське договірне право України (теоретичні аспекти) / О.В. Беляневич. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - 592 с.

2. Загальна теорія держави і права / М.В. Цвік, О.В. Петришин, Л.В. Авраменко та ін.; за ред. М.В. Цвіка, О.В. Петришина. - Х.: Право, 2009. - 584 с.

3. Малишев Б.В. Застосування норм права (теорія і практика) / Б. В. Малишев, О.В. Москалюк; за заг. ред. Б. В. Малишева. - К.: Реферат, 2010. - 260 с.

4. Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави / П.М. Рабінович. - 10-те вид., допов. - Львів: Край, 2008. - 224 с.

5. Теорія держави і права: посіб. для підготовки до держ. іспитів; за заг. ред. О.В. Петришина. - Х.: Право, 2012. - 192 с.

6. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/435-15 27. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. № 436-IV [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/436-15

7. Юридична енциклопедія: в 6 т. / редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. - К.: Укр. енцикл., 1998. - Т. 1: А-Г. - 672 с.

Размещено на Allbest.ru