Подходы к пониманию права

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Введение

Вся история развития юриспруденции представляет собой непрекращающуюся полемику учёных о том, что есть право, в чём его сущность, каким целям или классам оно должно служить и так далее. Великое множество концепций правопонимания к настоящему времени достигло такого разнообразия, что ставить вопрос о способах и подходах к классификации и рассматривать его самостоятельно в отрыве от самих теорий правопонимания может показаться вполне трезвой идеей. Полемика о подходах к определению понятия права достигла такого уровня, когда этот могучий хор точек зрения, то почти полностью повторяющих друг друга, то противоречащих едва ли не самим себе, размывает научность проблемы, обретает настолько общий и абстрактный характер, что, в конце концов, становится "малопригодной для решения теоретических задач и достижения практических целей." Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник для вузов. 2-е изд. - М., - 2002. - С. 84 Слышатся даже мнения о том, что общепризнанная правовая доктрина, основанная на едином понимании сущности права большинством специалистов не только невозможна, но и не нужна. В связи с этим актуальность неоднократных попыток современных учёных хоть каким-либо образом систематизировать какофонию концепций не вызывает сомнения.

Авторами данной работы в основание классификации типов правопонимания положена методология анализа права, позволяющая выделить позитивистский, а так же естественно-правовой (юснатурализм) и философский типы правопонимания. Естественно-правовой может пониматься так же как метафизический тип. В рамках данной классификации приобретает смысл попытка рассмотреть позитивистский тип правопонимания (юридический позитивизм) в трудах различных учёных, точки зрения которых, пусть и отчасти, возможно отнести к данному направлению, а так же выделить существенные черты позитивистского типа правопонимания.

Цель данной работы - выделение сущности и характерных черт юридического позитивизма.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

Рассмотреть концепции учёных-правоведов, относящихся к позитивному типу правопонимания.

Дать понятие, рассмотреть сущность и историю развития позитивного права. позитивистский право юснатурализм

Охарактеризовать основные положений юридического позитивизма.

Объект исследования - философское учение о понимании права в рамках юридического позитивизма.

Предмет исследования - труды и научные разработки учёных - правоведов, положивших основу юридическому позитивизму.

В качестве методов исследования в работе использованы такие, как анализ, синтез, дедукция, индукция, структурно-правовой и сравнительный методы. Данные методы позволяют рассмотреть, изучить мнения учёных, решить поставленные задачи работы и достичь её цели.

Структура настоящей работы обусловлена целью и задачами и состоит из трёх глав.

Подходы к пониманию права

В научном мире с целью формирования определённых общих начал к изучению той или иной области знаний формируется научная парадигма - модель постановки научных проблем и их решения, принцип упорядочения знания, задающей общие для определённого научного сообщества теоретико-методологические основания научного поиска, которые обеспечивают единство и внутреннюю непротиворечивость процесса познания в рамках заданной парадигмы. Кравченко Е.И. Парадигма. Социологическая энциклопедия. - М., - 2003. - Т.2. - с.144. В юридической науке при изучении правовых концепций в качестве научной парадигмы применяется тип правопонимания.

Тип правопонимания - это «определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения». А.В. Поляков Общая теория права. - С-Пб.: Юридический центр Пресс. - 2003. - С. 62.

Позитивистский подход к пониманию права как относительно целостное явление зародился в 30-х годах XIX в., в период развития научно-технической и естественно-научной мысли. Это был важный и прогрессивный шаг в развитии методологии научного познания, так как был нацелен на объективное исследование реальных социальных процессов. Однако позитивизм не стал откровением для юриспруденции, которая и раньше оперировала термином "позитивность". Теоретическим понятием "позитивное право" в его отношении и отличии от естественного оперировали ещё древнегреческие мыслители - софисты, Аристотель. Однако ни в древнегреческих, ни в древнеримских философских учениях термин "позитивное право" не использовался. Нерсесянц В.С. Правопонимание римских юристов. Советское государство и право. - 1980. - №12. - С. 85. Он появился в римской юриспруденции во времена Цицерона и окончательно утвердился в средневековье.

Не лишено логики применение в отношении естественно-правового подхода так же понятия "Метафизический". Применение данного понятия в юриспруденции очевидно не усматривается, в связи с этим имеет смысл разобрать его подробнее. В основе метафизического правопонимания лежит представление о том, что "человек по своей природе существо сверхчувственное, или метафизическое". Чичерин Б.Н. Философия права. -М., -1990. - с. 55-56. Такой тип правопонимания основан на человекоцентристском подходе, в то время как для позитивистов человек значим не как носитель некоей метафизической сущности, которая и предопределяет природу его взаимоотношений с другими людьми, а лишь как реально действующий субъект, чьё поведение обусловлено велениями публичной власти и прагматическим интересом. Естественное, или неписаное право возникает из человеческой природы, из нравственных всеобщих принципов и представляет собой систему неотчуждаемых прав и свобод личности, а также основополагающих нравственных идей, лежащих в основе социального устройства (свобода, равенство, безопасность, собственность, семья и т.д.). Такое право вечно, неизменно, так как присуще человеку от рождения и является высшим, истинным и подлинным правом. Охрану такого права должно осуществлять государство. Власенко Н.А. Теория государства и права. - М.: 2011. - с - 124. В Средние века юснатурализм воспринимался как воля Бога, а в XVII - XVIII вв. - как права и свободы человека, непосредственно вытекающие из его природы.

Подходя к классификации типов правопонимания с точки зрения главной проблемы философии права - соотношения сущности и явления в праве, В.С. Нерсесянц считает, что к легистскому правопониманию относятся подходы, отрицающие наличие у права собственной сущности, к естественно-правовому типу правопонимания - концепции, рассматривающие естественное право одновременно и как сущность, и как правовое явление, и либертарно-юридическому типу - концепция, построенная на различении правовой сущности и правового явления.

Несколько иная классификация типов правопонимания дана им применительно к предмету общей теории права. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. -М., - 2004, - с.1-10. Здесь критерием классификации является тип взаимоотношения между правом и государством, определяющий расстановку приоритетов в системе "право-государство", составляющей предмет общей теории права. Соответственно, классификация строится не на различении сущности и явления в праве, а на признании двойственного характера объекта теории права, которая изучает одновременно и право, и государство. Эта двойственность объекта исследования теории права должна быть снята при определении её предмета, в основу которого необходимо заложить единое понятие, совмещающее в себе право и государство как составные части единого целого. Очевидно, что в рамках этого сущностного единства, какое-то одно явление - право или государство - вынуждено взять на себя основную нагрузку и стать тем определяющим началом, которое обуславливает природу другого связанного с ним явления. Соответственно, предметом единой науки о праве и государстве может быть или понятие права, включающее в себя понятие государства, или понятие государства, включающее в себя понятие права. Лапаева В.В. Типы правопонимания. Правовая теория и практика [Электронный ресурс]: монография/ Электрон. текстовые данные.- М.: Российская академия правосудия, 2012.- с.30-31

Применяя такой подход, Нерсесянц В.С. выделили два типа правопонимания - юридический (от лат. jus - право), где главенство отдаётся праву, и легистский от лат. lex - закон), где уже государственное начало находится в приоритете. Так же последний имеет другие названия: законнический позитивизм, формально-догматический.

О.Э. Лейст все концепции правопонимания свел к трем основным типам: нормативному, социологическому и естественно-правовому. Лейст О.Э. Три концепции права. Государство и право. - 1991. - N 12. - с. 3.

По мнению В.К. Бабаева, длительная дискуссия о праве в нашей юридической науке выявила три основных подхода к определению его понятия: узконормативное, социологическое и философское. Бабаев В.К. Понятие права. Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород, - 1993. с. 21 - 22.

О.В. Мартышин к основным типам правопонимания относит четыре: нормативизм, социологическую юриспруденцию, теорию естественного права и философское понимание права. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права?. Государство и право. - 2003. - N 6. - с. 13 - 21.

Позитивистский подход к пониманию права в зарубежной правовой мысли

Позитивизм произошёл от лат. "positivus" - положительный.

Позитивное право - это выраженное в общеобязательных правилах поведения от имени государства и иных компетентных правотворческих органов, нормы, очерчивающее объем свободы для членов общества, существующий независимо от любого из них. Позитивное право отождествляет право и закон. Морозова Л.А. Теория государства и права. - М.: Эксмо. - 2008.- с. 196.

Позитивное право (закон) - это официально признанное в государстве право, совокупность юридически оформленных предписаний государственной власти. Такое право не может быть всегда справедливым, действуя в отрыве от метафизики, оно беспрепятственно способно закреплять произвол, тиранию и даже рабство (римское право). Именно поэтому научное сообщество не оказалось от естественно-правового подхода, который служит критерием оценки позитивного права, напоминает, что законодатель должен помнить и о человеке, с его правами, свободами и законными интересами. С такой позиции закон только тогда станет правом, когда он будет разумен и справедлив, а все, что в позитивном праве противоречит праву естественному, не должно считаться правом. Таким образом, в определённой степени сформирована система противовеса в выражаемых законом интересах.

Тенденции развития правовой мысли, близкие к позитивизму, можно заметить ещё в древности. Формами его проявления были: китайский легизм, учение софистов, номинализм У. Оккама, концепция абсолютного государства Т. Гоббса. Однако в качестве самостоятельного направления философско-правовой мысли он возник в 30-40-х годах XIX века в связи с теоретическим обоснованием формально-догматической юриспруденции. Его ближайшим предшественником был И. Бентам (1748-1832).

Правовая теория Й. Бентама в соответствии с классификационными основаниями относится к этатическим (государственническим, от фр. Йtat -- государство) теориям.

В общей форме его взгляд на человека, общество, политику и право можно выразить в формуле "Управлять обществом необходимо так, чтобы общество было управляемым". Й. Бентам утверждал, что если правительство не учитывает наибольшее счастье наибольшего количества людей, отрицает принцип полезности, то это такое правительство, которое "...целью и предметом имеет величайшее счастье одного с прибавлением определенного относительно малого числа других", Бентам Й. Введение в основания нравственности и законодательства. - М.: КноРус, 1998. - С. 14.то есть свое собственное счастье. В 1776 году вышла в свет его первая работа "Фрагмент о правительстве", направленная против "Комментариев на законы Англии" Уильяма Блэкстона. В ней он критикует крючкотворство и процедурные сложности закона, усматривая в этом ширму, за которой скрывается личное счастье малого числа людей, а такие суждения представителей утилитаристской школы, как "каждый считается за одного и никто более чем за одного", "каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же свободы кого бы то ни было другого", государственное принуждение оправдывается только в том случае, "...если действия индивида причиняют вред кому-либо", вполне соответствуют духу естественно-правовой доктрины.

Расхождение между естественно-правовой доктриной и правовой теорией Й. Бентама заключается в другом, а именнов возможностях той или иной теории в решении практических юридических и политических задач, то есть в их эффективности - с наименьшими теоретическими допущениями достижение наибольших практических результатов. Другими словами, спор ведется о науке и научности юриспруденции, а не о понимании сущности права.

Современный исследователь творческого наследия Й. Бентама Б. Парех так отзывался о его идеях: "Его понимание человека очень грубо... теория наивна... анализ основных правовых понятий - путаный и поверхностный", но, несмотря на это, Парех утверждает, что "...он (Й. Бентам) остается важной исторической фигурой по двум причинам. Во-первых, ... он великолепно опрокинул или, во всяком случае, подверг серьезному сомнению обоснованность целого ряда господствовавших в то время этических и политических доктрин таких, как моральный интуитивизм, общественный договор, естественное состояние и "самоочевидные" естественные права. Сделав это, он развернул широкий спектр проблем, которые преследовали многие поколения моральных и политических философов. Во-вторых, разрабатывая эти проблемы, он представил множество проницательных идей о природе правовой и политической жизни, которые в своей совокупности означают не что иное, как подведение нового фундамента под классический либерализм". Царьков И.И., Кабардина Г.А. Ясная неясность юридического позитивизма. Право и политика. - 2005.- № 4. - с. 17.Д.С. Милль (сторонник теории Й. Бентама) писал: "Бентам изгнал мистицизм из философии права и подал пример рассмотрения права в практическом свете, в качестве средства достижения определенных и четких целей, туманное и путаное общее понятие права заменил представлением о совокупности законов и принципов".^1. Милль Д.С. Утилитаризм. О свободе. Спб., - 1882. - С. 163.

В цикле лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» Джон Остин (1790-1859), в 20-х гг. XIX в. возглавивший первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, развил утилитаристский тезис И. Бентама о том, что право - это «повеление суверена», и снабдил его развернутым обоснованием.

Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве английского правоведа совместились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характерным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политических его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения.

"Каждый позитивный закон, - пишет Дж. Остин, - устанавливается лицом или органом, являющимся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляет собой суверена. Источник права - прочно установившаяся суверенная власть, а важнейшим признаком подлинного суверенитета выступает привычка большинства к повиновению". Царьков И.И., Кабардина Г.А. Ясная неясность юридического позитивизма. // Право и политика. 2005. №4. С. 24

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, восходит к теории Остина.

Отходя от определения права Остином как "приказа суверена", Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "несправедливое право - это не право", как парадокс, преувеличение или "просто ошибка". Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что "законы - это не право". В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание . С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной".

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией . Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Свое мировоззренческое, методологическое обоснование правовой позитивизм получил с связи с тем, что он тесно взаимодействовал с позитивистской философией.

Любопытно, что идеи философского позитивизма в какой-то момент опираются на тезис о том, что любая наука может и должна быть организована на тех же началах, что и математика и физика. Эти точные науки в середине XIX века - начале XX века получили широкое развитие, и многие несколько преувеличивали их роль. Разумное зерно здесь действительно приутвтвует: наука должна быть построена на конкретном знании, а не домыслах и иных спекулятивных умозаключениях.

Отличительными чертами правового позитивизма как философского способа осмысления права являются отождествление права и позитивного права, или правопорядка, понимаемого как система установленных норм и исторически сформировавшихся институтов. Поэтому объектом такого осмысления выступают исключительно феномены позитивного права: правовые институты, юридические нормы, выраженные в законах.

Учёным необходимо было обосновать, объяснить и урегулировать такие основы буржуазного общества, как частная собственность, товарно-денежные отношения, формальное равенство субъектов права. Поэтому буржуазная политико-правовая идеология резко контрастировала с различным направлениям социализма и коммунизма, особенно революционным.

Именно действующее, позитивное право обеспечивает порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством.

Руководствуясь данной логикой, критиковалось естественное право - ведь оно представляет собой не более чем предположение, нечто субъективное и фиктивное, оно, если его всерьез принимать за явление правового порядка, влечет за собой разрушение правопорядка и анархию. Учёные-позитивисты считали, что возникающие на практике юридические дела недопустимо рассматривать исходя из естественно-правовой доктрины, делящей право на естественное и положительное, так как единственным реальным правом можно назвать лишь только те положения, которые выражены в законе.

В ходе развития экономических отношений, возникновения новых игроков на рынке, усложнение товарно-денежных отношений многократно усложняется способы юридического оформления этих отношений, возникают новые формы договоров, множится количество споров. Это требует от права чёткой и лаконичной регламентации, а так же возможности применения принудительной силы государства. В связи с этим роль позитивного права, как правил игры, установленных государством, возрастает.

Вместе с тем существование кодифицированного или иным образом систематизированного права, соответствующего потребностям гражданского общества, породило необходимость в освобождении юридического мышления и юриспруденции от идеологии, этики, философии, политики, политэкономии, вносящих в практику реализации права "метаюридические" начала, относящиеся к области других наук. Формально-догматический метод, тщательно разработанный юридическим позитивизмом, лежит в основе законности правоприменительной практики.

Тем не менее, несмотря на множество теорий и концепций, юридический позитивизм не создал подлинной теории права. Отказ от "оценочных суждений" и от философских подходов к праву выводил за пределы правоведения не только всю критику права, но и само совершенствование и развитие права. Интерес вызывал так же и вопрос, как юридический позитивизм санкционирует деятельность государства по нормотворчеству, если само же государство и создаёт право.

Попытки обосновать позитивизм посредством признания государства априори правовым, в свою очередь, так же нетрудно оспариваются, так как ("лучше капля силы, чем мешок права"), а к обоснованию правового государства могло вести лишь изучение "метаюридических" начал.

В конце концов, сколь ни велика заслуга юридического позитивизма в обосновании правопорядка и законности, проблема прав человека была им отвергнута вместе с теорией естественного права, а сам человек в праве и правопорядке признавался лишь "физическим лицом", наделенным "субъективными правами", выводимыми из текстов законов, а не из природы самого человека.

Если перед нами действительно гражданское общество, то и власть в нем должна быть подлинно демократическая, безупречно легитимная, выражающая коренные интересы и идеалы всех граждан. А раз так, то и право в нем призвано быть не "правом власти", а правом всего общества. Следовательно, основания для противопоставления этих двух "типов" права отпадают. Данная конструкция особых возражений не вызывает, но она все же не проясняет до конца вопрос о том, что же представляет собой сегодня право как целостное явление. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория госудасртва и права. - с. 231.

В рамках легистской юриспруденции, развивающейся в русле "позитивизма законов", выделяют юриспруденцию понятий и юриспруденцию интересов.. Юриспруденцию понятий (формально-догматическая юриспруденция, нормативизм) глубоко разрабатывалась Гансом Кельзеном (1881 - 1973).

Рудольф фон Иеринг (1818-1892). Однозначную характеристику его творчества дать трудно в связи с тем, что оно делится на два этапа:

первый - примерно до середины 50-х гг. XIX века, когда он находился на позициях «юриспруденции понятий», суть которой - выведение (дедукция) конкретных правоположений из общих понятий, которые являются источником знания.

второй - с середины 50-х гг. XIX столетия, когда он разрабатывал «юриспруденцию интересов» приоритет признавался за жизненными ценностями и реальными интересами людей, которые защищались государством путём их закрепления в законодательстве и обеспечения реализации принудительной силой государства. Сырых В.М.. Проблемы тоории государства и права: учебник. М.: Эксмо. - 2008.- с. 47.

Методология познания права и государства опирается на описание, классификацию, и анализ фактов. Работы «Дух римского права на различных ступенях его развития», «Цель в праве» и «Борьба за право» отражают оба периода.

Нормативизм. Родоначальником и наиболее видным представителем нормативистской школы права был австрийский ученый-юрист Ганс Кельзен (1881 - 1973).Самая известная работа Г. Кельзена «Чистая теория права». Кельзен объявил свою теорию "чистой", потому что стремился "подчеркнуть позитивистскую идею о том, что право абсолютно автономно и самодостаточно" Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сборник переводов. Вып. 2. М., - 1988. - с. 68.и его действенность определяется исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими-то иными духовными ценностями. Социальную вредность такого суждения трудно переоценить, ведь на практике это неизменно оборачивается изданием аморальных законов либо несправедливых судебных решений, безнравственностью правоприменителей и формалистическим подходом к чужой беде.

Право должно заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. При обосновании этой позиции нормативизм опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний - науки о сущем и науки о должном.

К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена и других нормативистов, относятся естественные науки, история, социология и иные дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В соответствии с этим учением нормативизм призывал освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория права "не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будьте право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении". Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. "Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой". Кельзен определял право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке (данное определение им использовалось для дифференциации права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль). Право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив - в других, установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства - в области международных отношений. В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды (такое описание получило название ступенчатой концепции права - Stufenbau-theorie; термин первым употребил А. Меркль). На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют "общие нормы", установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В изображении нормативизма национальное право выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени. Источником единства правовой системы Кельзен называл основную норму - трансцендентально-логическое понятие ("мысленное допущение"), которое постулируется нашим сознанием с целью обоснования всего правопорядка в целом. Основная норма не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Ее назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности правопорядка логически завершенную форму. В работе "Общая теория норм" теоретик пересмотрел свои взгляды на основную норму и отнес ее к числу юридических фикций.

Нормативизм существенно отличался от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. "Применение права есть также и создание права", - писал он. В этой части его доктрины методы юридического позитивизма сочетались с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем. Политическое учение нормативизма построено на отождествлении государства и права. Государство как организация принуждения идентично правопорядку, считал родоначальник нормативизма, аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, в том числе авторитарное, является государством правовым. Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии XX в. В противовес этим доктринам Кельзен делил государства на демократические и недемократические.

По его учению, демократия не сводится к принятию решений и утверждению законов большинством голосов. Демократия предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. "Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода." В признании Кельзеном идеи социалистической демократии сказалась его близость к теоретикам австромарксизма. В своих работах по Международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения государств органам международной юрисдикции. Применяя общую схему своих рассуждений, он и другие нормативисты различали предписания международного права и его основную норму. В концепции проводилась мысль о том, что конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами международного правопорядка. Учение нормативизма оказало глубокое воздействие на теоретические представления и юридическую практику в Австрии, Германии, Италии и других странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, созданию стройной системы национального законодательства. С концепциями нормативизма связано также широкое распространение идей верховенства международного права над законодательством государств, институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен), формирование таких направлений исследований, как общая теория и логика норм.

На началах юридического позитивизма строились также концепции ряда либеральных государствоведов, анализирующих и комментирующих институты публичного права на основе формально-догматической методологии. Характерным представителем этого направления был французский государствовед Адемар Эсмен (1848-1913). Эсмен - представитель юридической школы государствоведения, суть которой сводится к выведению государства из конституции формально-правовыми способами, к отождествлению государства с правопорядком, с системой государственно-правовых норм, к принципиальному отрыву государствоведения от социологии. В книге "Общие основания конституционного права" (1895 г.) Эсмен утверждал, что конституционное право и социология имеют различные области знания, у каждой из них есть свой предмет и свои методы исследования. Соответственно этому А.Э. Эсмен дает абстрактное определение государства: "Государство есть юридическое олицетворение нации; оно является субъектом и воплощением общественной власти". Обращая внимание на формально-правовую сторону, Он утверждал, что современное представительное государство, где провозглашено равенство всех перед законом, служит не какому-либо одному классу или сословию, а всему обществу. Таким образом, национальный суверенитет наилучшее свое выражение находит в представительном и парламентском правлении, которое может осуществляться как при республике, так и при конституционной монархии. Обосновывая верховенство парламента как законодательной власти, Эсмен высказывался против его полновластия. Поэтому он выступал за двухпалатную систему, утверждая, что формирование верхней палаты на основе менее демократической избирательной системы, чем нижней, позволит "разумно сочетать дух прогресса и дух традиции и консерватизма".

Эсмен считал обязательным ответственность исполнительной власти перед парламентом, в чём прослеживаются идеи теории разделения властей. Новым в теории либерализма стало обоснование складывающейся системы партий. Наилучшим условием функционирования парламентского правления или, как он его называл, правления кабинета Эсмен считал "образование двух больших партий - одной консервативной, другой прогрессистской, предназначенных поочередно сменять одна другую во власти". Вызывает интерес так же и мнение Эсмена по поводу массивного аппарата исполнительной власти - он считал её оплотом гражданского общества.

Примечательно, что как и многие либералы начала XIX века Эсмен отвергал непосредственную демократию, поскольку простые, зачастую необразованные граждане не в состоянии рассматривать законопроекты и принимать судьбоносные для страны решения. Таким образом, в официальном формировании воли наций принимают участие исключительно депутаты представительных собраний. Более того, А.Э. Эсмен настаивает на независимости депутатов, поскольку они представляют волю нации в целом, а не отдельных её округов. Он признает всеобщее избирательное право, которое было завоевано демократическими силами в ряде стран. Но это всеобщее избирательное право, по Эсмену, не должно быть действительно всеобщим. Ссылаясь на то, что политические права представляют собой особую социальную функцию, осуществление которой может быть доверено только "способным", Эсмен высказывался против предоставления избирательных прав женщинам, за ценз оседлости, высокий возрастной ценз (одиозность имущественного ценза к тому времени стала общепризнанной).

Поскольку изыскания теоретиков юридической школы не шли дальше изучения системы государственно-правовых норм, оставалась неясность не только в теоретическом вопросе о социальном происхождении таких норм, но и в чисто практической проблеме изменения конституций. Если государство создает право, то существуют ли вообще формальные препятствия для формального же пересмотра тем же самым государством норм, образующих само это государство? Выход Эсмен искал в концепции учредительной власти, созываемой специально для пересмотра конституции или внесения в нее изменений; далее этого рассуждения, мало соответствующего реальной истории буржуазных конституций, юридический позитивизм, примененный к государствоведению, не шел.

Подобных взглядов на государство как на "юридическую организацию народа" придерживались германский государствовед Пауль Лабанд и другие либеральные позитивисты, сводившие государствоведение к комментированию действующих конституций и практики их осуществления.

Позитивистский подход к пониманию права в российской правовой мысли

В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы Х1Х в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права. Данное обстоятельство хронологически совпало с фазой усиления позитивистских настроений общества и ослабления духовной культуры, что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством.

Существенной характеристикой правовой теории русского юридического позитивизма является чрезвычайно тесная связь с философским позитивизмом. Быть позитивистом в юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии. Неоднократно подчеркивалось стремление «обосновать объяснение действительных юридических явлений на научных требованиях так называемого научного позитивизма».

Агностицизм, феноменализм, крайний релятивизм -- обусловили и соответствующий подход к правовым явлениям ее последователей в области юриспруденции.

Философский позитивизм объявил познаваемыми только явления, стремление же познать сущность, скрытую в явлении, -- лишь «прими­ивной потребностью», «ребячеством». Эту точку зрения восприняли и русские юристы.

«Знанию, -- писал А. X. Гольмстен, -- доступны только явления». «Исследование же того, что стоит за явлениями и что, может быть, составляет неизвестную причину их, науке недоступно», Полякова А.В. История правовых учений России. - М.: Юрист, 2005. С. 148-- утверждал Г. Ф. Шершеневич.

Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е. В. Васьковский, С. В. Пахман, Н. К. Ренненкамф, А. А. Рождественский, Г.Ф. Шершеневич, Г.Гурвич и другие. Никто из них не довольствовался «чистым» позитивизмом и, пытаясь избежать его крайностей, стремился использовать в правовой теории также некоторые социологические идеи и принципы историзма.

Многими исследователями закон понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированной В. И. Лениным: «Право -- это возведенная в закон воля господствующего класса».

Г.Ф. Шершеневич трактовал право как закон и требование государства, в основе соблюдения его лежит страх перед угрозой наказания, определяищий и все остальные мотивы правомерного поведения. По его мнению, право всегда есть выражение интереса властвующих, а гсударственная власть не связана правом и стоин над ним. В.М. Сырых. Проблемы тоории государства и права: учебник. М.: Эксмо. - 2008.- С. 50.

По поводу набиравшего популярность в России конца XIX - начала XX веков нового течения в рамках естественно-правового подхода - "возрождённого естественного права" - Г.Ф. Шерешеневич писал: "Представляется не вполне ясным, почему новое направление философии права выступает под именем естественного права. Представители нового направления не верят в существование идеального права наряду с положительным правом. Они желают подвергать нравственной оценке исторически сложившееся право и вырабатывать основы для будущего правопорядка. Но при такой постановке вопроса естественное право теряет юридическую окраску и уходит в область этики". Признавая значение естественного права как идеала для обновления и совершенствования законодательства, он выступал против трактовки естественного права как действующего права, ведущей к удвоению правового порядка, к правовому дуализму. На почве этого дуализма, подчёркивал он, "происходит постоянное взаимное непонимание, столь вредное для науки и для жизни". Подобное разграничение возможно лишь на почве положительного права. Лапаева В.В. Типы правопонимания. Правовая теория и практика [Электронный ресурс]: монография - М.: Российская академия правосудия, 2012.--с. 54.

Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.

Вопрос о контроле государства над самим собой в ходе издания правовых норм Г.Ф. Шершениевич решил следующим образом: он исключил целые правовые миры, например, нынешнее конституционное право, определяющее организацию и деятельность государственной власти, из области права. В качестве аргумента избрана неспособность государства принуждать самого себя и к их исполнению.

На этом же основании Г.Ф. Шершеневич исключал из сферы права не только конституционного право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).

Элементами государства по Г.Ф. Шершеневичу являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, то есть способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчинённых. Инстинкт самосохранения, страх за своё благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально - психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует её коллективно - психологическую основу.

Сущность права с точки зрения позитивизма не нуждается в иных обоснованиях, кроме факта своего существования. Позитивисты отрывают истоки права от экономических и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, формально - логического исследования его догмы.

Несмотря на всю свою оторванность от общества, позитивное право вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев. Такое широкое понимание право под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

В советском союзе в период укрепления сталинизма легистский позитивизм пришёлся к месту. Начиная с Первого Совещания по вопросам науки советского государства и права 16-19 июля 1938 г. и до середины 50-х годов XX века советская теория права, ранее характеризовавшаяся некоторым плюрализмом, оказалась жёстко привязана к официальному определению права А.Я. Вышинского, одобренного участниками совещания. Согласно данному определению советское право - это совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю, и применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся. В.М. Сырых. Проблемы тоории государства и права: учебник. М.: Эксмо. - 2008.- С. 51. В результате всё законодательство указанного периода служило сначала целям установления диктатуры пролетариата, а замет строительства социалистического государства, исключая и подавляя в законодательном процессе волю отдельно взятого индивида.

Иными словами, право в советское время - это воля господствующего класса, выраженная через государство. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса, как организация классового насилия.

Марксизм-ленинизм отрицает естественные права человека. Не бывает прав человека вообще, а есть буржуазные права и свободы, которые охраняют частную собственность и позволяют собственникам средств производства эксплуатировать наемный труд, есть и права трудового народа в социалистическом государстве, гарантирующие трудящимся бесплатное получение от общества необходимых социальных благ. Таким образом, марксизм-ленинизм отрицает правовую свободу и частную собственность как ненужные классу наемных рабочих и заменяет их уравнительным распределением обобществленного национального дохода. Считалось, что со временем и государство, и право отомрут, так как в них не будет никакой необходимости.

В своей трактовке права как средства классового господства советская теория права опиралась на известное положение "Манифеста коммунистической партии": "Ваши идеи, говорили К.Маркс и Ф.Энгельс, обращаясь к буржуазии как к классу, - являются продуктом буржуазных производственных отношений собственности, точно так же как ваше право есть лишь возведённая в воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса".

Тем не менее, постоянное подчёркивание классового характера права имело в советской теории права поверхностный характер и в советской юриспруденции увязывалось не с природой права как надстроечного явления, обусловленного материальным базисом, а с присущим легизму инструменталистским подходом к праву. По сути дела, советский курс общей теории права был, по мнению В.М. Сырых, лишь "Курсом права Г.Ф. Шершеневича, немного причёсанным под марксизм".

Однако, имела место попытка расширить рамки правопонимания, получившая название "широкого правопонимания", приверженцами которой были С.Ф.Кечекьян, А.А. Пионтковский, Я. Ф. Миколенко. Они предложили включить в право наряду с нормами так же правоотношение и правосознание, но главный тезис позитивизма - отождествление права и закона - под сомнение не ставился, поэтому ни о чём, кроме того же легизма речи не шло.

Заключение

Подводя итог проделанной работе, можно выделить основные черты позитивного права:

нормативность

формальная определенность

системность

всеобщность

обязательный (принудительный) характер норм

устанавливается, охраняется и гарантируется государством

обязательная внешняя форма права

Несмотря на плюрализм, сложившийся исторически, эти черты позитивного подхода к пониманию права выделяются в той или иной форме всеми учёными-позитивстами без исключения. Обращаясь к практическим последствиям воздействия позитивистского взгляда на право, можно сделать неутешительный вывод.

Позитивистская юриспруденция в отсутствие естественно-правовой оценки устанавливаемых положений превращает национальный правопорядок в инструмент для решения внешних, социальных задач, которые ставят перед собой государство и общество, то есть приписывает праву исключительно прикладное значение, а не воспринимает его мерилом, по которому может судиться само общество.

Более того, позитивизм в состоянии посеять семена деградации нравственных ценностей. "Допустимо все, что выгодно", - стало принципом Нового и Новейшего времени.

Сугубо позитивистское правопонимание отрицает право как проявление духа и утверждает механический произвол. Возникает вероятность попадания общества и личности под удар недостаточно взвешанной и сбалансированной системы госурарственного аппарата. Формализм, утилитаризм, практицизм и прагматическая целесообразность могут обернуться не самым лучшим образом на развитии человеческого сообщества в целом.

В связи с этим, в современной России с самого начала её строительства избран верный путь развития - правовое государство. Действующая Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 года, провозглашает обновлённый тип правопонимания - идеологию естественных и неотчуждаемых прав человека, обеспечиваемых государством. Статья 2 Конституции РФ определяет, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Такое понимание права - основа современной западной юридической науки и практики, воплощение которой является коллективной задачей общества.

Список использованной литературы

Бентам Й. Введение в основания нравственности и законодательства. - М.: КноРус, 1998.

Власенко Н.А. Теория государства и права: учебное пособие (2-е издание, переработанное, дополненное и исправленное). - М.: Проспект, 2011. - 416 с.

Исаев А.И. "История политических и правовых учений России". М. 2006

История политических и правовых учений: Учебник для ВУЗов / Под общ. ред. акад. РАН, д. ю. н., проф. В. С. Нерсесянца. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2004. - 944 с.

Кельзен Г."Чистое учение о праве". Выпуски 1-2. - М. - 1987, 1988

Лапаева В.В. Типы правопонимания. Правовая теория и практика [Электронный ресурс]: монография/ Лапаева В.В.-- Электрон. текстовые данные.-- М.: Российская академия правосудия, 2012.-- 580 c.-- Режим доступа: http://www.iprbookshop.ru/14498.-- ЭБС «IPRbooks», по паролю

Лейст О.Э. Три концепции права. Государство и право. - 1991. - N 12.

Матузов Н.И., Малько А.В. Теория госудасртва и права. - Дело - Москва. - 2013. - 528 c

Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник для вузов. 2-е изд. - М., - 2002. - 640 с.