Опіка та піклування в міжнародному приватному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВСТУП

Політика будь-якої держави має бути спрямована на захист прав, свобод та законних інтересів громадян. Найменш захищеними є неповнолітні, недієздатні та обмежено дієздатні. Одним із способів захисту цих категорій осіб є встановлення опіки та піклування над ними. Саме цим викликана необхідність приділяти особливу увагу з боку уповноважених органів, установ, громадських організацій, а також окремих громадян інституту опіки та піклування.

У процесі інтеграції України до європейського та світового співтовариства значно зростає питома вага приватних відносин, ускладнених іноземним елементом. Це в повній мірі стосується і таких інститутів, як опіка та піклування, які потребують належного правового регулювання за допомогою колізійних та матеріально-правових норм. Актуальність цієї проблематики зумовлена тим, що у вітчизняній літературі, починаючи з радянських часів, цій темі не приділялося належної уваги. З точки зору загальних засад міжнародного приватного права ці питання отримали певне висвітлення у працях таких вчених як: Г.С. Фединяк та Л.С. Фединяк, І.І. Дахно, І.В. Жилінкової, Г.Ю. Федосєєвої, М.М. Богуславського, Ю.Ф. Беспалова, А.А. Попова та інших.

Переоцінити важливість інституту опіки та піклування неможливо, особливо на сучасному етапі розвитку нашого суспільства, який характеризується кризовими явищами соціально-економічного характеру. Оскільки опіка (піклування) являє особливу форму державної турботи про осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки, потребують сторонньої допомоги.

Згідно з чинним законодавством України, а саме ст. 55 ЦК України, опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Аналіз норми ст. 55 ЦК України дає підстави стверджувати, що право на опіку або піклування мають особи зі статусом дитини, а також повнолітні особи, які потребують опіки або піклування внаслідок певних життєвих обставин. [14, c. 25]

колізійний опіка піклування

1. ПОНЯТТЯ ОПІКИ ТА ПІКЛУВАННЯ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Опіка та піклування - це приватноправовий інститут, спрямований на забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів певних категорій осіб - малолітніх та неповнолітніх, повнолітніх осіб, які за станом здоров'я чи з інших причин не можуть самостійно (повністю або частково) здійснювати свої права і виконувати обов'язки. Крім того, опіка може встановлюватися і стосовно майна. Таке розуміння опіки та піклування передбачене законодавством України. Подібне регулювання трапляється також і в законодавствах іноземних країн. В одних країнах мова йде, як і в Україні, про опіку та піклування, в інших, це може об'єднуватися в поняття опіка або існують аналогічні інститути. Попри спільну мету існування інституту опіки та піклування, законодавство окремих країн має суттєві особливості в питаннях встановлення опіки та піклування стосовно певних категорій осіб, підстав та порядку встановлення, призначення опікуна та піклувальника, визнання недійсними та припинення опіки та піклування.

Інститути опіки та піклування пов'язані з категорією дієздатності. Опіка встановлюється над малолітніми та недієздатними громадянами, а піклування - над неповнолітніми і обмежено дієздатними громадянами. Піклування може встановлюватися щодо осіб, які не здатні самостійно здійснювати свою дієздатність в силу фізичних недоліків (сліпота, глухота), а також щодо марнотратників. Найчастіше піклування встановлюється для охорони інтересів обмежено дієздатних повнолітніх осіб Законодавство більшості держав містить подібні постанови з цього питання. [1, c.222]

Основна відмінність опіки від піклування полягає в тому, що піклувальник особисто не здійснює правочинів від імені підопічного, а лише дає згоду на їх вчинення. Опікун сам укладає угоди від імені підопічного. Піклувальник не має права управляти майном підопічного. Призначення піклувальника аналогічно призначенню опікуна. Діяльність і опікунів і піклувальників знаходиться під контролем відповідних компетентних органів.

У більшості країн опіка і піклування регулюються в рамках цивільного законодавства. Певною мірою це пов'язано з тим, що сімейне право як самостійна галузь наявна не у всіх юрисдикціях і часто є галуззю цивільного права. Попри спільну мету існування інституту опіки та піклування, законодавство окремих країн має суттєві особливості в питаннях встановлення опіки та піклування стосовно певних категорій осіб, підстав та порядку встановлення, призначення опікуна чи піклувальника, відносин між опікуном (піклувальником) та підопічною особою, повноважень опікуна та піклувальника, визнання недійсними та припинення опіки і піклування. [6, c. 459]

2. КОЛІЗІЙНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОПІКИ ТА ПІКЛУВАННЯ

У тому випадку, коли відносини опіки та піклування ускладнені іноземним елементом, виникає питання про право, яке буде застосовуватися до регулювання цих відносин, що значною мірою зумовлено складністю уніфікації матеріально-правового регулювання у цій сфері. Загалом на регулювання відносин опіки та піклування можуть "претендувати" особистий закон (lex personalis) опікуна чи піклувальника, підопічної особи (це може бути право країни громадянства чи місця проживання цих осіб); право країни, орган якої встановив опіку чи піклування; право країни, орган якої призначив опікуна чи піклувальника; право країни, де знаходиться майно, щодо якого встановлюється опіка чи піклування.

Аналізуючи досвід колізійного регулювання опіки чи піклування в іноземних країнах, можна виокремити два основних напрями в правовому регулюванні [1, c. 223-226]. Один підхід, який сприйнятий і в Україні, це регулювання окремих питань опіки та піклування різними колізійними прив'язками. Другий підхід - це підпорядкування регулювання опіки та піклування праву певної країни за допомогою однієї колізійної прив'язки. Так, формула прикріплення lex patriae (закон країни громадянства) застосовується для регулювання опіки та піклування в Греції, Об'єднаних Арабських Еміратах, Португалії; формула прикріплення lex domicili (закон країни місця проживання) передбачений законодавством Венесуели, Канади; формула прикріплення lex fori (закон країни суду) зустрічається в колізійному праві Йємену, Ліхтенштейну.

Досліджуючи свого часу англійську судову практику в цій сфері, Л. А. Лущ дійшов до висновку, що вона виходить з необхідності поширення своєї юрисдикції у питаннях опіки та піклування і застосування прив'язки lexfori (хоча, коли йдеться про встановлення обмежень у правах опікуна, призначеного за кордоном, можуть визначатися і за правом країни місця встановлення опіки).[6, c. 461]

У Великобританії панівної колізійною прив'язкою є англійське право (закон суду). Англійський суд, застосовуючи власне право, може призначити опіку над неповнолітнім британським підданим, навіть домицилированным за кордоном, і над іноземцем, домицилированным або тільки тимчасово перебувають на території Великобританії. Межі повноважень призначеного за кордоном опікуна згідно з англійським правом визначаються за законом місця установи опіки (щодо рухомого майна).

Цікавий підхід виявляється в законодавстві Швейцарії, де фактично відмовилися від внутрішнього колізійного регулювання опіки та піклування і закріпили відсилання до Гаазької Конвенції про юрисдикцію і застосовуване право щодо захисту неповнолітніх 1961 p., норми якої за аналогією застосовуються і до повнолітніх осіб, що встановлено ст. 85 Закон «Про міжнародне приватне право» Швейцарії. По такому ж шляху пішов литовський законодавець (ст. 1.34 ЦК Литви).

У ФРН опіка над іноземцем може бути призначена лише у тому разі, якщо він має місце проживання або місце перебування на території Німеччини і якщо держава громадянства іноземця не бере на себе піклування про нього, хоча згідно з законами цієї держави над такою особою має бути встановлена опіка (ст. 24 ВЗ ГГУ). [1, c.228]

Узагальнюючи іноземну законодавчу практику щодо колізійного регулювання опіки та піклування, І. В. Гетьман-Павлова зазначає, що можна його поділити на декілька самостійних статутів:

1) установлення, скасування та припинення опіки і піклування регулюються переважно за особистим законом особи, стосовно якої встановлюється опіка та піклування (Австрія, Румунія, Чехія);

2) обов'язок особи прийняти опікунство чи піклування (стати опікуном чи піклувальником) регулюється особистим законом цієї особи (Румунія, Чехія);

3) правові наслідки встановлення опіки та піклування визначаються за особистим законом підопічної особи (Австрія) або за законом суду (Таїланд);

4) установлення негайних чи тимчасових заходів захисного характеру щодо особи, яка потребує опіки чи піклування, регулюється за законом країни її місця проживання (Іспанія) або за законом країни суду (Італія, Перу, Туніс);

5) відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою регулюються за законом країни, орган якої призначив опіку (Чехія). В деяких країнах при цьому враховується принцип застосування більш сприятливого права (Україна);

6) право представництва опікуна чи піклувальника регулюється за законом компетентного органу, який призначив опіку чи піклування і поширюється за межі цієї країни. [1, c.228]

Як зазначалося, подібний підхід до колізійного регулювання опіки та піклування - за допомогою декількох колізійних прив'язок - сприйнято в українському законодавстві. Колізійному регулюванню опіки та піклування присвячена ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Встановлення і скасування опіки та піклування. Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право», встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного (lex personalis). Щодо визначення особистого закону фізичної особи, то це регулюється ст. 16 цього Закону.[4, c. 5]

Подібне регулювання встановлення та скасування опіки та піклування передбачено Конвенцією країн СНД про правову допомогу, ст. 33 "Опіка і піклування" передбачає, що встановлення або скасування опіки і піклування провадиться за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, стосовно якого встановлюється або скасовується опіка або піклування. [5, c. 5]

Прийняття обов'язків опікуна (піклувальника). В другій частині ст. 24 Закону «Про міжнародне приватне право» встановлюється колізійне регулювання відносин щодо обов'язку опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування), які визначаються за особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником). Тут слід відзначити, що враховуючи особливості законодавства щодо регулювання цих відносин, країни можна розділити на дві групи. Одна група передбачає можливість призначення певної особи (перш за все родича певного ступеню споріднення) незалежно від її волевиявлення. Друга група країн дотримується положень, за якими особа може бути призначена опікуном чи піклування лише за її згодою. [4, c.5]

Наприклад, у лютому 2008 р. Приморський районний суд м. Одеси розглянув справу про обмеження цивільної дієздатності та встановлення піклування над особою (громадянином України), яка через похилий вік та стан здоров'я потребувала стороннього догляду. Рішенням суду було обмежено цивільну дієздатність цієї особи та призначено піклувальника - громадянина Греції, який постійно проживав в Одесі. При цьому щодо встановлення опіки та піклування суд керувався положеннями законодавства України, призначення піклувальника та прийняття ним відповідних обов'язків відбулось з урахуванням законодавства Греції, яке передбачає згоду особи на призначення її піклувальником. [6, c.462]

Законодавство України встановлює, що для належного виконання обов'язків опікуна чи піклувальника важливе значення має особистість конкретної людини, її ставлення до можливого призначення її опікуном чи піклувальником. Тому в ч. З ст. 63 ЦК передбачена необхідність вираження волевиявлення особи (фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою). При призначенні опікуна або піклувальника перевага віддається особам, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним. При цьому враховується характер особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника. У випадках, коли призначається опікун для малолітньої особи чи піклувальник для неповнолітньої особи, враховується бажання підопічної особи. Частина 5 ст. 63 передбачає, що в певних випадках, з урахуванням конкретних обставин, фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників. Статті 65 і 66 ЦК України передбачають, що обов'язки опікуна та піклувальника можуть здійснювати самі органи опіки та піклування, а також навчальні заклади, заклади охорони здоров'я або заклади соціального захисту населення. За законодавством іноземних країн, як зазначалося, може передбачатися обов'язок опікуна та піклувальника прийняти опікунство чи піклування. Тому до регулювання цих відносин повинно застосовуватися право країни, яке є особистим законом цієї особи. [14, c.27]

Конвенція СНД про правову допомогу, передбачає, що обов'язок прийняти опікунство або піклування встановлюється законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, призначувана опікуном або піклувальником. Крім того, опікуном або піклувальником особи, що є громадянином однієї Договірної Сторони, може бути призначений громадянин іншої Договірної Сторони, якщо він проживає на території Сторони, де буде здійснюватися опіка або піклування. Це положення спрямоване на забезпечення ефективності здійснення опіки та піклування.

Відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою. У ч. З ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлюється, що відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом країни, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Такий підхід закріплено і в Конвенції країн СНД про правову допомогу, яка передбачає, що відносини між опікуном або піклувальником і особою, що перебуває під опікою або піклуванням, регулюються законодавством Договірної Сторони, установа якої призначила опікуна або піклувальника. [5, c. 5]

Застосування більш сприятливого права. Окремо слід звернути увагу на ч.3 ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право». Тут зазначається, що у випадку, коли особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи. Такий підхід повною мірою відповідає сучасним тенденціям розвитку колізійного регулювання, що передбачає застосування права, що є більш сприятливим для сторони відносин, яка є більш слабкою у цих відносинах. Це своєрідне поєднання принципу найбільш тісного зв'язку та засад розумності, добросовісності та справедливості, на яких ґрунтується регулювання приватноправових відносин. Такий механізм колізійного регулювання дає можливість, як найкраще забезпечити інтереси підопічної особи, що є суттю самого інституту опіки та піклування. [4, c. 5]

Встанвлення опіки над майном фізичної особи. Окремо виникає питання про захист інтересів іноземців в Україні. Частина 5 ст. 24 передбачає можливість захисту інтересів особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України. У разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа. Наприклад, Консульська конвенція між Україною і Турецькою Республікою містить ст. 14, згідно з якою компетентні органи влади держави перебування невідкладно повідомляють консульську установу про необхідність встановлення в консульському окрузі опіки або піклування над громадянином акредитуючої держави, в тому числі й неповнолітнім, який визнаний у встановленому порядку недієздатним або обмежено дієздатним. Консульська посадова особа має право захищати, згідно з законодавством і правилами держави перебування, права та інтереси громадянина акредитуючої держави, в тому числі й неповнолітнього, який визнаний у встановленому порядку недієздатним або обмежено дієздатним, і тоді, коли це необхідно, рекомендувати або призначити опікуна або піклувальника такої особи і спостерігати за діями, що стосуються опіки та піклування. [1, c.228]

Крім того, ЦК України передбачає, що, у випадку коли фізична особа визнана безвісно відсутньою (ст. 43), то на підставі відповідного рішення суду нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку (ч. 1 ст. 44). З метою захисту майнових інтересів фізичної особи опіка може бути встановлена нотаріусом над майном фізичної особи, місце знаходження якої невідоме, до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою (за заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування). Опікун над майном особи, яка визнана безвісно-відсутньою, або особи, місце знаходження якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на їхню користь, погашає за рахунок їхнього майна борги, управляє цим майном в їхніх інтересах. За заявою заінтересованих осіб опікун над майном особи, що визнана безвісно відсутньою, або особи, місце знаходження якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати (ч. 2-4 ст. 44). В ч. 5 ст. 44 передбачено, що опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою, а також у разі появи особи, місце перебування якої було невідомим. [14, c. 20]

3. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ АКТИ У СФЕРІ ОПІКИ ТА ПІКЛУВАННЯ

При здійсненні правового регулювання відносин опіки та піклування слід ураховувати правове регулювання опіки та піклування в міжнародно-правових актах.

Серед них Конвенція країн СНД про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах, двосторонні договори України про правову допомогу, консульські конвенції України тощо. Можна згадати Гаазькі конвенції "Про опіку над неповнолітніми" 1902 р. і "Про піклування над неповнолітніми" 1905 р., які, що правда, не набули широкого застосування, але відіграли значну роль у становленні колізійних засад регулювання відносин опіки та піклування. Питання міжнародно-правового регулювання відносин опіки та піклування, особливо щодо опіки та піклування стосовно до малолітніх та неповнолітніх осіб, значною мірою, реалізуються низкою конвенцій у сфері міжнародного сімейного права: Конвенція про визнання і виконання рішень стосовно зобов'язань про утримання 1973 р.; Європейська Конвенція про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми від 20 травня 1980 р.; Конвенція ООН про права дитини 1989 р.; Конвенція про захист дітей та співробітництво в галузі міждержавного усиновлення 1993 р.; Європейська конвенція про здійснення прав дітей 1996 р.; Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей 1996 р; Конвенція про контакт з дітьми 2003 р.; Європейська конвенція про усиновлення дітей 2003 р.; Гаазька Конвенція про міжнародне стягнення аліментів на дітей та інші форми сімейного утримання від 2007 року та ін. [ 6, c. 462]

Європейська конвенція про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми від 20 травня 1980 р. (м. Люксембург, ратифікована Законом України N 135-УІ від 6 березня 2008 р).

Необхідність розробки цієї Конвенції була зумовлена зростанням кількості випадків, у яких діти неправомірно переміщувалися через міжнародні кордони; виникненням питань про забезпечення визнання та виконання рішень стосовно опіки над дитиною, що повинно сприяти посиленню захисту благополуччя дітей; необхідністю запровадження положень, які дозволяють поновлювати опіку над дітьми у випадках її свавільного припинення. Слід враховувати, що для цілей цієї Конвенції термін «дитина» означає особу будь-якого громадянства, що не досягла 16 років і не має права самостійно приймати рішення стосовно місця свого проживання за законодавством місця її звичайного проживання, законодавством її громадянства чи за внутрішнім законодавством запитуваної Держави. В багатьох інших міжнародно-правових актах «дитиною» вважається особа у віці до 18 років. Таке положення і в ЦК України. За законодавством різних країн може передбачатися різний вік для «дитини» і різний вік, з якого особа самостійно може вирішувати питання про місце свого проживання .

Наприклад, 27 липня 2011 р. Ленінський районний суд м. Луганська розглянув справу про визнання рішення дільничного суду м. Оттвайлер (ФРН) від 28 липня 2005 р. за позовом дідуся і бабусі (громадян України) до громадянина ФРН про покладення здійснення опіки над неповнолітньою дитиною виключно на дідуся та бабусю. Спираючись на положення Європейської Конвенції про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми, суд ухвалив задовольнити клопотання Головного управління юстиції в Луганській області про визнання рішення дільничного суду м. Оттвайлер про покладення здійснення опіки над неповнолітньою особою виключно на дідуся й бабусю. [ 6, c. 462]

З метою сприяння функціонуванню цієї Конвенції центральні органи Договірних Держав:

а) Забезпечують передачу запитів про надання інформації, які надходять від компетентних органів і стосуються правових і практичних питань, що розглядаються;

б) Надають один одному на прохання інформацію про своє законодавство, що стосується опіки над дітьми, та про будь-які зміни в цьому законодавстві;

в) Інформують один одного про будь-які труднощі, які можуть виникнути в ході застосування Конвенції, а також, коли це можливо, усувають перешкоди її застосуванню.

Будь-яка особа, яка отримала на території Договірної Держави рішення стосовно опіки над дитиною і яка бажає, щоб це рішення було визнане або виконане в іншій Договірній Державі, може подати із цією метою заяву до центрального органу в будь-якій Договірній Державі.

До прохання про визнання або виконання в іншій Договірній Державі рішення стосовно опіки додаються:

а) Документ, яким центральний орган запитуваної Держави вповноважується діяти від імені заявника або призначати із цією метою іншого представника;

б) Копія рішення, яка задовольняє необхідні умови автентичності;

в) У випадку ухвалення рішення за відсутності відповідача або його законного представника, документ, який засвідчує, що відповідачу належним чином було вручено документ, яким порушено судовий розгляд, або аналогічний документ;

г) У випадку потреби будь-який документ, який засвідчує, що відповідно до законодавства Держави походження рішення підлягає виконанню;

д) Коли це можливо, заява про місцезнаходження або можливе місцезнаходження дитини в запитуваній Державі;

е) Пропозиції стосовно шляхів поновлення опіки над дитиною.

Ці документи у разі необхідності супроводжуються перекладом

Центральний орган запитуваної Держави без зволікань уживає чи забезпечує вжиття всіх належних, на його думку, заходів, якщо необхідно, шляхом порушення розгляду компетентними органами цієї Держави, для того, щоб:

а) Установити місцезнаходження дитини;

б) Запобігти, зокрема шляхом будь- яких необхідних тимчасових заходів, заподіянню шкоди інтересам дитини чи заявника;

в) Забезпечити визнання чи виконання рішення;

г) Забезпечити до- ставку дитини до заявника у випадку надання дозволу на виконання рішення;

д) Інформувати запитуючий орган про вжиті заходи та їхні результати.

Рішення стосовно опіки, ухвалене в одній Договірній Державі, визнається та, якщо воно підлягає виконанню у Державі походження, приймається до виконання в будь- якій іншій Договірній Державі

Якщо центральний орган запитуваної Держави має підстави вважати, що дитина перебуває на території іншої Договірної Держави, він надсилає документи безпосередньо і без зволікань до центрального органу цієї Держави. За винятком витрат на репатріацію, кожна Договірна Держава зобов'язується не вимагати від заявника сплати жодних витрат, пов'язаних з будь-якими заходами, здійсненими згідно з положеннями цієї конвенції центральним органом цієї Держави від імені заявника, у тому числі судових витрат і, у випадку необхідності, витрат, пов'язаних з наданням допомоги адвокатом.

У разі відмови у визнанні або виконанні рішення та якщо центральний орган запитуваної Держави вважає, що порушення в цій Державі судового розгляду по суті справи відповідає проханню заявника, цей орган вживає всіх можливих заходів для забезпечення представництва заявника під час розгляду справи на умовах, не менш сприятливих, ніж умови, що надаються особі, яка проживає в цій Державі та є її громадянином, і з цією метою він може, зокрема, порушити судовий розгляд у своїх компетентних органах.

Рішення стосовно опіки, ухвалене в одній Договірній Державі, визнається та, якщо воно підлягає виконанню у Державі походження, приймається до виконання в будь-якій іншій Договірній Державі. У випадку неправомірного переміщення центральний орган запитуваної Держави забезпечує негайне вжиття заходів для поновлення опіки над дитиною, якщо: на час порушення провадження в Державі, в якій було ухвалено рішення, або на час неправомірного переміщення, якщо воно сталося раніше, дитина та її батьки були громадянами тільки цієї Держави і дитина мала звичайне місце проживання на території цієї Держави та прохання про повернення було подане до центрального органу впродовж шестимісячного періоду від дати неправомірного переміщення.

Якщо відповідно до законодавства запитуваної Держави ці вимоги не можуть бути виконані без звернення до суду, жодна з підстав відмови, визначена в цій Конвенції, до судового розгляду не застосовується.

Якщо між особою, яка здійснює опіку над дитиною, та іншою особою є офіційно підтверджена компетентним органом угода про надання цій іншій особі права доступу до дитини та якщо дитину, вивезену за кордон, не було повернуто опікуну після закінчення погодженого періоду, опіка над дитиною поновлюється. Це правило застосовується також у випадку рішення компетентного органу надати таке право особі, яка не здійснює опіки над дитиною.

У випадках неправомірного переміщення, коли до центрального органу впродовж шестимісячного періоду від дати переміщення подається відповідна заява, у визнанні та виконанні рішення може бути відмовлено тільки, якщо: у випадку ухвалення рішення за відсутності відповідача або його законного представника відповідачу не було вручено документ, яким порушено судовий розгляд, або заздалегідь аналогічний документ для того, щоб він міг забезпечити свій захист; проте невручення такого документа не може бути підставою для відмови у визнанні чи виконанні, якщо вручення документа не було здійснене внаслідок приховування відповідачем свого місцезнаходження від особи, яка порушила розгляд справи у Державі походження; у випадку ухвалення рішення за відсутності відповідача або його законного представника повноваження органу, який ухвалив рішення, не ґрунтувалися на місці звичайного проживання відповідача або останньому місці спільного звичайного проживання батьків дитини, якщо принаймні один з батьків продовжує там постійно проживати; або місці звичайного проживання дитини, рішення є несумісним з рішенням стосовно опіки, яке стало обов'язковим для виконання у запитуваній Державі до переміщення дитини, якщо дитина постійно не проживала на території запитуючої Держави впродовж одного року до її переміщення.

У визнанні та виконанні може бути відмовлено також на будь-якій з таких підстав: якщо встановлено, що наслідки рішення явно суперечать основоположним принципам законодавства запитуваної Держави про сім'ю та дітей; якщо встановлено, що через зміну обставин, у тому числі через закінчення часу, але не через просту зміну місця проживання дитини після неправомірного переміщення, наслідки первісного рішення явно більше не відповідають інтересам благополуччя дитини; якщо на час порушення розгляду у Державі походження дитина була громадянином запитуваної Держави або зазвичай проживала в ній та не мала жодних таких зв'язків з Державою походження або дитина була одночасно громадянином Держави походження та запитуваної Держави й постійно проживала в запитуваній Державі; якщо рішення є не сумісним з рішенням, яке було ухвалене в запитуваній Державі або підлягає виконанню в цій Державі після його ухвалення в третій Державі унаслідок провадження, порушеного до подання прохання про визнання чи виконання та якщо відмова відповідає інтересам благополуччя дитини.

У таких самих випадках розгляд справи про визнання чи виконання рішення може бути відкладений на будь-якій з таких підстав: якщо розпочато звичайну процедуру перегляду первісного рішення; якщо розгляд справи про опіку над дитиною, який було розпочато до порушення провадження в Державі походження, ще не закінчено у запитуваній Державі; якщо триває розгляд питання про виконання або будь-яке інше провадження про визнання, що стосується іншого рішення стосовно опіки над дитиною.

Рішення про право доступу до дитини та положення рішень стосовно опіки, в яких ідеться про право доступу до дитини/визнаються та виконуються на таких самих умовах, як і інші рішення стосовно опіки. Однак компетентний орган запитуваної Держави може встановити умови запровадження та здійснення права доступу до дитини з урахуванням, зокрема, зобов'язань, узятих сторонами із цього питання. Якщо жодного рішення про право доступу до дитини не було ухвалено або якщо у визнанні чи виконанні рішення стосовно опіки було відмовлено, центральний орган запитуваної Держави може звернутися до своїх компетентних органів з проханням ухвалити рішення про право доступу до дитини, якщо цього вимагає особа, яка претендує на право доступу до дитини.

Якщо на час переміщення дитини через міжнародний кордон у Договірній Державі не було ухвалено жодного обов'язкового для виконання рішення стосовно опіки над цією дитиною, положення цієї Конвенції застосовуються до будь-якого наступного ухваленого в Договірній Державі на прохання будь-якої заінтересованої особи рішення, що стосується опіки над цією дитиною й проголошує переміщення незаконним.

Конвенція передбачає, що кожна Договірна Держава застосовує просту й швидку процедуру визнання та виконання рішень стосовно опіки над дитиною. Із цією метою вона забезпечує можливість подання прохання про виконання рішення у вигляді звичайної заяви.

Перш ніж ухвалити рішення, відповідний орган запитуваної Держави: з'ясовує думку дитини, крім випадків, коли це неможливо з огляду на її вік і можливості розуміння, та може вимагати проведення будь-яких відповідних перевірок. Витрати на перевірки в будь-якій Договірній Державі сплачуються Державою, в якій вони проводяться. Прохання про перевірки та результати перевірки можуть надсилатися відповідному органу через центральні органи. Для цілей цієї Конвенції не вимагається легалізація чи будь-яка інша подібна формальність. [3, c. 17]

Застосування положень цієї Конвенції може належним чином забезпечити регулювання опіки та піклування щодо дітей в міжнародному приватному праві.

4. ВИЗНАННЯ ОПІКИ ТА ПІКЛУВАННЯ ЗА КОРДОНОМ

Частина 4 ст. 24 Закону «Про міжнародне приватне право» присвячена регулюванню опіки та піклування, які встановлені стосовно громадян України за кордоном. При цьому може виникати питання щодо визнання такої опіки чи піклування. Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України. Тут фактично відтворено положення Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України від 2 квітня 1994 р. № 127/94 (з наступними змінами), який регулює повноваження відповідних консульських посадових осіб. Глава VI Консульського статуту регламентує функції консула щодо укладення та розірвання шлюбу, усиновлення (удочеріння), встановлення батьківства, реєстрації актів громадянського стану, а також встановлення опіки і піклування. Стаття 32 Консульського статуту передбачає, що консул вживає заходів для встановлення опіки (піклування) над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими в дієздатності громадянами України, які перебувають у його консульському окрузі і залишилися без опіки (піклування). Це регулювання знаходить свій розвиток і в консульських конвенціях України з іншими країнами. Так, наприклад, ст. 50 Консульської конвенції між Україною та Італійською Республікою передбачає, що компетентні органи влади держави перебування негайно інформують кон- сульських посадових осіб акредитуючої держави щодо будь-якої ситуації навколо неповнолітніх, недієздатних або обмежених у дієздатності громадян акредитуючої держави і можуть вимагати призначення для таких осіб піклувальника або опікуна. Консульські посадові особи мають право приймати будь-яку заяву щодо усиновлення і захисту прав та інтересів неповнолітніх та інших недієздатних громадян акредитуючої держави і з цією метою, якщо потрібно, згідно із законодавством держави перебування та міжнародними договорами, чинними для Договірних Сторін цієї Конвенції, вони можуть вживати заходів для призначення піклувальників або опікунів для таких осіб і контролювати виконання їх повноважень. Консульські посадові особи можуть також просити сприяння у компетентних органів влади держави перебування з метою повернення таких осіб до акредитуючої держави . [9, c. 70]

ВИСНОВКИ

Отже, відносини опіки та піклування у міжнародному приватному праві базуються на вільній згоді опікуна або піклувальника виконувати свої повноваження. За законом, встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного.

Закон України «Про міжнародне приватне право» передбачає низку колізійних норм, які забезпечують колізійне регулювання опіки та піклування, спираючись на принцип тісного зв'язку та з урахуванням принципу застосування біль сприятливого права для слабкої сторони, що відображає основні тенденції міжнародно-правового регулювання цих відносин.

Подальше вдосконалення законодавства України в цій сфері, приєднання до інших міжнародних конвенцій та договорів із міжнародного приватного права, може стати запорукою належного правового регулювання опіки та піклування з метою забезпечення особистих немайнових та майнових прав підопічних осіб.

Головним завданням сучасної юридичної науки є систематизація та узагальнення накопиченого теоретичного матеріалу та вироблення на його основі ефективних правових засобів подолання недоліків та прогалин в сфері опіки та піклування з іноземним елементом і усунення суперечностей між колізійними нормами національного та міжнародного права.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право [текст]: учебник/ И.В. Гетьман - Павлова. - М., 2005. - С.223-226

Городецкая И. К. Опека и попечительство в международном праве [текст]/И.К. Городецкая// Советский ежегодник международного частного права за 1960. -- М. : Наука, 1961. -- С. 332-333

Європейська конвенція про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми. Від 20 травня 1980 року / електронний ресурс]/ режи доступу - http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/994_327

Закон України «Про міжнародне приватне право». Від 23 червня 2005 року/ [електронний ресурс]/ режи доступу - http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2709-15

Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах. Від 22 січня 1993 року/ електронний ресурс]/ режи доступу - http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/997_009

Міжнародне приватне право [текст]: підручник / за ред. А.?С.?Довгерта і В.?І.?Кисіля. - 2-ге видання. - К.: Алерта, 2014. - 656 с.

Довгерт А. С. Сучасні приватноправові реформи в Україні з огляду на формування всесвітнього цивільного права [текст]/А.С. Довгерт// Проблеми систематизації приватного права України та Європи : моногр. / за заг. ред. Ю. В. Білоусова. -- К. : Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва АПрН України, 2009. -- С. 94-109.

Калакура В. Я. Стаття 24. Опіка та піклування [текст]/
В.Я. Калакура// Міжнародне приватне право. Науково-практичний комен- тар Закону / за ред. А. С. Довгерта. -- Х. : ТОВ «Одіссей», 2008. -- С. 135-141

Калакура В. Я. Особливсті правового регулювання опіки та піклування в міжнародному приватному праві / В. Я.Калакура // Міжнародне право 2012. - №2 [електронний ресурс]/ режи доступу - file:///C:/Users/%D0%90%D0%B4%D0%BC%D0%B8%D0%BD/Downloads/mipr_2012_2_7%20(4).pdf

Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар [текст] / за ред. А. С. Довгерта. -- Х. : Одіссей, 2008. -- 351 с

Попко В. В. Уніфікація міжнародного приватного права в рамках Гаазької Конференції [текст]/ В.В Попко. -- К. : Київський університет, 2007. -- 358 с.

Ромовська З. В. Сімейний кодекс України : наук.-практ. коментар. [текст]/ -- 3-тє вид., перероб., доп. / З. В. Ромовська. -- К. : Правова єдність, 2009. -- 432 с.

Сенько Г.М. Особливості правового регулювання опіки та піклування з іноземним елементом/ Г.М. Сенько [електронний ресурс]/ режи доступу - http://www.rusnauka.com/7_NND_2009/Pravo/42801.doc.htm

Цивільний кодекс України. Від 16 січня 2003 року. - К: «Атіка». - 2003. - 416 с.

Размещено на Allbest.ru