Регулирование иностранного инвестирования

Размещено на http://allbest.ru

Введение

инвестиция правовой иностранный

Становление и развитие правового регулирования иностранных инвестиций в новых рыночных условиях отражает особенности сложного переходного периода, переживаемого современной ситуацией. Это объективная реальность, с которой необходимо считаться при усовершенствовании отечественного инвестиционного законодательства.

Значительный вклад в создание международно-правового механизма защиты иностранных инвестиций внес Международный банк реконструкции и развития (МБРР), или просто Мировой банк. По инициативе последнего были учреждены Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) - International Сenter for Settlement of Investment Disputes (ICSID), действующий в соответствии с Вашингтонской конвенцией от 18 марта 1965 г., а также Международное агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) - Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), действующее на основании Сеульской конвенции от 11 октября 1985 г., участниками которого являются около 150 государств. Кыргызская Республика подписала Сеульскую конвенцию в 1998г. и путем ратификации стала участницей Конвенции с 29 декабря 1992 г. Задачей МАГИ является стимулирование потока инвестиций в производственных целях между странами-членами, и особенно в развивающихся государствах, и регулирование тем самым деятельности МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных учреждений.

Действие созданного Мировым банком международно-правового механизма защиты прав иностранных инвесторов обеспечивается двусторонними инвестиционными договорами, в которых юридически закреплено обязательство договаривающегося государства применять международно-правовые формы и методы разрешения инвестиционных споров. Например, МАГИ восполняет пробел в международном публичном праве в отношении подсчета суммы компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае наступления политических рисков с принятием государством мер по национализации иностранной собственности и равнозначных по своему эффекту акту национализации иных мер регулирования иностранных инвестиций.

Законодатель исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации. Здесь прямо говорится, что настоящий закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также страховые организации, которые регулируются, соответственно, законодательством КР о страховании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, отсылая к законодательству КР о некоммерческих организациях.

По мнению этих авторов, несмотря на довольно прогрессивные идеи, которым законодатель пытался следовать, окончательное их разрешение в тексте закона не позволяет говорить о том, что его принятие существенно улучшит инвестиционный климат в стране.

Не соглашаясь полностью с этим утверждением, трудно возразить насчет того, что "многие положения Закона нуждаются в разъяснениях, и только по истечении определенного времени станет ясно, каким путем пойдет правоприменительная практика и какие нормы получает реальное воплощение в жизнь, а какие останутся лишь на бумаге".

1. Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций

Для законодательства в области регулирования иностранных инвестиций общим и характерным началом остается одно: режим иностранных инвестиций - это регулирование предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства. Это означает, что правовое положение иностранного инвестора на территории чужого государства всегда остается уязвимым, независимо от конкретной общественно-политической обстановки на конкретном этапе развития того или иного государства. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Рос. право, 1992

Уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, происходит вследствие его подчиненности юрисдикции государства, принимающего инвестиции. Именно вследствие такой уязвимости иностранного инвестора важная задача инвестиционного законодательства - установление четких и ясных правил, которые исключали бы малейшую возможность проявления произвола со стороны властей или же принятия мер, носящих дискриминационный характер. Другими словами, законодательство об иностранных инвестициях в равной мере направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции.

Издание специальных норм, регулирующих иностранные инвестиции, необходимо для того, чтобы иностранный инвестор мог заранее рассчитать возможные убытки, которые могут возникнуть в результате принятия тех или иных мер органами государства, принимающего иностранные инвестиции, и принять обоснованное решение относительно перспектив и разумной доли риска инвестирования капитала в экономику того или иного государства.

Что же представляет собой международное инвестиционное право, регулирующее особый вид международных экономических отношений? Правовое регулирование иностранных инвестиций наглядно свидетельствует, по мнению А.Г. Богатырева, об объективности и взаимозависимости инвестиционного процесса и инвестиционной политики - как внутренней, так и внешней. В общем виде оно представляет собой регулирование инвестиционных отношений как отношений собственности в международном и национальном праве.

Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании правовых условий и гарантий инвесторам-собственникам, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования. Это и является характерной особенностью регулирования инвестиционных отношений - отношений собственности, о чем свидетельствуют национальное и международное право. Именно в национальном праве - как в специальных нормативных актах, например, в законодательстве об иностранных инвестициях, так и в нормативных актах общего характера (гражданское, торговое, финансовое, банковское, таможенное законодательство) содержатся нормы, определяющие его правовые формы.

Инвестиционные отношения, являясь разновидностью международных экономических отношений, имеют свою определенную специфику. Дело в том, что правовое регулирование зарубежных инвестиций имеет разноуровневый характер, так как оно охватывает отношения между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Субъектами немежгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические и физические лица, а также, в некоторых случаях, государства и международные организации. Следовательно, международные инвестиционные отношения регулируются международно-правовыми нормами.

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала, и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Активно происходящие интеграционные процессы между государствами, в том числе и в сфере иностранных инвестиций, обусловливают тесное взаимодействие национального и международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором правового развития на современном этапе. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной степени зависит от общего в системах национального права. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных правовых систем. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: Правовое регулирование. М., 1996.

После формирования в последние десятилетия национальных и международных рынков инвестиции и инвестиционный процесс приобретают непреходящее значение для национальной и мировой экономики. Другими словами, основу современной рыночной экономики всех стран составляют отношения, связанные с инвестированием в производство материальных и духовных благ в обществе. Правовое регулирование инвестиционных отношений на национальном и международном уровне ведет к формированию новых систем регулирования, т.е. становлению инвестиционного права - соответственно национального и международного.

Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих экономические отношения, определяется усилением интеграции КР в мировую экономику. В силу специфики происходящих в КР экономических процессов особый интерес приобретают вопросы международного инвестиционного сотрудничества. В данной сфере международно-правовое регулирование базируется на международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций и многосторонних международных инвестиционных соглашениях, связанных с деятельностью международных экономических организаций.

Но практика исполнения международных договоров и их имплементации наталкивается на многочисленные препятствия, сложности юридического, организационного, политического и иного порядка. Для решения этих задач необходимо определить место норм и источников международного права в правовой системе КР, а также соотношение юридической силы норм международного права и внутреннего права, юридических условий действия норм международного права во внутригосударственной сфере, применимости субъектов внутреннего права. Особо важное практическое значение имеет последняя задача, поскольку позволяет установить, когда суды и другие органы могут применять те или иные нормы международного права при решении конкретных дел, а когда нет.

Впервые в международной практике развитие норм права, обеспечивающих защиту инвестиций, началось во второй половине XX в. Первый двусторонний договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений был заключен между Германией и Пакистаном в 1959 г. Впоследствии двусторонние инвестиционные договоры превратились в популярные международно-правовые формы сотрудничества государств в сфере инвестиционной деятельности. На настоящий момент, по одним данным, зарегистрировано около 800, а по другим- 1700 заключенных между различными государствами двусторонних инвестиционных договоров. Фактически каждое развитое государство и более 90 развивающихся стран выступают в качестве одной из сторон хотя бы в одном подобном договоре. Заметим, что на первом месте в этом плане находится ФРГ, заключившая более 60 такого рода соглашений.

Одной из наиболее важных задач при создании благоприятного инвестиционного климата является повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя инвестиции в развивающиеся страны и страны "переходной экономики", со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор из другой, чаще всего развитой, страны Запада рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его инвестиции могут быть национализированы, реквизированы или конфискованы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме.

Кроме того, существует зачастую реальная опасность, что при введении жестких валютных ограничений страной - реципиентом инвестиций, он не сможет конвертировать в свободно конвертируемую валюту свою прибыль от участия в инвестиционном проекте и перевести ее за рубеж. Не исключена также ситуация, когда капиталы инвестора могут быть утрачены в результате военных действий или гражданских волнений.

2. Иностранные инвестиции

Для выяснения правовой сущности иностранных инвестиций очень важно определить такое ключевое понятие международного инвестиционного права, как "иностранная инвестиция". В переводе с современного английского языка investment означает "капиталовложение". Хотя первоначально слово investment произошло от in vest, что дословно переводится "в жилетку". Метелева Ю. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: Статут, 1999.

Следует заметить, что понятие "иностранная инвестиция" имеет также чисто экономическое содержание.

В современной научной экономической литературе содержатся разного рода определения понятия "инвестиции". Во-первых, это финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое строительство.

Говоря о юридическом содержании данного понятия, необходимо отметить, что интересной представляется для нас точка зрения известного юриста-международника Г. Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая "любые права и интересы за границей, которыми инвестор обладает прямо или косвенно". Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве.

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 г. в Хельсинки на Конгрессе Международной ассоциации международного права: "Инвестиции - это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета".

Следует иметь в виду, что понятие "иностранные инвестиции" в КР начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально в это понятие включались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому именно они в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

В общем, анализируя различные определения понятия "иностранные инвестиции", применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы.

1. Традиционно международная практика под иностранными инвестициями понимает ценности, принадлежащие гражданским и юридическим лицам одной стороны, находящиеся в другой стране. Определения в законе иностранных инвестиций как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода) приводит к ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона. Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, не используемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из-под сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.

2. Успешная интеграция КР в мировую экономику должна обеспечивать активное применение положений данного закона и, соответственно, вынудит рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона об иностранных инвестициях. Пока же бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации понятия "иностранные инвестиции", что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора.

В соответствии со ст. 2 Закона об иностранных инвестициях иностранная инвестиция - это "вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории КР в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в КР, в соответствии с законами, в том числе, денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте КР), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации".

3. Иностранный инвестор

Определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, также имеет важное практическое значение в правовом регулировании иностранных инвестиций. Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства и международных договоров. Во-вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И наконец, если то или иное лицо признано инвестором в КР, на него распространяются и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также, что тоже немаловажно, дипломатическая защита со стороны государства-инвестора. Иностранные инвестиции: Мировой опыт - практика .Русско-английский словарь-справочник. Под ред. Б.Г. Дякина. М. 1996. Ч. 2.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений между КР и другими государствами обычно предусматривается, что термин "инвестор" означает, во-первых, физические лица, имеющие гражданство договаривающейся стороны, во-вторых, любые корпорации, товарищества, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории договаривающейся стороны законодательством, при условии, что они правомочны, в соответствии с законодательством своей договаривающейся стороны, осуществлять капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны (ст. 1 Соглашения с Великобританией, ст. 1 Соглашения с Канадой, ст. 1 Соглашения с Кореей, ст. 1 Соглашения с Турцией и др.)

Следует особо остановиться на второй категории потенциальных инвесторов, т.е. на иностранных физических лицах. Закон об иностранных инвестициях относит к иностранным инвесторам иностранных граждан, под которыми понимаются также лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства. Как известно, в соответствии с Конституцией 1993 г., гражданин КР может иметь гражданство зарубежного государства (двойное гражданство) в соответствии с законом или международным договором КР (ч. 1 ст. 62).

Закон об иностранных инвестициях в круг иностранных инвесторов включает: иностранное юридическое лицо, иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающее за рубежом. К понятию "иностранный инвестор" относятся также международные организации и иностранные государства (ст. 2).

Вышеприведенное положение еще раз подтверждает, что новый закон усовершенствовал терминологию инвестиционного законодательства. Действительно, по-новому раскрыта такая основополагающая дефиниция, как "иностранный инвестор". Ранее действовавший закон, определявший иностранных инвесторов как "любые компании, фирмы, ассоциации, созданные в соответствии с законодательством страны своего местонахождения", не приводил четких коллизионных критериев установления правоспособности иностранных компаний осуществлять инвестиции на территории КР и не разъяснял, понимаются ли под "компаниями, фирмами, ассоциациями" также и организации без статуса юридического лица (например, "полные товарищества германского права").

Этот закон при определении понятия "иностранный инвестор" использует категории международного частного права, о чем свидетельствует процитированный выше перечень лиц и организаций. Это не является достаточным для обозначения субъектов инвестиционной деятельности. Дело в том, что при этом следует учитывать в первую очередь правовой статус юридического лица (как инвестора или как объекта инвестиций) в КР как в государстве, принимающем иностранные инвестиции. А это уже прерогатива национального права. Дело второе - особенности, связанные с определением государственной принадлежности (личного статуса) юридического лица по международному частному праву.

Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора вряд ли целесообразно выяснять, считает Н.Г. Доронина, по закону какого государства учреждено данное юридическое лицо. Важнее отнести это юридическое лицо к понятию "иностранное юридическое лицо", т.е. учрежденное не по праву КР. Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций на территории КР в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо, в том числе и иностранное, к понятию "иностранный инвестор".

Заключение

Важную роль в принудительной форме изъятия иностранных инвестиций, в правовой защите иностранных инвестиций играют гарантии от применения всякого рода принудительных мер. В теории и практике международного инвестиционного права выделяется определение таких элементов, как "национализация", "реквизиция", "конфискация" и "экспроприация".

Считается, что особо опасна для любого инвестора национализация, возможность отчуждения его собственности государством. С точки зрения известных юристов-международников национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом. Кстати, Советская держава была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт, ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово "национализация". Следует еще добавить: но и на практике показало всему миру, что это значит. Большевистский декрет 1918 г. национализировал все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. Примечательно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов, в свое время лишились капиталов в КР. Это лишний раз доказывает актуальность данной темы.

Слово "национализация" в советское время не приобрело юридического содержания, не было оно использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует термин "национализация" в последнем советском юридическом словаре.

Данный термин был введен в гражданское законодательство только недавно. Статья 235 нового ГК КР определила национализацию как "обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц", с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК КР".

Рассмотрим для начала этот термин с позиций кыргызского национального законодательства. Национализация представляет собой законный государственно-властный акт, состоящий в принудительном прекращении права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в делах и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в делах и капиталах) у государства с целью обеспечения государством функциональности соответствующего вектора экономической системы в экстремальных условиях (революции, войны, кризиса и т.п.).

Так, ст. 8 Закона об иностранных инвестициях предусматривает, что иностранные инвестиции не подлежат принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены законом или международным договором КР. Естественно, закон предполагает полное возмещение убытков при национализации.

Сравнительный анализ соответствующих статей старого и нового законов об иностранных инвестициях свидетельствует, что в последнем отсутствует общепринятое в международном праве правило о возможной национализации только в случае, когда эта мера применяется "в общественных интересах", а также о "быстрой, адекватной и эффективной компенсации". Видимо, законодатель счел достаточным, что такого рода международные нормы и принципы предусмотрены в соглашениях КР с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Список использованных источников

1. Конституция Кыргызской Республики от 27 июня 2010 года.

2. Гражданский кодекс КР ч.I от 12.07.2011 года №93

3. Гражданский кодекс КР ч.II от 10.06.2011 года № 35

4. Закон КР “Об инвестициях в КР” от 27.03.2003 года №66

5. Закон КР “Об иностранных инвестициях в КР” от 24.09.1997 года №66

6. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Рос. право, 1992.

7. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: Правовое регулирование. М., 1996.

8. Метелева Ю. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: Статут, 1999.

9. Методические рекомендации по оценке эффективности инвестиционных проектов. 2-е изд. М.: Экономика, 2000.

10. Мошкина Л.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества//Юрист. 2002. N 2.

11. Иностранные инвестиции: Мировой опыт - практика .Русско-английский словарь-справочник. Под ред. Б.Г. Дякина. М. 1996. Ч. 2.

Размещено на Allbest.ru