Обеспечение прав адвокатов в уголовном судопроизводстве

1.1 Роль адвоката в уголовном процессе

Одной из форм оказания адвокатом юридической помощи является участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве. В уголовном судопроизводстве адвокат может выступать на стороне как защиты, так и обвинения.

Кроме того, в УПК создана новая форма участия адвоката в уголовном судопроизводстве. В ч.5 ст.189 УПК говорится о праве свидетеля явиться на допрос с адвокатом, приглашённым им для оказания юридической помощи. При этом отношения между адвокатом и его доверителем строятся на основании п.3 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (ред. 23.07.2008) // Российская газета. - 2002. - № 100; 2008. - № 128. Защитник - это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

Защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

В качестве защитника выступают - адвокаты. Статья 47 УПК РФ указывает, что помощник адвоката не может быть защитником.

Адвокат - член коллегии адвокатов допускается к участию в деле на основании ордера выданного юридической консультацией и необходима копия лицензии. Представители профсоюзов и других общественных объединений выступают в суде в качестве общественных защитников. Близкие родственники, законные представители и другие лица участвуют в деле на основании решения судьи или постановления судьи.

Защитник допускается к участию в деле по всем делам с момента предъявления обвинения, в случае задержания или избрание меры пресечения (заключение под стражу) - с момента составления протокола о задержании или постановления о применении меры пресечения.

Ст. 49 устанавливает случаи обязательного участия защитника при производстве дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства. Если по делу, в котором участие защитника обязательно, а защитник не приглашен следователь, прокурор, или суд обязаны обеспечить участие защитника в деле. Обвиняемый должен быть обеспечен юридической помощью т.к. это демонстрирует охранение процесса обвинения от любых возможных подозрений в пристрастности и необъективности.

Обвиняемый вправе в любой момент производства отказаться от защитника.

Процессуальное положение адвоката в уголовном судопроизводстве определяется его статусом защитника обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) или представителя потерпевшего (частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, свидетеля).

В соответствии с ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле защитник имеет следующие права.

1. Право иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания.

2. Право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.

3. Право привлекать специалиста.

4. Право присутствовать при предъявлении обвинения.

В действующем УПК данное право детализируется тем, что ч. 2 ст. 172 УПК устанавливает, что при извещении лица о дне предъявления обвинения следователь одновременно разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении участия защитника в порядке ст. 50 УПК.

5. Право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (ред. от 30.12.2008) // Российская газета. - 1993. - № 237; 2008. - № 267.

По действующему законодательству разрешения следователя на участие в этих следственных действиях не требуется. Это представляется правильным, так как для обеспечения объективного расследования по делу необходимо, чтобы как можно меньше вопросов зависело от собственного усмотрения соответствующих должностных лиц.

6. Право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

Ряд указанных материалов предоставляется защитнику для ознакомления при его допуске к участию в деле. Действующий УПК предусматривает вручение копий ряда документов обвиняемому (подозреваемому, подсудимому).

Одной из тактических рекомендаций для адвокатов-защитников является ведение "адвокатского производства", к которому должны приобщаться копии постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания, постановления о заключении под стражу.

7. Право знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

По окончании предварительного расследования защитник (как и представляемое им лицо) получает право знакомиться со всеми материалами дела (в порядке ст. 217 УПК).

При этом для обеспечения права обвиняемого на защиту УПК предполагает совместное ознакомление, допуская раздельный порядок ознакомления только по ходатайству обвиняемого и защитника. На данном этапе обвиняемый и защитник уравнены в правах (так, оба участника процесса могут повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, выписывать любые сведения в любом объеме, снимать копии с документов). Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч.2 / Под общ. ред. И.Л. Трунова. - М., 2007.

Ограничения предусмотрены для защитника и обвиняемого в части снятия копий с документов и выписок из материалов уголовного дела, которые содержат сведения, составляющие государственную и иную охраняемую законом тайну. Эти копии и выписки хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и защитнику во время судебного разбирательства (ч. 2 ст. 217 УПК).

8. Право заявлять ходатайства и отводы.

Ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу, причем как в устной, так и в письменной форме. Срок для разрешения ходатайств в соответствии со ст. 121 УПК не должен превышать трех суток. Баранов Д.П., Смоленкский М.Б. Адвокатское право (адвокатская деятельность и адвокатура в России). - М., 2008. На стадии предварительного расследования, например, установлены правила об обязательности рассмотрения каждого ходатайства, заявленного по уголовному делу (ст. 159 УПК). При этом существует круг вопросов, ходатайства по которым подлежат удовлетворению во всех случаях: допрос свидетелей, производство судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует лицо, имеют значение для уголовного дела.

9. Право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.

10. Право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

11. Право использовать иные средства и способы защиты.

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат, оказывая юридическую помощь, выступает в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях. В этой законодательной формулировке ключевым словом, позволяющим определить, является защитник представителем или нет, выступает союз "или". Он является пояснительным и употребляется для соединения разных названий одного понятия. Таким образом, поскольку о представителе и о защитнике можно и должно говорить как о разных названиях (явлениях) одного понятия - адвокат, следовательно, законодатель вкладывает в каждое из них различный смысл и значение. Ни УПК РФ, ни Закон об адвокатуре не отождествляют, а различают понятия защитника и представителя. Игнатов С.Д. Адвокатура как институт гражданского общества: концептуальная основа ее организации // Вестник Удмуртского государственного университета. - 2006. - № 6. - С. 213-225.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК). Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (ч. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Согласно ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 55 УПК РФ представителями потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя и гражданского ответчика могут быть адвокаты; представителями гражданского истца и гражданского ответчика, являющимися юридическими лицами, - также иные лица, полномочные представлять их интересы в соответствии с ГК РФ. Сосредоточим внимание на представительстве интересов граждан. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец. По определению суда или постановлению судьи, прокурора, следователя, дознавателя в качестве представителя гражданского ответчика может выступать один из его близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует гражданский ответчик.

Из этих положений вытекает, что представителем частного обвинителя может быть адвокат. Представителем гражданского истца - физического лица - адвокат, а если дело подсудно мировому судье, то и иное лицо, но только на основании постановления мирового судьи. Представителем гражданского ответчика - физического лица может быть адвокат, а также иное лицо, если оно допущено к участию в деле на основании определения суда или постановления судьи, прокурора, следователя и дознавателя. Таким образом, представителем гражданского ответчика - физического лица может быть "иное лицо" (не являющееся адвокатом), даже если дело подсудно районному суду или суду республики, края, области, автономного округа, автономной области, города федерального значения.

Столь узкий круг лиц, которые могут быть представителями в уголовном процессе, и различный подход законодателя к регулированию этого вопроса в отношении представителей различных участников уголовного судопроизводства приводит к выводу о том, что соответствующими нормами УПК РФ нарушается право граждан на выбор представителя. Однако стоит отметить и то, что законодатель пошел по пути увеличения гарантий по обеспечению права граждан на квалифицированную юридическую помощь, обозначив в качестве лиц, имеющих право быть представителями в уголовном судопроизводстве, прежде всего адвокатов.

О допуске для участия в уголовном деле представителя (законного представителя) потерпевшего следователь, дознаватель выносит соответствующее постановление. Постановление объявляется лицу, представляющему интересы потерпевшего; при этом ему разъясняются права, предусмотренные ст. 42 и 45 УПК РФ. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

Часть 2 ст. 45 УПК РФ устанавливает правило об обязательном участии в уголовном деле законного представителя (если потерпевший является несовершеннолетним) или представителя потерпевшего (если он по своему физическому или психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы).

В качестве законных представителей потерпевшего для участия в уголовном деле могут быть допущены родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится потерпевший, органы опеки и попечительства (п. 12 ст. 5 УПК РФ).

Следует отметить, что участие в уголовном судопроизводстве законного представителя потерпевшего не препятствует возможности допроса этого лица в качестве свидетеля, поскольку это не указано в числе обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 56 УПК РФ, исключающих допрос лица в качестве свидетеля.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом. Суд, прокурор, следователь, дознаватель направляют письмо (телеграмму, телефонограмму) в близлежащее подразделение коллегии адвокатов, руководитель которого выделяет дежурного или не занятого в данный момент адвоката для защиты подозреваемого, обвиняемого, поскольку "адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда" (п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Отказ адвоката от принятой на себя защиты не может быть объяснен какой-либо причиной, например, тем, что он считает вину обвиняемого доказанной, хотя тот вину не признает. Отказ от продолжения принятой защиты недопустим, так как он лишает обвиняемого важного права - иметь избранного им или назначенного ему защитника, который, по мнению обвиняемого, достаточно квалифицирован для осуществления его защиты от предъявленного обвинения. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // Российская газета. - 2002. - № 137; 2009. - № 133.Адвокат, не имея права отказаться от принятой защиты, должен избрать такую линию защиты, которая бы соответствовала позиции обвиняемого и максимально ограждала его от необоснованного осуждения. Закрепленное в законе правило глубоко гуманистично по своей природе и не позволяет нарушить принцип состязательности и равноправия сторон (ст. 15 УПК). Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

Однако из всех лиц, которые могут выступать в качестве защитников, рассматриваемый запрет касается только адвокатов, поскольку они являются профессиональными защитниками, и именно в их лице государство гарантирует обвиняемому конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

В контексте п. 2 ч. 3 статьи 56 УПК РФ законодатель «участие в производстве по уголовному делу» рассматривает как одну из форм оказания юридической помощи. Поэтому имеется в виду не только адвокат, участвовавший или участвующий по данному делу в качестве защитника подозреваемого или обвиняемого, но и адвокат, оказывавший иные формы юридической помощи: дачу советов; составление документов в интересах лиц, участвующих по данному делу; участие по данному делу в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика; оказание юридической помощи свидетелю, вместе с которым адвокат вправе явиться на допрос и присутствовать при его проведении. Кроме того, он может получить определенную информацию даже не в связи с оказанием помощи, а только ввиду обращения за помощью.

Положение, содержащееся в ст. 48 Конституции, предусматривает право свидетеля в случае, если ему необходима юридическая помощь, являться на допрос со своим адвокатом. Участие адвоката на стороне свидетеля ограничивается его присутствием и наблюдением за соблюдением прав и законных интересов свидетеля при его допросе. Адвокат не вправе задавать вопросы и комментировать ответы свидетеля, однако вправе делать заявления, которые подлежат обязательному занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК). адвокат уголовный полномочие защита

При наличии достаточных данных об угрозе причинения вреда правам и законным интересам свидетеля, а также его родственникам или близким он имеет право ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ст. 11 УПК (изъятие сведений о защищаемом лице из материалов уголовного дела с указанием псевдонима; контроль и запись телефонных переговоров этих лиц; опознание в условиях, исключающих наблюдение опознающего опознаваемым; рассмотрение дела в закрытом судебном заседании; допрос в суде при условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства). Декларация прав и свобод человека и гражданина, принятая Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. // Ведомости РФ. - 1991. - № 52. - Ст. 1865. Основанием для применения дополнительных мер безопасности является наличие сведений о возможности угрозы свидетелю или иным участникам процесса со стороны лица, в отношении которого решается вопрос о применении меры пресечения (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК). УПК устанавливает характер угрозы более определенно, чем уголовный закон. В ст. 309 УК состав преступления связывается с точно перечисленными видами посягательства - шантажом, с угрозой убийства, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества свидетеля, потерпевшего, эксперта или их близких. Следовательно, другой способ воздействия, не подпадающий под перечень видов угрозы в диспозиции ч. 1 ст. 309 УК, не влечет уголовной ответственности.

1.2 Задачи адвоката в уголовном процессе

В самом общем виде задачи адвоката в уголовном судопроизводстве неразрывно связаны с назначением уголовного судопроизводства. Таковое согласно ч. 1 ст. 6 УПК РФ состоит в:

защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Совершенно очевидно, что применительно к первому пункту первоочередной задачей адвоката является обеспечение, насколько это возможно, ущемленному преступлением человеку восстановление его нарушенных прав в процессе уголовного судопроизводства. Значимость указанной задачи обусловлена тем обстоятельством, что вопреки задекларированному назначению уголовного судопроизводства, на деле во многих процессуальных аспектах потерпевший находится в неравном положении с подозреваемым, обвиняемым и подсудимым, что фактически превращает его во второстепенного участника уголовного процесса. Тем самым можно утверждать, что неполно реализуются уголовно-судопроизводственные принципы равенства сторон и состязательности в уголовном процессе, и в задачи адвоката входит исправление этого несоответствия.

Главнейшая задача адвоката как защитника в уголовном судопроизводстве состоит в том, что защитник в уголовном судопроизводстве обязан защищать права и законные интересы подзащитных, привлекаемых к уголовной ответственности во всех стадиях уголовного процесса. Принципиально важным в реализации данной задачи является необходимость осуществлять квалифицированную защиту, поскольку только в этом случае можно достичь наиболее благоприятного результата для своего подзащитного. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

1.3 Право на защиту

Неотъемлемым правом лица, подвергшегося уголовному преследованию, является право на защиту. Оно может быть реализовано подозреваемым и обвиняемым как непосредственно самими, так и через суд, а также с помощью защитника и (или) законного представителя.

Защита осуществляется путем дачи показаний, представления доказательств, обращения с заявлениями и ходатайствами, обжалования действий и решений органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование.

По уголовно-процессуальному закону органы и должностные лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, обязаны обеспечивать осуществление подозреваемым и обвиняемым права на защиту путем: разъяснения им их прав и обязанностей; удовлетворения ходатайств об истребовании доказательств, могущих иметь значение для дела; предоставления возможности знакомиться по окончании предварительного следствия и дознания со всеми материалами уголовного дела; обеспечения участия в деле защитника и т.д. Аналогичные обязанности возлагаются и на суд.

Невыполнение этими органами возложенных на них обязанностей по обеспечению права на защиту является нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену приговора.

Статья 48 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому обвиняемому право на квалифицированную юридическую помощь адвоката (защитника). Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (ред. от 30.12.2008) // Российская газета. - 1993. - № 237; 2008. - № 267.

В ходе дознания и предварительного следствия защитником может быть только лицо, которое в установленном порядке получило статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. На стадии судебного разбирательства, помимо адвоката, к участию в процессе в качестве защитника по решению суда (судьи) могут быть допущены иные лица из числа близких родственников подсудимого, сослуживцев или знакомых, юристов, не имеющих статус адвоката. Те же лица, допущенные постановлением мирового судьи при рассмотрении уголовных дел, вправе выступать самостоятельно, при отсутствии адвоката.

Действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает допуск защитника с момента фактического задержания подозреваемого.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. При этом суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны принять меры, обеспечивающие подозреваемому (обвиняемому) возможность пригласить защитника (защитников) по своему выбору. Количество защитников, которых может пригласить подозреваемый (обвиняемый), законом не ограничено. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (ред. от 30.12.2008) // Российская газета. - 1993. - № 237; 2008. - № 267.

В тех случаях, когда сам подозреваемый или обвиняемый по тем или иным причинам не может пригласить защитника, но и не отказывается от юридической помощи, суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны обеспечить участие в деле защитника из числа адвокатов.

Несмотря на то, что иметь защитника - это право подозреваемого (обвиняемого), законом (ст. 51 УПК РФ) предусмотрены ситуации, когда участие защитника по уголовному делу является обязательным. В таких случаях, если защитник не приглашен управомоченным лицом, его участие в процессе обеспечивают дознаватель, следователь, прокурор или суд, для которых отказ подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) от защитника не является обязательным.

Закон не предоставляет адвокату права отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого. Исключением из этого правила является запрет для защитника осуществлять в уголовном деле защиту сразу нескольких лиц, если между их интересами имеются противоречия. Как правило, такие противоречия связаны с занимаемыми участниками процесса по делу позициями, когда одно лицо изобличает своими показаниями другое либо иным способом затрагивает его интересы.

Несмотря на определенную процессуальную самостоятельность защитника, его позиция не может противоречить позиции лица, интересы которого он представляет.

Законом предусмотрена возможность замены приглашенного защитника в случае его неявки для производства процессуальных действий или в судебное заседание.

В случаях, когда адвокат привлекается к участию в деле по назначению дознавателя, следователя прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета, однако, в соответствии со ст. 132 УПК РФ, такие расходы могут быть взысканы с осужденного по приговору суда как процессуальные издержки.

Глава 2. Стратегические принципы участия адвоката-защитника в уголовном процессе

2.1 Стратегические принципы участия адвоката-защитника

Основные стратегические принципы защиты, т. е. основополагающие начала, на которых строится профессиональная защита по уголовным делам, можно сформулировать следующим образом:

1. Стратегия защиты избирается совместно адвокатом и его доверителем, при этом решающее значение имеет мнение доверителя.

2. Оптимальная стратегия защитительной деятельности должна быть выработана в наиболее ранний срок с момента начала осуществления уголовного преследования в отношении подзащитного и последовательно поддерживаться на протяжении всего хода уголовного процесса.

3. Стратегия защиты должна быть основана на оптимальной совокупности следующих взаимосвязанных элементов: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации), определение защитительной ситуации и позиции по делу.

4. Стратегия защиты должна основываться на заранее обдуманном и согласованном оптимальном сочетании активных действий и выжидания.

5. Стратегия защиты должна основываться на аксиоматических принципах деятельности защитника.

6. Стратегия защиты должна быть направлена на осуществление эффективной деятельности адвоката-защитника.

Стратегия профессиональной защиты в уголовном процессе - это обусловливающая тактику участия профессионального защитника в процессуальных действиях и процессе доказывания позиция по делу, основанная на оценке его обстоятельств, поставленной цели и намеченных способах ее достижения. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

Стратегия построения защиты, как нам представляется, основывается на следующих составных элементах: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определении защитительной ситуации, позиции по делу. Все эти элементы взаимосвязаны и взаимообусловлены, что свидетельствует о необходимости их совокупного анализа при выработке стратегии защиты по конкретному уголовному делу. Игнатов С.Д. Адвокатура как институт гражданского общества: концептуальная основа ее организации // Вестник Удмуртского государственного университета. - 2006. - № 6. - С. 213-225.

Наряду с этим отметим, что стратегия защиты должна основываться также на ее аксиоматических принципах, быть направлена на эффективную деятельность профессионального защитника.

2.2 Виды позиций по делу и их краткая характеристика

1. Позиция невиновности. Данная позиция означает, что подзащитный не признает себя виновным ни в одном преступном деянии, в которых он подозревается (обвиняется). Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в отсутствии состава преступления, отсутствии события преступления, недоказанной причастности к совершению преступления, доказанной непричастности к совершению преступления.

2. Позиция частичной виновности. Данная позиция может быть занята стороной защиты как при полном, так и при частичном признании подзащитным своей вины. Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в оспаривании объема обвинения (например, количества эпизодов преступной деятельности), оспаривании правильности квалификации действий, оспаривании юридически значимых фактов.

Очевидно, что отстаивание второй, а тем более первой позиции должно сопровождаться в основном активными действиями адвоката, носящими характер законного противодействия уголовному преследованию его подзащитного.

Отметим также, что применительно к выбору первой или второй позиции повышенную значимость приобретает выявление и использование адвокатом-защитником криминалистических ошибок и процессуальных нарушений, допускаемых следователями при производстве предварительного расследования уголовного дела, а также судьями -в ходе судебного рассмотрения уголовного дела.

В теории уголовного процесса традиционно выделяют следующие виды следственных и судебных ошибок: ошибки, выразившиеся в односторонности и неполноте исследования обстоятельств дела; ошибки, выразившиеся в существенном нарушении уголовно-процессуального закона; ошибки, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона.

Нам представляется, что указанные выше ошибки стыдливо именуются в юридической литературе таковыми лишь при рассмотрении деятельности следователя, реже - суда. На наш взгляд, т. е. с позиции адвоката-защитника, эти «ошибки» правильнее будет именовать нарушениями норм УК РФ и УПК РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде необходимости применения процессуальных санкций за неумышленное, а тем более умышленное их допущение. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

3. Позиция полной виновности. В случае если все версии о невиновнос­ти или частичной виновности стороной защиты были проверены, оценены и признаны несостоятельными, а признание подзащитным своей вины и правильность квалификации не вызыва­ет сомнения, сторона защиты, как правило, приходит к выбору позиции полной виновности.

Юридическая конструкция данной позиции может выражаться как в полном согласии с предъявленным обвинением, так и в оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ), оспаривании наличия у лица корыстных побуждений, хулиганских побуждений, прямого умысла, формы вины и т. п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ), установлении и доказывании наличия смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61, 64 УК РФ), оценке данных о личности обвиняемого, оценке поведения и личности потерпевшего, подготовке к рассмотрению уголовного дела в «особом порядке», предусмотренном ст. 314-317 УПК РФ, в том числе и посредством переквалификации преступных действий подзащитного.

Очевидно, что при выборе стороной защиты позиции полной виновности адвокату не следует проявлять пассивность на предварительном следствии, т. к. он должен проанализировать ситуацию, выявить предполагаемое наличие смягчающих обстоятельств, а затем приложить все усилия для их процессуального закрепления и использования в интересах своего подзащитного.

Исследование адвокатом явки с повинной, раскаяния, активной помощи следствию и других смягчающих обстоятельств предполагает активную работу по многим направлениям, в том числе установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответственного желания подзащитного или вынужденным. Если хронологически явка с повинной предшествует другим следственным действиям, особенно первоначальным, то правомерным для адвоката является предположение, т. е. защитительная версия, о том, что последующие процессуальные действия и участие в них подзащитного в определенной мере оказались формами проявления активного способствования раскрытию преступления. Также отметим, что при выборе позиции полного признания вины адвокату следует осуществлять активную деятельность по опровержению или нейтрализации отягчающих обстоятельств.

4. Позиция молчания. Данная позиция характеризуется тем, что подзащитный никак не выражает своего отношения к подозрению и обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Данная позиция может быть промежуточной, в случаях, когда сторона защиты не располагает необходимыми данными для обоснованного принятия одной из трех вышеописанных позиций, либо и характер постоянной.

Безусловным достоинством данной позиции является то, что подзащитный не навредит себе своими показаниями, не будет участвовать в следственных действиях, направленных на установление и закрепление доказательств обвинения. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.Отрицательным моментом данной позиции является то, что показания обвиняемого являются важным средством защиты от подозрения или обвинения, а отказ дачи показаний влечет невозможность использования этого средства защиты. Кроме того, отказ от дачи показаний, как правило, истолковывается следователем, прокурором и судом как показатель виновности подозреваемого. Это обстоятельство делает описываемую позицию крайне невыгодной в случае ее использования как основной позиции.

Оценка той или иной позиции должна вестись по следующим параметрам:

- убедительность (неубедительность);

- логичность (нелогичность);

- последовательность (непоследовательность);

- противоречивость (непротиворечивость);

- соответствие здравому смыслу (несоответствие здравому смыслу);

- соответствие доказательствам (несоответствие доказательствам).

Следует также отметить, что при формировании позиции защиты по групповым делам нельзя забывать еще об одном основополагающем принципе адвокатуры - не создавать «коллизии», т. е. противоречия между участниками группового дела.

Рассматривая интересующую нас проблему, нельзя обойти вниманием то, что, согласно пп. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об Адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - ФЗ «Об адвокатуре»), адвокат-защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного. Это правило, разумеется, накладывает свой отпечаток на формирование позиции по делу. При этом адвокат, как правило, имеет возможность убедить подзащитного в ошибочности его позиции, исходя из достаточности доказательств его вины, убедительности выбранной версии и т. п., но в любом случае при выборе позиции по делу решающее слово принадлежит доверителю. Иная позиция противоречила бы ФЗ «Об адвокатуре» и Кодексу профессиональной этики адвоката.

Очевидно, что позиция защитника и позиция защиты не являются жесткими конструкциями и формируются на протяжении всего предварительного расследования, а затем, разумеется, если уголовное дело будет направлено в суд, и судебного разбирательства, однако очевидно и то, что чем раньше будет выбрана оптимальная стратегия деятельности стороны защиты, тем больше вероятность того, что сторона защиты достигнет целей, которые она ставит перед собой.

Коррекция позиции защиты в некоторых случаях неизбежна, однако чем она менее масштабна, тем лучше для подзащитного. Этот тезис подтверждает и большинство опрошенных нами представителей стороны обвинения и судей. Так, 80 % следователей и 95 % судей согласились с тезисом о том, что случаи кардинальной смены защитительной позиции они воспринимают как свидетельство виновности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Еще одним важным звеном стратегии профессиональной защиты по уголовным делам является оптимальное сочетание активных действий профессионального защитника и выжидания.

Очевидно, что действия адвоката или воздержание от совершения каких-либо действий должно быть своевременным, эффективным, направленным на достижение стратегических целей защиты, соответствовать следственной (судебной) ситуации, не должно идти во вред интересам защиты.

Принятое профессиональным защитником тактическое решение о невмешательстве в развитие следственной (судебной) ситуации, на наш взгляд, не должно заключаться в пассивном ожидании, поскольку в процессе выжидания необходимо предпринимать меры по контролю за развитием ситуации путем слежения за ней и быть готовым принять меры соответствующего воздействия на ситуацию, если она вопреки прогнозу станет изменяться в неблагоприятную сторону.

Так, длительное незаявление принципиально значимого, законного и обоснованного для защиты ходатайства, например о прекращении уголовного дела, может повлечь направление уголовного дела в суд, что негативно скажется на интересах доверителя, т. к. в отношении него будет продолжаться осуществление уголовного преследования. Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч.2 / Под общ. ред. И.Л. Трунова. - М., 2007.

Очевидно, что решение вопроса о заявлении либо о не заявлении ходатайства должно осуществляться в зависимости от наличия или отсутствия возможности извлечь из этого определенную пользу для стороны защиты, которая, в свою очередь, оценивается исходя из стратегического направления деятельности стороны защиты в конкретном уголовном деле.

Отметим также, что, по нашему мнению, защитник вправе умолчать о ставших ему известных фактах, которые в той или иной степени могут повлиять на ответственность его подзащитного, т. е. защитник не должен искажать факты, но может умолчать об их наличии.

Далее следует привести ряд ценных положений, которые также обладают свойствами стратегических принципов защиты по уголовным делам. Нам представляется, что эти положения следует именовать аксиоматическими принципами деятельности защитника и указать на безусловную необходимость их учета при формировании стратегических направлений защиты по конкретному уголовному делу. Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч.2 / Под общ. ред. И.Л. Трунова. - М., 2007.

- 1. Деятельность защитника ни в коем случае не должна усугублять положение подзащитного относительно предъявленного ему обвинения (возникшего подозрения) в совершении преступления и его обоснованности; как минимум она должна быть по отношению к этим параметрам нейтральна.

- 2. Защитник должен отстаивать все не противоречащие закону интересы подзащитного.

- 3. Деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего.

- 4. Деятельность защитника по уголовному делу должна максимально обеспечить непривлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и исключающих или смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

- 5. Деятельность защитника должна основываться на минимизации тактического риска при принятии тактически значимых решений и совершении соответствующих действий в целях обеспечения максимально гарантированного, субъективно и объективно выгодного результата защитной деятельности.

- 6. Доказательства, противоречащие версии подзащитного, сомнительны либо могут быть интерпретированы иначе, чем так, как они используются стороной обвинения либо судом в обвинительном приговоре.

- 7. Лучшая защита - это защита законом.

- 8. Адвокат обязан при осуществлении защиты широко и активно использовать специальные познания.

- 9. Тактика профессиональной защиты от уголовного преследования - деятельность ситуационная, вариантная.

- 10. Недопустимо разглашение сведений, составляющих предмет адвокатской тайны.

- 11. Средства профессиональной защиты от уголовного преследования должны быть допустимыми.

Отметим, что термин «эффективность» происходит от слова «эффект», означающего результат, следствие каких-либо причин, действий. Нам представляется, что современное представление об эффективности деятельности адвоката-защитника должно основываться на оценке достижения в ее результате целей, для достижения которых она осуществляется. Баранов Д.П., Смоленкский М.Б. Адвокатское право (адвокатская деятельность и адвокатура в России). - М., 2008.

Количественными показателями эффективности деятельности адвоката-защитника являются:

- активность участия адвокатов на предварительном следствии и в суде;

- полнота и целенаправленность использования адвокатами прав на всех стадиях уголовного процесса;

- соотношение заявленных адвокатами ходатайств и удовлетворенных ходатайств следователем и судом;

- влияние позиции адвокатов на выводы и решения следователя;

- соотношение поданных адвокатами жалоб на действия следователя с жалобами, признанными обоснованными и удовлетворенными;

- соотношение позиции адвокатов с решениями суда;

- соотношение поданных адвокатом жалоб на судебные решения с количеством расхождений их позиции с приговором;

- соотношение рассмотренных и удовлетворенных жалоб на стадии судебного рассмотрения дел по II инстанции и в порядке надзора.

Данные количественные показатели, определяются путем математических подсчетов, выполненных на основе изучения 1000 уголовных дел и установления процентного соотношения различных обстоятельств.

Наряду с этим, по нашему мнению, эффективность деятельности адвоката-защитника не следует определять лишь количественными показателями - должны существовать и качественные показатели оценки этой деятельности. Следует согласиться с тем, что количественные показатели эффективности деятельности адвоката-защитника могут использоваться лишь для массового изучения уголовных дел, а качественное их изучение допустимо на основе метода экспертных оценок.

Нам представляется, что качественные показатели применительно к оценке деятельности адвоката-защитника по конкретному уголовному делу гораздо важнее отдельно взятых количественных. Баранов Д.П., Смоленкский М.Б. Адвокатское право (адвокатская деятельность и адвокатура в России). - М., 2008.

Так, например, по уголовному делу о разбойном нападении на стадии предварительного расследования адвокат заявил ходатайство о допросе свидетеля, о проведении дополнительной экспертизы, о проведении очной ставки, каждое из которых было удовлетворено, на следствии были удовлетворены еще несколько ходатайств адвоката, а затем адвокат заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования его подзащитного, которое удовлетворено не было. Затем уголовное дело было направлено в суд и подзащитный был признан виновным. В другом уголовном деле единственным письменным ходатайством адвоката, заявленном при ознакомлении с материалами уголовного дела, которое вследствие его обоснованности было удовлетворено, явилось ходатайство о прекращении уголовного преследования.

2.3 Полномочия адвоката-защитника в уголовном процессе

Адвокат в уголовном процессе наделяется статусом защитника и в силу части 5 статьи 53 УПК с момента допуска в дело Закон наделяет его определенными правами. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 29.12.2009) // Российская газета. - 2001. - № 249; 2009. - № 255.

1.Адвокат имеет право с подзащитным (подозреваемым, обвиняемым) свидание. Закон разрешает адвокату свидание с подзащитным неограниченное по продолжительности времени.

2.Адвокат имеет право собирать доказательства по уголовному делу. Статья 73 УПК устанавливает круг обстоятельств, которые необходимо доказать по расследуемому уголовному делу.

Это - место и время совершения преступления, вина, личность преступника, а так же смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Часть 1 ст. 74 УПК указывает на основании, каких сведений обвинение устанавливает наличие либо отсутствие преступления. Главный критерий принятия законного процессуального решения это допустимость доказательства.

Что значить «допустимость доказательства»? Это, что все доказательства по уголовному делу должны быть получены «субъектом», имеющим на это процессуальное право, с соблюдением законных источников получения доказательств и фиксации. Статья 50 Конституции РФ не допускает получение, использование доказательств с нарушением закона.