Судебный прецедент

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.

Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.

Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.

2. решения какого органа являются обязательным прецедентом для всех судов в Англии

Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов

3.Какие виды прецедентов существуют в США

В результате этого в США образовалось федеральное прецедентное право и прецедентное право штатов.

Еще в период существования СССР гражданка В. вступила в брак с гражданином П. Брак был зарегистрирован в г. Харькове, где супруги и проживали. После распада СССР В. является гражданкой Украины, а П. - российским гражданином. Во время военного конфликта в Абхазии П. пропал без вести. Гражданка В. и ее дети хотят признать П. умершим.

В учреждение какого государства им следует обратиться? Какое право подлежит применению?

Судебный прецедент является основным источником англосаксонской правовой системы, в которой принято различать группу английского права, а также, связанную с ним по своему происхождению, права США.

Общее право возникло после нормандского завоевания, когда в 1066 году Англия была захвачена нормандским герцогом Вильгельмом Завоевателем. Именно с этого периода начинается процесс централизации государства, который первоначально был направлен на создание единой системы правления на территории всей Англии, а впоследствии и образования права общего для всего государства.

Более трех столетий понадобилось королевским судам для того, чтобы установить господствующее положение над местными судами. Итогом данного противостояния явилось создание постоянных королевских судов, которые действовали по всей стране.

Английские судьи при рассмотрении дел следовали своим предыдущим решениям. Для изучения сложившейся практики решения судов объединялись в сборники, первый из которых появился в 1292 году. Таким образом, с появлением судов общего права и началом их деятельности на территории всей Англии регулятором общественных отношений становится судебный прецедент. При всех положительных чертах по сравнению с правом, существовавшим до нормандского завоевания, общее право имело и недостатки, среди которых можно выделить медлительность, дороговизну судебной процедуры, устарелые методы доказывания и полную зависимость материального права от процесса.

В связи с этим в Англии в противовес общему праву в XIV веке возникает право справедливости, которое создается судом канцлера. В этот суд обращались частные лица, не имевшие возможности добиться решения в судах общего права или неудовлетворенные вынесенным решением. При рассмотрении дел он руководствовался не нормами общего права, а "справедливостью", поскольку он не считал себя связанным ими. Сулл канцлера стал разрешать те дела, по которым нормы общего права отсутствовали либо предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправедливые. Начиная с XIV века появляются общие принципы "справедливости", которые закрепляются прецедентами.

В виду того, что право справедливости дополняло общее право и исправляло его слабые стороны, суд канцлера вступал в конфликты с судами общего права. В начале XVII века результатом противостояния между двумя судами явился компромисс, согласно которому канцлерский суд стал осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости. С середины XVII века канцлеры начинают решать дела на основании прецедентов, а решения суда канцлера как решения судов общего права начинают регулярно публиковаться. Параллельное существование судов общего права и канцлерских судов было ликвидировано в ходе судебной реформы XIX века, в результате чего канцлерские суды были слиты с судами общего права.

Окончательному установлению принципа прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. Результатом реформ стало создание развитой системы судов, определены высшие суды, создававшие своими решениями прецеденты. В работе отмечено, что созданная в результате реформ централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, укреплению обязанности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих.

Именно судебной реформой было установлено правило о регулярных публикациях судебных отчетов, в которых приводились прецеденты, принятые высшими судебными инстанциями.

Становлению и дальнейшему развитию судебного прецедента как одного из основных источников английского права способствовал ряд условий, таких как: профессионализм судейского корпуса, централизация судебных органов и регулярные публикации судебных отчетов.

Развитие американского прецедентного права обладало рядом специфических особенностей. Изначально основу правовой системы составляли законы, ибо в отличие от Англии здесь не было этапа, когда право формировалось только решениями судов. Огромное значение для дальнейшего развития правовой системы имело принятие Конституции, имеющей прямое действие и толкованием которой занимался и продолжает заниматься Верховный Суд США, влияя тем самым на ее содержание.

Правило прецедента, обязывающее судей следовать нормам, вытекающим из ранее вынесенных другими судьями решений по аналогичным делам, существует и в США. Однако в Америке данное правило осложнено тем обстоятельством, что государство имеет федеративную структуру. В результате этого в США образовалось федеральное прецедентное право и прецедентное право штатов.

Особую роль в развитии принципа прецедента играет Верховный Суд США, от позиции которого зависит содержание прецедентного права, обязательное как для федеральных судов, так и для судов штатов. Обязанность Верховного суда следовать своим собственным решениям или решениям судов равной инстанции имеет весьма условное значение, поскольку при разрешении конфликтов судьи Верховного суда считают себя обязанными следовать федеральной Конституции, а не предшествующей судебной практике по ее толкованию. Когда суд не устраивает существующий прецедент, он оправдывает свой отход от него верховенством Конституции. прецедент инстанция судебный императивность

Характеризуя американское право в целом и роль прецедента в нем, автор отмечает специфику правовой системы штата Луизиана, который характеризуется смешанной правовой системой, включающей элементы, как прецедентного, так и статутного права, используемого в других государствах мира, что несвойственно для американского континента.

Автор отметил, что судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря на это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.

Во втором параграфе "Понятие, структура и виды судебного прецедента" рассматривается общая характеристика, структура, правило применения прецедента, виды судебного прецедента, его взаимоотношение с законом, а также действие во времени и пространстве.

Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.

Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, выделяют ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создается только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.

Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент -это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

Преимущества и недостатки судебного прецедента. К числу первых относятся гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.

Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.

Основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:

1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;

3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.

Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До середины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.

Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidendi -суть правового решения и obiter dictum -доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.

С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного ,решения устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.

Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.

Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.

Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.

Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:

Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.

Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.

В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце XIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.

Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решений. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.

Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.

Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины XIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.

Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.

Отмечают, что взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).

Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.

Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.

Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.

Относительно действия судебного прецедента в пространстве в работе отмечается, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.

Вторая глава "Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи" включает в себя три параграфа.

В первом параграфе "Использование судебного прецедента в качестве источника права в странах континентальной Европы" изучается положение судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи, а также рассматривается процесс создания и действия судебного прецедента на примере Германии.

Семья континентального права охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии. Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон, разрабатываемый и принимаемый высшим представительным органом государства.

На протяжении многих лет отношение к судебному прецеденту в странах континентальной Европы, его роли и месту в правовой системе не было однозначным. Исторически сложилось, что ряд государств европейского континента признавали прецедент в качестве источника права, а другая часть отрицала его действие.

В последнее время на "континенте" стала постепенно признаваться нормотворческая роль судебной практики. Среди факторов, способствующих изменению роли судебного прецедента в континентальном праве, автор отмечает существование важных областей права, которые в силу различных причин не имеют правового регулирования, а также значительное отставание законодательства от общественных отношений, которые достаточно быстро меняются и в результате чего образуются целые пласты общественных отношений, урегулированные "устаревшими" нормативными актами.

Часть стран (Испания, Швейцария) признают судебный прецедент в качестве источника права и соответственно закрепляют в законодательном порядке его нормативный характер. Другая же часть государств относится к прецеденту нейтрально (Италия) либо негативно (Франция), т.е. запрещая судам осуществлять правотворческую деятельность. Но, несмотря на это, в этих государствах на практике судебный прецедент является вспомогательным источником права.

Судебные решения, выносимые высшими судебными органами, официально публикуются в сборниках судебной практики и год от года их количество увеличивается, и что более важно происходит их совершенствование.

На протяжении своего существования германская правовая система по-разному относилась к решениям высших судебных органов, на одних этапах своего развития признавала за ними силу источника права, на других полностью отрицала. Последние столетия немецкое право развивалось в форме законодательных актов. Однако в XX веке в Германии появляется и активно развивается концепция "судейского права", предметом которой является правотворческая роль судьи.

Послевоенная Конституция Германии 1949 года, а также законы о судьях сохранили принцип подчинения судей закону. Концепция "судейского права" продолжает действовать и в настоящее время благодаря ряду способствующих этому факторов, а именно: увеличению количества юрисдикции и частому изменению законодательства высшими судебными инстанциями.

В работе подчеркивается, что в Германии, за исключением конституционной юрисдикции, отсутствует система обязательного прецедента. Лишь решения Федерального Конституционного Суда являются формально связующими и не представляют возможности отхода от них. Решения Федерального Конституционного Суда решения связывают все другие суды, а также законодательные и исполнительные органы власти. Любое решение о конституционности какого-либо закона само приобретает силу закона и подлежит опубликованию в официальном вестнике.

Судебные прецеденты иных высших федеральных судов Германии формально не являются связующими. Однако на практике в настоящее время нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих судов вследствие их убеждающей силы.

В законодательстве Германии предусмотрены нормы, которые регулируют процедуру отхода от прецедентов вышестоящих судов.

В случае отхода от прецедента, суд в своем решении должен предоставить доказательства того, что он в первую очередь руководствуется не судебным прецедентом, а законом, интерпретируя и применяя его норму более правильным образом. Весомым аргументом в таких случаях является доказательство того, что новое решение содержит в себе большие гарантии правового единообразия и правовой определенности в разрешении юридического спора. Проанализировав процедуры отхода от судебного прецедента, сделан вывод, что в Германии к прецеденту в первую очередь относятся как к средству обеспечения единства и согласованности в управлении правовой системой. Суды рассматривают прецедент как источник права только в совокупности с законодательством. Судебный прецедент достаточно часто используется для уяснения нормы закона путем ее толкования, которой в последующем руководствуются суды при разрешении новых аналогичных дел.

Судебные прецеденты в Германии также, как и в большинстве других государств романо-германской правовой семьи подлежат официальному опубликованию.

Рассмотрев действие судебного прецедента в немецкой правовой системе, можно отметить, прецедент в Германии является источником права. Однако, до того авторитета, который имеет судебный прецедент в семье общего права, Германии еще далеко. В настоящее время немецкий прецедент представляет собой вспомогательный источник права, неразрывно связанный с законом. Данный институт в немецкой правовой системе играет важную роль, подтверждением чего является наличие большего количества законодательных актов, которые основаны на судебных прецедентах.

Во втором параграфе "Судебный прецедент в российской правовой систем" производится анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, а также выявляются предпосылки для признания за судами РФ нормотворческих функций.

В России основным источником права всегда признавался закон. Но, несмотря на главенствующее положение, занимаемое законом, судебная практика (судебный прецедент) на каждом этапе развития правовой системы играла определенную роль при разрешении схожих дел; когда не было законодательной нормы, и учитывалась при создании новых актов парламента.

Во времена правления Русью князьями вся власть, и в том числе судебная, принадлежала исключительно княжескому сословию. В тех случаях, когда спорное дело не могло быть разрешено в виду отсутствия нормы права, князь создавал прецедент. Именно княжеские прецеденты способствовали формированию и дальнейшему развитию как материального, так и процессуального права. Нормы, созданные судебной практикой, нашли свое воплощение в Русской Правде, Судебнике 1497 года, а также в Соборном Уложении 1649 года.

Согласно Указу Петра I в 1711 году в Российской Империи был образован верховный судебный орган - Правительствующий Сенат. Решения данного органа устанавливали и разъясняли смысл закона и являлись обязательными для всех судов. Помимо того, что решения Сената были обязательными для всех нижестоящих судов, они являлись обязательными и для самого Сената. Следует отметить, что решения Сената доводились до общественности путем их опубликования.

Началом следующего важного этапа развития правовой системы и в частности судебного прецедента стала судебная реформа 1864 года. Результатом этой реформы стало появление кассационного пересмотра дел, направленного на осуществление принципа единообразия в судебной практике. Разъяснения, которые давал Сенат, являлись обязательными для юридической практики.

Основным источником того периода являлся все же закон. Судебная практика Сената имела силу источника права, занимающего подчиненное место в сравнении с законом.

После октябрьской революции 1917 года к власти пришли большевики. Результатом этой революции стал полный отказ от действовавших до того времени источников права Российской Империи, включая и судебный прецедент. В 1922 году образуется СССР, с появлением которого учреждается новая судебная система во главе с Верховным Судом СССР. Составной частью Верховного Суда СССР являлся его Пленум, который созывался для рассмотрения протестов в порядке надзора. Результатом рассмотрения протестов являлись руководящие разъяснения судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в своих постановлениях разъяснял, как необходимо правильно понимать и применять на практике законы. Не смотря на большое значение Верховного Суда в жизни общества того времени, в СССР его решения, а также решения иных высших судебных инстанций никогда не признавались источниками права.

Анализ советской юридической литературы показывает, что большинство ученых также отрицали наличие в советской правовой системе судебного прецедента, связывая его с судебным произволом и разрушением социалистической законности.

После распада СССР в юридической литературе особый интерес вызывает вопрос о нормативном характере актов, принимаемых высшими судебными органами.

Большинство авторов советского периода отрицали за судебной практикой роль источника права. Свою позицию они обосновывали рядом причин, первая из которых состоит в том, что наше государство относится к романо-германской правовой семье. Однако при анализе работ многих правоведов становится очевидным несостоятельность данной позиции, ибо в странах романо-германской правовой семьи судебная практика признается вторичным источником права после закона.

Следующим аргументом против признания за судебной практикой роли источника права является тот факт, что наши суды вправе осуществлять лишь официальное толкование законодательных актов, не создавая при этом новых норм права, поскольку они не наделены нормотворческой функцией. Нормотворческими функциями не обладают и суды общего права, что, однако не мешает им создавать своими решениями нормы права. Из этого следует, что российские суды также вправе заниматься правотворческой деятельностью.

Уже долгое время в российской юридической науке обсуждается вопрос о месте судебного прецедента в системе правового регулирования в РФ, о необходимости признания за судебным прецедентом силы источника права.32Сторонники этой точки зрения считают, что судебный прецедент может устранить противоречие между необходимостью стабильности, с одной стороны, и гибкости, с другой стороны, правового регулирования. Более того, сравнивая юридическую силу закона и судебного прецедента, предлагается признать высшую юридическую силу не за законом, а за судебным прецедентом.33

Однако в действующем законодательстве признание прецедента как решения по конкретным делам судов общей юрисдикции и государственных арбитражных судов вплоть до решений по конкретным делам Верховного и Высшего арбитражного Судов в качестве источника права не закреплено. И с таким положением дел следует согласиться. Прецедентное право - это скорее дань традиции, от которой государству трудно отказаться. Потребность в прецедентном праве в странах, где прецедент отсутствует, возникает в условиях становления права, либо в условиях неразвитого законодательства, что современным цивилизованным правовым системам несвойственно. Но в тех сферах регулирования, где всё только начинается, и существует авторитетный судебный орган, способный создавать образцы для подражания, судебный прецедент необходим. Так случилось и с прецедентным правом Европейского Суда по правам человека.

По теме диссертации опубликованы следующие работы

Монография.

1. Маркин СВ. Судебный прецедент как источник международного частного права. Монография. Пенза. ОАО "Областной издательский центр". 2005. 165 с. (10 п.л.)

Статьи.

1. Маркин СВ. Взаимодействие Гражданского Кодекса Российской Федерации и судебных прецедентов // Вестник СГАП (научный журнал). №4. Часть 2. С.227-229. (0,25 п.л.).

2. Маркин С .В. Судебный прецедент как источник международного частного права// "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Материалы Международной V научно-практической конференции молодых ученых 22-23 апреля 2005г. Самара: Изд-во Самарского Государственного Университета, 2005. С.451-453 (0, 2 п.л.).

[1] См.: Апарова Т.В. Прецедент в английском праве (историко-юридическое исследование). Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1968.

[2] См.: Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985.

[3] См.: Никифорова М.А. Судебный прецедентв конституционном праве США. Автореф. дис.. канд. юрид. наук. М.,1980.

[4] См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

Размещено на Allbest.ru