Пробелы в праве: понятие, виды и способы преодоления и устранения
Проблема пробелов в праве как отсутствия нормы права или ее части. Определение понятия пробела как правового явления. Критерии деления пробелов на виды, обстоятельства их появления. Мнимые и реальные пробелы в праве, способы их преодоления и устранения.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | курсовая работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 22.11.2015 |
| Размер файла | 73,9 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
План
- Введение
- 1. Понятие и причины пробелов в праве
- 2. Виды пробелов в праве
- 3. Способы преодоления и устранения пробелов в праве
- Список использованной литературы
Введение
В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основное внимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.
Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.
Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнородности общественных отношений.
Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.
Объект работы - понятие и виды пробелов в праве.
Предмет работы - преодоление и устранение пробелов в праве.
Цель работы - исследование понятия, видов, преодоления и устранения пробелов в праве.
Задачи:
1) раскрыть понятие и виды пробелов в праве;
2) рассмотреть преодоление и устранение пробелов в праве.
1. Понятие и причины пробелов в праве
Коренное преобразование всех основ общественной жизни в последние десятилетия, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В.В. Лазарева, "трудно "успеть" даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности" и соответственно - не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М., 2015. С. 28.
Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. В работах Беккариа "О преступлениях и наказаниях" и Монтескье "Дух закона" была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права. Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка.
пробел право норма правовой
Ряд отечественных авторов (В.И. Акимов, П.Е. Недбайлдо, М.Д. Шаргородский, О.С. Иоффе и др.), пробел в праве определяет как ситуацию, при которой общественные отношения, которые закреплены в общей норме праве, которые закреплены в его общей норме. Например, по определению П.Е. Недбайло, "пробел в праве это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права". Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2014. С. 264.
Для упрочения дальнейшего анализа представлений российских авторов о понятии пробела условно назовем такой подход к определению рассматриваемого явления "узким". Основным положением, общим для всех представителей узкого подхода к определению пробела в праве является то, что правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений.
Больший простор для поступательного развития правовых норм в рамках уже существующей правовой системы предоставляет, на наш взгляд, подход к сущности пробела в праве С.И. Вильнянского, по определению которого, пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами.
Другой подход к пониманию сущности пробелов в праве (В.В. Лазарев, О.Э. Лейст, А.Г. Бережнов) связан с более широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия. Исходя из, условно говоря, "широкого" понимания пробела в праве В.В. Лазарев определяет его как "полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия". Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М., 2015. С. 37.
Сторонники данного определения пробела в праве вовсе не отрицают того факта, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом, и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и не сводят данную сферу лишь к рамкам "фактического правового регулирования, установленного законодательством".
О.Э. Лейст внес акцент в понимание пробела в праве, коротко характеризовав его как ситуацию, в которой "факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации". Лейст О.Э. Реализация права. // Теория государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. - М.:, 2015. С. 422.
Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался, как представляется, и российский правовед И.В. Михайловский, который использовал понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых "фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм". Отсюда следовало заключение, что "пробел в положительном праве" не дает ответа на поставленный жизнью вопрос. Михайловский И.В. Очерки философии права. // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. - М., 2015. С. 712.
На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: "Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений". Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения. // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России. 29 - 30 апреля 2015 г. - СПб.: СПбГУ, 2015. С. 26.
Приведенное определение, также следует признать неудовлетворительным, т.к. "нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений" и "конкретное нормативное предписание в отношении обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования" - это не одно и тоже. И фактически в первом случае подразумевается широкий подход к определению пробела, а во втором - узкий.
Из представленных точек зрения на проблему определения понятия пробела в праве можно выделить и некую третью - центристскую, умеренную - позицию при решении вопроса о сущности пробела в праве. Так в рассуждениях Д.Н. Рябовой было затронуто понятие "правового вакуума", которое подводит нас к необходимости разграничить понятие пробела в праве и понятие "правового вакуума", под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений. С этой точки зрения пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения. // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России. 29 - 30 апреля 2015 г. - СПб.: СПбГУ, 2015. С. 27.
Наше частичное согласие с приведенным подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь возникшие общественные отношения и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения уже фактически существуют, не зависимо от того, урегулированы они нормами права или нет.
С определенной долей условности к сторонникам умеренного понимания пробела в праве следует отнести С.С. Алексеева, упоминавшего о "неполных пробелах" в законодательстве, при которых "данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением". Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С.С. Алексеев понимал под "полным пробелом", хотя его дальнейшие рассуждения о "последующих" пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2015. С. 254.
Изучение такого правового явления как пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования этого явления.
В соответствии с позицией сторонников узкого подхода к определению пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует о наличии пробела. Критерием же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством. В соответствии с точкой зрения названных авторов при определении пробелов в праве следует принимать во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже вошли в сферу правового регулирования.
По смыслу определения пробела в праве, предложенного С.И. Вильнянским (полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права.
Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С. Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы. Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие "органического единства объективного и субъективного права". Явич Л. С. Общая теория права. СПб., 2015. С. 173.
При широком подходе к сущности пробела в праве решать вопрос о его критериях можно лишь по принципу "от обратного", т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его в принципе нет. С точки зрения сторонников расширительного понимания пробела в праве вообще об этом явлении можно говорить лишь в переносном смысле как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако, использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе - отечественной правовой системы.
В трактовке пробела в праве, предложенной О.Э. Лейстом, обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор - правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть необходимость юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений. Лейст О.Э. Реализация права. // Теория государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. - М.:, 2015. С. 423.
Развивает указанную идею А.Г. Бережнов, отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание - это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом - это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления. Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права. // Проблемы теории государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. - М., 2014. С. 344.
При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации ("преднамеренное молчание" законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)).С. С. Алексеев в качестве источников "неполных пробелов" называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.
В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса). Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2015. С. 259.
В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:
1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;
2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
Основной вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком подходах к проблеме пробела в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.
Представители узкого подхода в качестве критериев для определения сферы обязательного правового регулирования называют:
1) природу общественных отношений;
2) цели и задачи, стоящие перед государством и обществом.
С точки зрения возможной регламентации посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:
1) отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;
2) отношения, в принципе допускающие их юридическую регламентацию, но в данный конкретный момент в ней не нуждающиеся;
3) отношения, в определенной степени уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.
В качестве признака, позволяющего отнести те или иные общественные отношения к определенной группе, в данном случае используется характер поведения участников этих отношений, который, с одной стороны, должен допускать возможность внешнего контроля, а с другой стороны, требовать принудительного соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.
По мнению же сторонников широкого подхода к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий и в частности понятий "право" и "закон", а с другой стороны - абсолютизацией самого понятия "пробела", когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)
2. Виды пробелов в праве
Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции.
В отечественной правовой литературе в соответствии, прежде всего с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые "мнимые" и "реальные" пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве. // Вестник МГУ. Серия 11. Право. - 2014. - №11. - С. 41.
Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.
Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории "мнимых" пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же "пробела") для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо "реальных" косвенно признают и существование пробелов иного рода.
Отмеченные особенности узкого подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом "мнимым", ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины "настоящий" и "ненастоящий" в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.
Заметим, что деление пробелов на "настоящие" и "ненастоящие", мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон "молчит" и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве. // Вестник МГУ. Серия 11. Право. - 2014. - №11. - С. 42.
Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов - пробелы "коллизионные". Причиной их возникновения является наличие "абсолютного противоречия" в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.
В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М., 2015. С. 42.
Из определения пробела в праве, данного С.И. Вильнянским, следует, что можно выделить три их разновидности, связанных:
1) с неполнотой правовых норм;
2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;
3) с полным отсутствием нормы.
Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:
1) содержание и структура правового материала;
2) причины и время возникновения;
3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;
4) способы установления;
5) средства устранения.
Наряду с этим тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам:
1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;
2) по отраслям права;
3) по времени возникновения.
По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М., 2015. С. 44.
Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на "простительные" и "непростительные". В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о "простительных" пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются "непростительными".
Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, "новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем", во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
И.В. Михайловский же собственно понятия "первоначальных" и "последующих" пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что "1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов". Михайловский И.В. Очерки философии права. // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. - М., 2015. С. 712
Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие "технического" пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как "совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения". При отсутствии таких правил, а тем более - при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.
Еще одну разновидность пробелов, связанную с наличием таких изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л.С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как "злостные изъяны" или "квалифицированные дефекты". Явич Л.С. Общая теория права. СПб., 2015. С. 175.
Представители "узкого" понимания пробела В.И. Акимов и М.М. Агарков делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить). Соответственно, в представлениях В.И. Акимова, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.
3. Способы преодоления и устранения пробелов в праве
Необходимо несколько слов сказать о способах преодоления пробелов в праве. Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае. В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. В противном случае нам пришлось бы поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.
В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более точного использования понятий "устранение", "преодоление" и "восполнение" пробелов, т.к., например, последнее из них, по нашему мнению, не достаточно адекватно отражает сущность тех действий, которые производят правоприменительные органы в случае обнаружения пробела в праве (а также - последствий этих действий). Поэтому в тех случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно о той роли, которую играют в процессе восполнения пробелов правоприменительные и, в частности, судебные органы, следует использовать термин "преодоление пробелов". Бабаев В.К. Теория государства и права. М., 2013. С. 232.
Учитывая все, представленные выше мнения юристов и подходы к определению пробела в праве, можно, на наш взгляд, выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:
1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;
2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);
3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм. Бабаев В.К. Теория государства и права. М., 2013. С. 235.
Учитывая сказанное, можно предложить следующую трактовку пробела в праве, изложенную в духе "умеренного" подхода к определению его сущности: пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и др. отношений).
Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы.
Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.
Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести. Логинов А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение. М., 2014. С. 54.
В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать "Институции Юстиниана". Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, "которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы".
Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.
Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. "Гражданское постановление о реформировании юридической системы", например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.
Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к "Руке и помощи закона". В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.
После появления в XVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше. Логинов А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение. М., 2014. С. 56.
В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность - облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом.
Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования. Логинов А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение. М., 2014. С. 58.
Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.
Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.
При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.
Любой пробел - отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.
Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.
Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.
Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие - влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию - это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом. Магазинер Я.М. Пробелы в праве. // Правоведение. - 2015. - №4. - С. 37.
Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.
Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.
Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа:
аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;
аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Магазинер Я.М. Пробелы в праве. // Правоведение. - 2015. - №4. - С. 38.
В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.
В ст.6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст.2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. "Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой, разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…". Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно. Нерсесянц В. С. Общая теория государства и права. М.:, 2015. С. 345.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможности возникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.
Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.
Так,. "в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому. "Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве" - таково доказательство по аналогии. "
В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма. Нерсесянц В.С. Общая теория государства и права. М.:, 2015. С. 346.
Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.
Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения.
В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.
Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст.5 признаков:
а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;
б) широко применяемого;
в) не предусмотренного законодательством правила поведения;
г) в какой-либо области предпринимательства. Нерсесянц В. С. Общая теория государства и права. М.:, 2015. С. 347.
Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 "Исполнение обязательств" (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 "Купля - продажа" (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 "Банковский счет" (ст.848, 863, 867, 874), гл.51 "Комиссия" (ст.992, 998). Нерсесянц В. С. Общая теория государства и права. М.:, 2015. С. 349.
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.
Заключение
"Узкий" подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления - право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.
Кроме того, как справедливо замечает В.В. Лазарев, в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.
В то же время можно согласиться с позицией сторонников "узкого" подхода к определению пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т.п.).
Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.
Но это, все их "западные" изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.
Подобные документы
Понятие и причины пробелов в праве: первичные (первоначальные), и последующие (вторичные), действительные, мнимые (кажущиеся). Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права-способ преодоления пробела. Пути решения проблемы.
курсовая работа [30,4 K], добавлен 03.10.2007Понятие и причины пробелов в праве. Пробел – действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение. Способы устранения пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона – способ преодоления пробела.
курсовая работа [35,6 K], добавлен 03.12.2007Пробелы в праве: понятие и виды. Пробел в позитивном праве, в нормативно-правовом регулировании, в законодательстве, в законе. Реальные и мнимые пробелы. Способы преодоления пробелов в праве. Аналогия закона и аналогия права, условия их применения.
контрольная работа [37,0 K], добавлен 07.12.2008Способы устранения и преодоления пробелов в римском частном, русском дореволюционном гражданском и советском гражданском праве. Способы устранения и преодоления пробелов в современном гражданском праве. Понятие аналогии закона и аналогии права.
курсовая работа [57,5 K], добавлен 26.01.2012Система регулирования общественных отношений. Понятие и основные причины образования пробелов в праве. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве. Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве.
реферат [18,7 K], добавлен 10.06.2011Рассмотрение определения понятия и причин возникновения пробелов в праве, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления. Социальное назначение института защиты прав граждан.
курсовая работа [41,5 K], добавлен 27.02.2015Возникновение пробелов в праве при отсутствии необходимых для регулирования спорного правоотношения норм. Их виды: действительные и мнимые. Пробелы в правовом регулировании морских перевозок. Способы их устранения. Применение аналогии закона и права.
курсовая работа [37,5 K], добавлен 10.01.2017Принятие законодательных актов. Обстоятельства, требующие правового урегулирования. Действительные и мнимые пробелы в праве, причины их возникновения. Пробел как неполнота нормативного акта. Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы.
курсовая работа [40,1 K], добавлен 08.11.2012Понятие и формы реализации права. Способы, приемы и критерии толкования его норм. Причины пробелов в праве и способы их преодоления в процессе правоприменения на законодательной основе. Особенности и основы классификация правоприменительных актов.
реферат [23,0 K], добавлен 28.01.2017Способы и виды толкования права по субъектам и в зависимости от объема. Возможности устранения пробелов в праве с помощью аналогии закона. "Правовой вакуум" как отсутствие норм, которые должны регламентировать неурегулированные общественные отношения.
курсовая работа [79,4 K], добавлен 08.12.2013
