Процессуальное положение участников на стадии возбуждения уголовного дела

В постановлении о признании подозреваемым должны быть указаны:

1) время и место его составления; кем составлено постановление; фамилия, имя и отчество лица, признаваемого подозреваемым, число, месяц, год и место его рождения;

2) описание преступления, в совершении которого подозревается лицо, с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со статьей 117 УПК РК;

3) уголовный закон (статья, часть, пункт), предусматривающий ответственность за данное преступление.

Постановление должно содержать решение о признании лица подозреваемым по расследуемому делу. Постановление о признании лица подозреваемым предъявляется этому лицу. Следователь обязан разъяснить лицу, в отношении которого вынесено постановление о признании подозреваемым, права подозреваемого и вручить ему копию этого постановления.

Копия постановления о признании лица подозреваемым в течение двадцати четырех часов после его вынесения направляется прокурору.

Орган уголовного преследования не вправе удерживать в положении подозреваемого:

1) задержанного - свыше семидесяти двух часов;

2) лицо, к которому применена мера пресечения, - свыше десяти суток с момента объявления подозреваемому постановления об избрании меры пресечения.

К моменту истечения сроков, установленных частью третьей настоящей статьи, орган уголовного преследования обязан освободить подозреваемого из-под стражи, отменить избранную в отношении него меру пресечения либо вынести постановление о привлечении его в качестве обвиняемого.

Найдя подозрение недостаточно обоснованным, орган уголовного преследования обязан освободить подозреваемого из-под стражи, отменить избранную в отношении него меру пресечения до истечения сроков, установленных частью третьей 68 статьи УПК РК.

Лицо перестает пребывать в положении подозреваемого с момента прекращения в отношении него уголовного преследования, либо с момента вынесения органом уголовного преследования постановления о привлечении его в качестве обвиняемого.

Процессуальное положение потерпевшего в стадии возбуждения уголовного дела

Прежде чем начать рассмотрение процессуального положения потерпевшего в стадии возбуждения уголовного дела, следует отметить, что само выражение «потерпевший в стадии возбуждения уголовного дела» - юридическая фикция, некая научная абстракция. Согласно действующему уголовно-процессуальному праву, такой участник уголовного судопроизводства как потерпевший может появиться лишь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и затем - постановления о признании потерпевшим, что нами уже рассматривалось в качестве отрицательного момента. Более того, фактически лицо будет являться потерпевшим в том смысле, который вкладывается ч. 3 ст. 75 УПК лишь после вынесения органом, ведущий уголовный процесс, соответствующего постановления. С вынесением оправдательного приговора пострадавший от преступления может так и не состояться потерпевшим в уголовно-правовом смысле слова, тем не менее, как субъект уголовно-процессуальных отношений он может наличествовать и при дальнейшем рассмотрении дела в вышестоящих судах. Следует это, как уже упоминалось ранее, из самого понятия «потерпевший», которое является в большей степени уголовно-правовым, нежели уголовно-процессуальным [15, с. 133].

Для разрешения сложившейся ситуации ученые предлагают различные варианты устранения допускаемой законодателем терминологической нечеткости в диспозициях статей, содержащих упоминание термина «потерпевший», в частности, заменить его на иные термины: «пострадавший от преступления», «лицо, предположительно пострадавшее от преступления», «жертва преступления» и т.д. В этой связи перед нами стоит задача не только рассмотреть процессуальное положение потерпевшего, но и попытаться снять противоречие, существующее в самой трактовке понятия «потерпевший».

Относительно проблемы определения понятия «потерпевший» можно предположить, что следует принять существующую точку зрения о разграничении единого процессуального статуса такого участника процесса, как потерпевшего, на, как минимум, три. «Пострадавшим считается всякое лицо, физическое или юридическое, которое подало органу дознания, суду, прокурору, следователю, дознавателя жалобу на причинение ему запрещенным уголовным законом деянием морального, физического или имущественного вреда, на подготовку к совершению или попытку совершить в отношении него запрещенное уголовным законом деяние. Пострадавшим считается также недееспособное или частично дееспособное лицо, в защиту интересов которого подана указанная жалоба». В отличие от потерпевшего, данная процессуальная фигура, временная, до вынесения лицом или органом, ведущим уголовное судопроизводство, соответствующего постановления о признании лица собственно потерпевшим. Под потерпевшим можно понимать физическое лицо, в отношении которого имеются основания полагать, что ему запрещенным уголовным законом деянием непосредственно причинен моральный, физический или имущественный вред (ст. 75 УПК).

Несмотря на наличие указанных разграничений, а также на наличие подобного разграничения в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для стран СНГ, законодатель не воспринял положительное, на наш взгляд, соображение. Ради справедливости необходимо отметить, пострадавшие наделяются меньшим объемом прав, нежели собственно потерпевшего. Тем не менее, нам представляется возможным дальнейшее развитие уголовно-процессуальной науки в данном направлении, как одного из значимых как для теории, так и для практики.

Полагаем возможным высказать собственное суждение по данному вопросу. При подаче заявления о совершении преступления так называемого «потерпевшего» логично бы называть «заявитель», при дальнейшем осуществлении им уголовно-процессуальной деятельности на досудебных и судебных стадиях следовало бы использовать понятие «пострадавший», и лишь с момента вступления приговора в законную силу мы можем иметь дело с лицом, которое действительно будет являться потерпевшим в том смысле, который в него вкладывается нормой ч. 1 ст. 75 УПК РК. Что касается объема прав, то «пострадавший» и «потерпевший» должны обладать одинаковыми правами и обязанностями, и лишь «заявитель» - несколько меньшими исходя из специфики его процессуального положения и того времени, в течение которого он участвует в производстве по делу. Как известно, потерпевший и обвиняемый - типичная парная категория участников уголовного судопроизводства, в которой интересы одного в подавляющем большинстве случае противоречат интересам другого. По этой причине мы, собственно, и приходим к выводу о наличии одинакового объема процессуальных прав у «пострадавшего» и собственно «потерпевшего», т.к. в данном случае идет лишь разница терминов, аналогичная той, которую содержит ч. 1 ст. 69 УПК РК при определении обвиняемого.

Несмотря на вышеизложенное, в дальнейшем мы будем использовать устоявшееся и привычное определение «потерпевший» при характеристике данного участника уголовного процесса, к тому же необходимо основываться на нормах уголовно-процессуального права, а Кодекс подобного разграничения процессуального статуса потерпевшего в настоящее время не производит.

Рассматривая процессуальное положение лица, потерпевшего от преступления, на начальном этапе производства по уголовному делу, следует отметить, что действующее уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан практически его не регламентирует. Вместе с тем, именно на стадии возбуждения уголовного дела потерпевший чаще всего является единственным источником информации о происшедшем. Совместное сотрудничество с органами предварительного расследования, заключающееся в предоставлении потерпевшим известной ему информации, представляет большое значение для принятия решения о дальнейшем движении производства по уголовному делу.

Действующий УПК РК упоминает о множестве участников современного уголовного судопроизводства, которые выполняют различные функции и занимают соответствующее процессуальное положение. Среди них можно выделить несколько групп: те, процессуальный статус которых определен достаточно четко (суд, прокурор, потерпевший, обвиняемый и т.д.) и те, процессуальное положение которых достаточно расплывчато и некорректно либо вообще не определено. К последним, в частности, относятся некоторые лица, участвующие в стадии возбуждения уголовного дела и не имеющие статуса участника уголовного процесса, что, естественно, нельзя признать положительным моментом. Одной из значимых в этом отношении фигур является заявитель - лицо, заявившее о совершенном или готовящемся преступлении. Сразу возникает вопрос: в какую группу участников уголовного судопроизводства может быть включен заявитель - в сторону обвинения или защиты? Сарсенбаев Т.Е. считает, что заявитель может остаться просто заявителем (в случае отказа в возбуждении уголовного дела), может выступать в роли потерпевшего или свидетеля. Не исключает Сарсенбаев Т.Е. возможности превращения заявителя в подозреваемого или обвиняемого. На основании данных размышлений Сарсенбаев Т.Е. приходит к выводу о том, что заявителя нельзя однозначно включать в сторону обвинения или защиты, и его место - среди иных участников уголовного судопроизводства (гл. 9 УПК) [16, с. 30].

Представляется, что данное утверждение далеко не бесспорно. Действительно, воспринятая УПК РК на основе принципа состязательности сторон концепция деления всех участников судопроизводства на категории, которые представлены в гл. 7 - 10 УПК, не позволяет нам однозначно отнести заявителя к какому-либо кругу участников. Но данный факт лишь указывает на главный недостаток разделения процессуальных функций на основе принципа состязательности сторон. Но если рассматривать обвинение в качестве одной из форм уголовного преследования (как было показано ранее, многие ученые считают именно так, и нами поддерживается данное мнение), то можно с большой долей уверенности утверждать, что заявитель - участник судопроизводства со стороны обвинения, как бы парадоксально на первый взгляд это не выглядело.

Согласно п. 1 ст. 177 УПК, началом уголовного судопроизводства (досудебной его части) служит момент получения сообщения (заявление - один из видов сообщения) о преступлении. Следовательно, заявление о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении, от кого бы оно ни поступило, в любом случае запускает механизм уголовного преследования, соответственно, приводит в движение весь процесс по конкретному уголовному делу (уголовное преследование, по меткому выражению М.С. Строговича, является движущей силой уголовного процесса), пусть даже в дальнейшем и будет вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Дальнейшее развитие событий в рамках процесса действительно может привести к тому, что заявитель станет либо потерпевшим, либо свидетелем, но в период с момента получения заявления о преступлении до возбуждения уголовного дела (а вообще, множественность форм и субъектов уголовного преследования - показатель подлинного демократического и состязательного судопроизводства; данное утверждение известно со времен Древнего Рима и Древней Греции (т.н. «народный обвинитель»). Известен институт «народного обвинения» и иным странам - Англии, США и др. [17, с. 38].

Иногда и позже - до допроса в качестве свидетеля или до признания потерпевшим) лицо, заявившее о преступлении, обладает специальным процессуальным статусом, отличным как от статуса потерпевшего, так и от статуса свидетеля. Процессуальные статусы «заявителя-пострадавшего», «заявителя-свидетеля». Но процессуальный статус заявителя не может трансформироваться в процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого, как считает Сарсенбаев Т.Е., так как абсурдной представляется возможность участника процесса со стороны защиты начать уголовное преследование против самого себя. Исключение здесь составляет явка с повинной, но заявление о явке с повинной - совершенно иной процессуальный документ, имеющий собственное юридическое значение и выделяемый ч. 1 ст. 179 УПК в качестве самостоятельного повода к возбуждению уголовного дела. Одним из существенных отличий является, в частности, положение о том, что заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос (ч. 6 ст. 351 УПК). Подобной нормы в отношении лица, заявившего о явке с повинной, УПК не предусматривает [18, с. 88].

Таким образом, к числу участников с неопределенным положением можно отнести заявителя-пострадавшего, сделавшего устное или письменное заявлении о преступлении. На настоящий момент практически не существует литературы, посвященной вопросам исследования процессуального.

В рамках исследования будет рассматриваться процессуальное положения заявителя, в дальнейшем способного трансформироваться в пострадавшего, а затем - потерпевшего.

Данное лицо вступает в уголовный процесс со стадии возбуждения уголовного дела, следовательно, является полноправным участником уголовного судопроизводства, и его процессуальный статус должен быть четко определен. В соответствии с нормами УПК РК, заявитель-пострадавший наделен определенными обязанностями, т.к. несет ответственность за правдивость предоставляемой информации (ст. 351 УПК). Несомненно, что четкость и полнота правового статуса участника уголовного процесса - гарантия защиты его прав, свобод и законных интересов в уголовном процессе. Уголовно-процессуальный закон, таким образом, должен четко оговорить правовой статус каждого, кто в том или ином качестве вовлекается в производство по уголовному делу. Тем не менее, ни нормы УПК, ни Приложения к нему не закрепляют обязанности должностных лиц органов предварительного следствия и дознания разъяснять какие бы то, ни было права заявителя-пострадавшего (которые у него и так немногочисленны), чем нарушаются требования ч. ст. 186 УПК. Уголовно-процессуальное законодательство лишь указывает на обязанность разъяснить о возможности наступления уголовной ответственности за заведомо ложный донос.

Заявитель не наделен правом участия в проверке по сообщенным им обстоятельствам, следовательно, не может предпринимать при этом активных действий. В отдельных случаях такое право является крайне необходимым, т.к. от результатов проверочных действий в большой степени зависит, будет ли возбуждено уголовное дело или последует отказ в его возбуждении. Например, ряд статей УК РК (184, 187, 292, и др.) предусматривает, что для наступления уголовной ответственности (возбуждения уголовного дела) необходимо наличие значительного ущерба, причиненного преступлением. Представляется, что в этом случае заявитель-пострадавший должен иметь право и возможность принимать участие в процедуре определения размера ущерба, вносить свои замечания, ходатайства, возможно даже и отводы, обжаловать действия должностных лиц, а также представлять документы, позволяющие делать вывод о значимости для него причиненного ущерба. Но закон не наделяет такими правами заявителя-пострадавшего, а допускает, как уже упоминалось выше, лишь обжалование им уже принятого дознавателем, органом дознания, следователем или прокурором решения. В случае несогласия заявителя-пострадавшего с выводами компетентных органов о размере и значении ущерба и обжаловании решения, принятого дознавателем, органом дознания, следователем или прокурором, вся процедура проверки по сути дела должна будет производиться заново, что дополнительно отвлекает время, силы, затягивает срок принятия правильного решения (согласно положениям ст. 184 УПК, срок для принятия решения о возбуждении уголовного дела либо об отказе в возбуждении может быть продлен до 30 суток). При этом нельзя забывать о том, что должностными лицами могут быть предприняты попытки оставить в силе хотя и неверное, но первоначальное решение

Тем не менее, заявителю-пострадавшему в стадии возбуждения уголовного дела практически невозможно обойтись без помощи органов публичной власти. И хотя укрепление частных начал в уголовном процессе происходит вне зависимости от чьей-либо воли, развиваться они должны не в ущерб публичным. Для того чтобы было выполнено назначение уголовного судопроизводства, а именно - защищены права и законные интересы лиц и организаций, потерпевших от преступлений, сужение публичных начал в угоду частных и диспозитивных здесь представляется не только нежелательным, но и невозможным. В этой связи абсолютно справедливыми являются слова Мамутова Д.К.: «Собирание доказательств по делу и освещение их составляют функцию сторон, в процессе участвующих. Но слабость, порой совершенно беспомощность сторон, особенно потерпевшего… побуждают государственную власть учредить для этой цели особые должности. Помогая сторонам, а частью и заменяя их, они вместе с тем облегчают дальнейший труд суда, ведающего окончательным производством, предупреждая необходимость отсрочек заседаний [19, с. 321].

Исследуя проблему процессуального положения личности в стадии возбуждения уголовного дела, Капсалямов К.Ж. предлагает наделить участников данной стадии следующими правами: [20, с. 166].

1) знать, по какому поводу, основанию и кем производится предварительная проверка;

2) заявлять отводы;

3) иметь представителя и пользоваться услугами переводчика;

4) давать объяснения;

5) не сообщать компрометирующих себя сведений;

6) знакомиться с содержанием документа, составляемым по поводу проведения процессуального действия с его участием;

7) обжаловать действия и решения должностных лиц, осуществляющих проверку;

8) представлять дополнительные материалы;

9) знать о том, каким решением завершена данная стадия уголовного процесса;

10) знакомиться с материалами предварительной проверки и получать копию письменно оформленного, завершающего стадию процессуального решения;

11) заявлять ходатайства.

Развитие в современном уголовном процессе частных начал, в том числе на стадии возбуждения уголовного дела, требует всемерной охраны прав лица, пострадавшего от преступных посягательств. Реформируемое уголовно-процессуальное законодательство должно в полной мере гарантировать им доступ к правосудию для защиты своих нарушенных прав и возможному их восстановлению. В этой связи, с этим в УПК РК, перечень процессуальных прав заявителя, нужно полагать, должен быть существенно расширен. Так, к процессуальным правам заявителя можно, в частности, отнести:

1) право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта.

2) право участвовать в судебном рассмотрении жалоб.

3) право ходатайствовать о применении мер безопасности.

Вместе с тем, простым арифметическим увеличением процессуальных прав заявителя-пострадавшего в стадии возбуждения уголовного дела реальной защиты прав, свобод и законных интересов личности добиться вряд ли возможно. Виной всему - существующий процессуальный порядок принятия решения о возбуждении уголовного дела. Нам действительно нужны гуманные, справедливые процедуры, но лишь постольку, поскольку они имеют смысл не сами по себе, а как одно из существенных условий реализации социального назначения уголовного процесса. В этой связи следует разработать такое начало производства по уголовному делу, которое бы в полной мере соответствовало бы принципам и назначению уголовного судопроизводства.

Известно, что ранний уголовный процесс стадии возбуждения дела не знал. О специальном процессуальном акте, каким является сейчас постановление о возбуждении уголовного дела и за которым начинается предварительное расследование по делу, указаний в уголовном судопроизводстве не было. Первые УПК также не выделяли возбуждение уголовного дела в самостоятельное доследственное производство. В теории уголовного процесса вплоть до конца 30-х гг. возбуждение уголовного дела считалось либо частью предварительного расследования, либо назначением дела к слушанию, если не требовалось предварительного производства по делу [21, с. 189].

Таким образом, лишь с конца 30-х гг. прошлого столетия возбуждение уголовного дела считается первоначальной стадией уголовного судопроизводства, имеющей собственный круг задач, участников, свои временные границы и т.д. Тем не менее, существует и иная точка зрения, согласно которой возбуждение уголовного дела - не самостоятельная стадия процесса, а начальный момент процесса, или начальный этап стадии предварительного расследования. Так, Сарсентаев Т.Е. отмечает:»… Доследственная проверка… есть не что иное, как расследование, только проводимое с нарушением норм УПК и конституционных прав граждан». [31,99]. Ряду бывших социалистических стран Европы также была неизвестна данная стадия производства по уголовному делу, т.к. ей не придавалось такого же значения, как стадии предварительного производства или производства в суде первой инстанции. Предварительная проверка («предварительное производство») считалась начальным этапом досудебного производства по делу в целом. Процесс начинался с момента получения компетентным органом, осуществляющим уголовное судопроизводство, сообщения о совершенном преступлении и заканчивался направлением уголовного дела в суд [22, с. 123].

Не вдаваясь в длительную полемику по данному вопросу, отметим лишь, что автор считает возбуждение уголовного дела в том виде, который раскрывается действующим УПК РК, именно начальным этапом предварительного расследования. Данная точка зрения подтверждается, в частности, расширением круга следственных действий, могущих проводиться до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем и утверждении его прокурором (ч. 1 ст. 194 УПК). Тем самым уголовно - процессуальный закон еще больше стирает грани между стадией возбуждения уголовного дела и стадией предварительного расследования, перенося элементы второй стадии процесса в первую. В этой связи возбуждение уголовного дела в том виде, который представлен УПК РК, больше всего напоминает традиционное французское дознание, проводимое правоохранительными органами. Так, Якупов Р.Х. пишет: «В соответствии с УПК 1808 г. стадия дознания начиналась в момент установления факта совершения преступления и оканчивалась в момент передачи материалов дела следственному судье. Она включала констатацию преступного деяния, регистрацию жалоб и заявлений о совершении преступления, собирание доказательств в случае очевидных преступлений. Составители УПК 1958 года, сохранив начальный момент производства дознания, расширили его временные рамки и наделили судебную полицию гораздо большими процессуальными полномочиями… Моментом его окончания является передача материалов дела в прокуратуру для принятия решения о возбуждении уголовного дела [23, с. 56].

Таким образом, стадия возбуждения уголовного дела в российском уголовном процессе если и не отмирает целиком, то, по крайней мере, серьезно видоизменяется. Более того, появляется необходимость подвести теоретическое обоснование под мнение о том, что стадия возбуждения уголовного дела изжила себя как таковая. Авторы Концепции судебной реформы в РК также подчеркивали, что при производстве доследственной проверки информация добывается непроцессуальными (т.е. наименее надежными в контексте уголовного судопроизводства) средствами. «Демократической направленности предлагаемых преобразований соответствует сохранение административной по своей природе доследственной проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений до возбуждения уголовного дела».

Тем не менее, рассматриваемой стадии и в наши дни придается большое значение, считается, что она способствует эффективной борьбе с преступностью, укреплению правопорядка, воспитанию граждан в духе неуклонного исполнения законов; данная стадия состоит в принятии мер к предупреждению преступлений, в закреплении следов преступления и т.п. Без возбуждения уголовного дела невозможно начать предварительное расследование, собрать необходимые доказательства и т.д.

Процессуальный документ возбуждения уголовного дела в современном уголовном судопроизводстве Республики Казахстан носит публичный характер - только после вынесения уполномоченным органом или должностным лицом соответствующего постановления о возбуждении уголовного дела, дело считается возбужденным. Отказ законодателя от закрепления в положениях Уголовно-процессуального кодекса принципа публичности привело к тому, что теперь у прокурора, следователя, дознавателя нет обязанности возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления. И сказать, что это является положительным моментом ныне действующего УПК, нельзя. Наоборот, практика пошла по пути толкования положений УПК РК, касающихся возбуждения уголовного дела, как права, а не обязанности прокурора, следователя, дознавателя на принятие решения о возбуждении производства по делу. Естественно, такой порядок вещей не может не сказаться отрицательно на доступе к правосудию лиц, пострадавших от преступных посягательств.

Полагаем, что в данной ситуации следует критически отнестись к тому, что законодатель в УПК РК лишил нас положений, об обязанности возбуждения уголовного дела в каждом конкретном случае обнаружения признаков преступления.

В деятельности органов и лиц, полномочных принимать решение о возбуждении уголовного дела, определенные трудности связаны с тем, что в заявлениях и сообщениях о преступлении часто не содержится необходимых данных, на основании которых можно решить вопрос о том, следует ли в данном случае возбуждать дело. В конечном итоге это нередко приводит к отказу в возбуждении уголовного дела в тех случаях, когда есть все основания для возбуждения, что подтверждается последующей отменой прокурором или судом постановления об отказе в возбуждении дела. Происходит подобное также и в случаях, когда по неперспективным, неочевидным делам полномочные органы и лица не желают возбуждать производство по делу, опасаясь за низкий процент раскрываемости. Широко известный факт, когда сотрудники правоохранительных органов всеми возможными средствами противятся принятию заявления или сообщения о преступлении. Отговаривают пострадавших тем, что «дело неперспективно и вряд ли мы найдем виновного», «вы сами виноваты в том, что оставили открытым автомобиль (киоск, квартиру, дом и т.д.), «все равно получит условный срок», «вы больше потеряете сил, времени и средств на многочисленные поездки для допросов в милицию (прокуратуру) и в суд» и т.д.

Так, сотрудники ОВД Аулиекольского района Костанайской области вместо того, чтобы по заявлению частного предпринимателя Ж. по факту кражи из киоска торгового оборудования и товара возбудить уголовное дело, стали проводить проверку… предпринимателя на факт выявления незаконности осуществляемой предпринимательской деятельности и нарушений им налогового, административного и т.д. законодательства, имея целью принудить предпринимателя к отказу от возбуждения уголовного преследования.

Совершенно актуальными в этой связи видятся нам слова Тубелец А.К.:»… трудно не согласиться с тем фактом, что какой-либо законодательный акт или какой-либо кодекс - это одно дело, другое дело - практическое ежедневное отправление правосудия как нижестоящими, так и вышестоящими судебными инстанциями. Не может быть сомнения в том, что «хороший» кодекс представляет собой огромную ценность, он совершенно необходим. Тем не менее, сам по себе он не гарантирует «хорошее» отправление правосудия. Конечно, прежде всего, требуется точное исполнение закона. Такое исполнение закона должно следовать не только букве, но также и духу кодекса. Для достижения этой цели наиболее важно, чтобы должностные лица всех уровней - от патрульных милиционеров до судей высших судебных инстанций - обязаны были бы не только знать закон, но и были бы воспитаны в духе уважения к лицу, которое имеет иные жизненные установки, не просто общечеловеческие, но даже и отвратительно преступные… Как представляется, данное утверждение полностью должно охватывать и лиц, потерпевших от преступления [24, с. 234].

В литературе последних лет в этой связи появляются работы, указывающие на необходимость реформирования стадии возбуждения уголовного дела. Попытка решения обозначенной проблемы путем закрепления в УПК нормы об обязательном проведении предварительной проверки положительного результата, думается, все же не даст. В таком случае рассматриваемая стадия процесса будет загромождать производство, не неся никакой полезной нагрузки, так как одним из условий успешной деятельности лица, расследующего уголовное дело, является максимальная оперативность в проверке заявлений и сообщений, информации оперативного характера. Такая оперативность может быть обеспечена только в том случае, если расследование по делу будет начато немедленно, сразу же после установления достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Равно не даст положительного результата и обратное - отказ от проведения предварительной проверки заявлений и сообщений о преступлениях.

Так, М.П. Сысалов отмечает:»… для придания институту возбуждения уголовного дела своевременного облика необходимо в первую очередь полностью и безоговорочно отказаться от так называемой доследственной проверки заявлений, сообщений о преступлениях и по их получении немедленно возбуждать уголовное дело и начинать расследование, то есть производство по делу… Понятно, что, сразу возбудив уголовное дело, орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор могут немедленно и в необходимой последовательности производить любые следственные действия, принимать любые процессуальные решения, действовать в соответствии с положениями ст. 185 УПК РК.

Думается, что М.П. Сысалов непоследователен в своих рассуждениях и, хотя в своей статье он категорически выступает за сохранение института возбуждения уголовного дела в отечественном уголовном процессе, тем не менее, косвенно сам подтверждает необходимость отказа от рассматриваемой стадии. Действительно, что получиться, если отказаться, как предлагает М.П. Сысалов, от доследственной проверки заявлений и сообщений о преступлении? А получиться как раз то, против чего он активно выступает - отказ от стадии возбуждения уголовного дела, т.к. в таком случае вынесение постановления о возбуждении уголовного дела - не более, чем простая формальность, излишний процессуальный документ, указывающий лишь на начало производства по делу, а с данной ролью вполне может справиться факт фиксации любого повода, указанного в положениях ч. 1 ст. 177 УПК РК. [25, с. 263].

Возражения ученых, настаивающих на сохранении стадии возбуждения уголовного дела можно определить лишь как дань прошлому, ностальгию по ушедшему, не согласующиеся с реалиями современного мира. Законодатель, раскрывая в положениях п. 28 ст. 7 УПК понятие досудебного производства как уголовного судопроизводства с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу, лишь подталкивает нас к отказу от рассматриваемой стадии. Доводы о том, что отказ от стадии возбуждения уголовного дела приведет к резкому росту прекращенных производством дел, может привести к нарушению законности, ущемлению прав и законных интересов личности, необоснованны. Уголовный процесс существует не для сухих цифр мертвой статистики, а для реальной гарантии прав, свобод и законных интересов живой человеческой личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства. Лица, потерпевшие от преступных посягательств, как представляется, только выиграют в такой ситуации (заявление точно будет принято и процесс точно начнется, сократится время прохождения дела до суда), а достаточной гарантией прав обвиняемых и подозреваемых, как представляется, являются положения ст. ст. 68,69УПК, а также гл. 9 УПК.

Поэтому совершенно справедливо предлагают отказаться от стадии возбуждения уголовного дела. Отказавшись от указанной стадии, мы тем самым укрепим доверие к отечественному правосудию, т.к. инициация уголовного процесса не будет зависеть от всесильного и всемогущего государства в лице его должностных лиц и органов, правомочных своим властным решением начать уголовное преследование или же отказать в его производстве. Таким образом, наблюдается сужение публичных начал на начальном этапе производства по уголовному делу, что приведет к неизбежному расширению начал диспозитивных и, соответственно, реальных гарантий осуществления и защиты прав, свобод и законных интересов любой личности, вовлекаемой в сферу уголовной юстиции.

В этой связи следует напомнить, что еще авторы Концепции судебной реформы в РК указывали, что сохраняется опасность существенного нарушения прав граждан на этапе возбуждения уголовного дела. В процессуальной литературе последних лет все чаще отмечается, что стадия возбуждения уголовного дела из необходимого барьера, ограждающего жизнь граждан от вмешательства органов власти, превращается в буфер, ограждающий органы власти от обременительных хлопот по расследованию «неперспективных» дел, а заодно от докучающих своей активностью пострадавших от преступления. Надеясь на защиту государства от посягательств, жертвы преступлений сталкиваются с несправедливым уголовно-процессуальным законодательством, не позволяющим в полной мере отстоять свои интересы. В силу по существу бесправного положения в стадии возбуждения уголовного дела им остается только смириться с участью не понятых и отвергнутых государством в лице его органов, обладающих монополией на начало и ведение уголовного процесса, либо обращаться за помощью в оказании самостоятельного воздействия на обидчика к преступным группировкам, что сейчас уже не является редкостью.

Действительно, анализируя нормы ныне действующего УПК РК, касающиеся возбуждения уголовного дела, убеждаешься в том, что мысль, высказанная более пяти лет назад, как нельзя более актуальна и в настоящие дни. Причем если в литературе и появляются работы, связанные с гарантией прав личности в стадии возбуждения уголовного дела, то они в основном касаются подозреваемого и обвиняемого. В отношении личности потерпевшего аналогичные работы стали появляться лишь спустя довольно длительное время.

УПК РК дает более подробную правовую регламентацию стадии возбуждения уголовного дела, нежели действовавший ранее УПК, чем подчеркивается несомненная значимость данного отрезка уголовного судопроизводства. Тем не менее, устранив одни недостатки, законодатель создал целый ряд иных, которые не только существенно усложняют деятельность должностных лиц и органов предварительного расследования, но и в гораздо большей степени затрудняют конституционное право потерпевших от преступных посягательств на доступ к правосудию. Один из таких недостатков нам видится в обязательном согласовании возбуждения уголовного дела с прокурором. Данный институт уже имеет как своих сторонников, так и противников. Придерживаясь второй точки зрения, позволим не в полной мере согласиться с мнением С.К. Журсимбаев, что»… в данном случае проблема заключается не в усложнении процедуры возбуждения уголовного дела (казалось бы, это следовало приветствовать), а в фактическом упразднении контроля за уже возбужденными уголовными делами. Ведь в такой ситуации прокуратура будет контролировать сама себя. Если прокурор возбуждает дело, то признает ли он потом свою ошибку?»

В целом полагаем необходимым отметить, что одно из существенных препятствий на пути развития диспозитивных начал видится нами в крайней за формализованности отечественного уголовного процесса. Каждое действие, каждое решение, даже самое незначительное, требует соблюдения массы процессуальных норм, и почти всегда - вынесения какого-либо процессуального акта. Конечно, это объяснимо стремлением законодателя более полно регламентировать судопроизводство, имея благие намерения всемерной защиты прав, свобод и законных интересов участников процесса. Но «В процессе с участием хотя бы одной недобросовестной стороны диспозитивность не сработает, не обеспечит должного взаимоприемлемого решения. Недобросовестный субъект провоцирует… на применение императивного метода, принуждения. Процесс идет вопреки диспозитивным намерениям участников, решение… принимается ими (одним из них) «в штыки»… Если сторона признает только свои права и свободы, абсолютизирует собственный интерес, диспозитивного правосудия не получится». [26, с. 52].

Думается, что в этой связи нельзя согласиться с мнением Журсимбаев С.К. в части одобрения усложнения процедуры возбуждения уголовного дела. Так, Нарикбаев М.С. отмечал: «Авторы всерьез поработали, чтобы привести текст УПК в соответствие с современными тенденциями уголовной политики, а уголовные процедуры приблизить к состязательной модели уголовного судопроизводства… В некоторых отношениях - главным образом это касается досудебной стадии производства по делу - похоже, придерживается прежней, советской модели уголовного процесса. Это проявляется, среди прочего, в чрезвычайно детализированной регламентации этой первой стадии процесса… Намерения авторов регламентировать все ситуации, которые могут иметь место в ходе уголовного процесса, вполне понятны. Детальной регламентацией авторы со всей очевидностью стремятся установить пределы усмотрения властей - устремление, вполне согласующееся с принципами верховенства права. Однако благое намерение имеет результатом УПК, который труден для восприятия и работы с ним» [27, с. 283].

Не имея никаких возражений относительно утверждения Оспанова С.Д в части упразднения надзора прокуратуры за возбужденными уголовными делами, отметим следующий важный момент. С повышением роли суда в досудебных стадиях судопроизводства подобное упразднение особого урона практической деятельности должностных лиц и органов, полномочных принимать решение о возбуждении уголовного дела, не нанесет. Сегодня, после двух с половиной лет применения положений УПК РК, нельзя не признать положительным моментом расширение судебных полномочий на досудебных стадиях уголовного процесса, в частности, на стадии возбуждения уголовного дела.

Тем не менее, порядок обжалования действий и решений должностных лиц органов предварительного расследования довольно затруднителен. Происходит это, в частности, из-за достаточно формальной процедуры рассмотрения, невозможности представить новые доказательства, а главное - отсутствия четкого процессуального статуса лиц, принимающих участие в стадии возбуждения уголовного дела. О.А. Зайцев был совершенно прав указывая на то, что»… успешное внедрение охранительных мер… в рамках… проектируемой структуры уголовного процесса приведет к затруднению хода производства по делу, затруднит достижение цели реагирования на преступления и в конце концов бумерангом ударит по правам человека».

Действительно, практика применения положений ст. 109 УПК показывает нам, насколько еще несовершенен судебный контроль за стадией возбуждения уголовного дела, что привело в конечном итоге к критике отдельных положений данного института. Основная претензия, высказываемая Ю.В. Дершиев, заключается в том, что суд, отменяя незаконное и необоснованное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (либо в случаях, когда, по мнению потерпевшего, требуется переквалификация деяния на более тяжкое обвинение), выступает с позиции обвинения. Кроме того, Ю.В. Дершиев считает, что обжалование решений о возбуждении уголовного дела уместно сравнить с производством уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц. «Если мы примем за правило обжаловать в суд любой случай возбуждения уголовного дела в отношении конкретных лиц, то получится, что все лица приобретут статус специальных субъектов: потребуется фактическое согласие суда на возбуждение уголовного дела в отношении любого лица.

Думается, данные опасения Ю.В. Дершиев ничем не подтверждаются. Во-первых, что так напугало работника прокуратуры в том, что право обжаловать постановление о возбуждении уголовного дела (об отказе в его возбуждении) будет широко использоваться участниками процесса? Наоборот, именно судебный контроль за реализацией ими своих процессуальных прав - важнейшая гарантия достижения указанного уголовного судопроизводства. Поэтому, как представляется, следует только поощрять судебный порядок рассмотрения жалоб, установленный ст. 109 УПК, более того, дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить такую возможность участникам процесса.

Во-вторых, рассмотрение жалоб в порядке ст. 109УПК ни в коей мере не наделяет лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело, каким-либо специальным статусом. Различен также и предмет рассмотрения: если в порядке ст. 109 УПК судом проверяется законность и обоснованность деяний и решений дознавателя, следователя и прокурора (ч. 1 ст. 108), то в порядке норм законодательства дается заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления. Очевидна существенная разница: даже при наличии признаков преступления может быть принято незаконное и необоснованное решение об отказе, например, в возбуждении уголовного дела (подобное, как выше отмечалось, довольно часто встречается в деятельности органов предварительного расследования). Возможна и иная ситуация, когда при явном отсутствии признаков преступления все же выносится постановление о возбуждении уголовного дела, например, с целью оказания на лицо давления.

В-третьих, действуя и в порядке ст. 109, и в порядке ст. 108 УПК, суд не выступает в качестве обвинителя и не возбуждает уголовное дело. В первом случае суд указывает лишь на нарушение формальных требований, предъявляемых Кодексом к процедуре и постановления возбуждения уголовного дела (отказа в возбуждении). Согласно положениям п. 1 ч. 2 ст. 111 УПК, суд может оставить жалобу и без удовлетворения, признав действия (бездействие) и решения соответствующего должностного лица законными и обоснованными. И даже в случае, если судом будет признано, что, например, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела является незаконным и необоснованным, лицо, ведущее предварительное расследование, не обязано возбудить уголовное дело, если в последующем постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела оно приведет обоснования этому.

Аналогичная ситуация складывается и в случае принятия судом. Как уже упоминалось, судья в данном случае лишь дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях лица признаков преступления. Возбуждается дело в любом случае лицом, выполняющим функцию обвинения - прокурором соответствующего уровня. Причем вполне вероятной может быть ситуация, когда суд вынесет заключение, в котором укажет на невозможность возбуждения уголовного дела либо привлечения лица в качестве обвиняемого. И даже при наличии положительного заключения суда о том, что в действиях лица действительно содержатся признаки преступления, не будет фактом, что прокурор обязательно возбудит дело или привлечет лицо в качестве обвиняемого.

Следовательно, каких-либо правомочий по осуществлению обвинения либо возбуждению уголовного дела у суда, судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовного дела, не имеется, и вопрос о виновности или невиновности лица в совершении преступления не предрешается. Суд в данном случае выполняет ту единственную функцию, которую и должен выполнять - осуществление правосудия по уголовным делам.

Несомненно, что осуществление подобного контроля со стороны суда вызывает определенные правовые последствия и существенно влияет на ход и результаты уголовного судопроизводства. Вместе с тем совершенно очевидно, что сам по себе судебный контроль не может быть достаточным средством защиты нарушенных в стадии возбуждения уголовного дела прав, свобод и законных интересов потерпевшего. Связано это с еще не вполне достаточной разработкой данного процессуального института, некоторые недостатки которого нами были рассмотрены выше. Кроме того, судебный контроль за производством в досудебных стадиях процесса менее оперативен, нежели тот же самый прокурорский надзор, что сказывается на эффективности судебного контроля. В том виде, в котором на данный момент существует судебный контроль за досудебными стадиями уголовного процесса, он напоминает «голову профессора Доуэля» - суд все видит, все понимает, но реально сделать ничего не может по причине отсутствия «рук» - процессуальных рычагов воздействия. Поэтому, возвращаясь к вопросу о целесообразности сохранения стадии возбуждения уголовного дела в уголовном процессе Республики Казахстан, лишь полный и безоговорочный отказ от данной стадии представляется нам единственно верным и возможным способом разрешения проблемы гарантии прав личности пострадавшего на данном этапе судопроизводства.

Посредством отказа от стадии возбуждения уголовного дела разрешиться и еще один немаловажный вопрос о том, с какого момента должен появляться в качестве участника процесса пострадавший от преступления, что является немаловажным, т.к. чем раньше данный участник процесса появится в производстве по делу, тем в большей мере будут защищены его права, свободы и законные интересы. Следовательно, момент вступления пострадавшего в производство по делу (при его наличии или возможности такого наличия) должен совпасть с моментом регистрации уполномоченным должностным лицом органа предварительного расследования сообщения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении.

Свидетель. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано и допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела.

Не подлежат допросу в качестве свидетеля:

1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения;

2) третейский судья или арбитр - об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей третейского судьи или арбитра;

3) защитник подозреваемого, обвиняемого, а равно представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также адвокат свидетеля - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением своих обязанностей по уголовному делу;

4) священнослужитель - об обстоятельствах, известных ему из исповеди;

5) лицо, которое в силу своего малолетнего возраста либо психических или физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания.

6) медиатор - об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с проведением медиации, за исключением случаев, предусмотренных законом [28, с. 185].

Эксперт. Эксперт учувствует на стадии возбуждения уголовного дела только, в тех случаях, когда требуется изъять вещественные доказательства. В качестве эксперта может быть вызвано не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными научными знаниями. Иные требования, предъявляемые к лицу, которому может быть поручено производство экспертизы, устанавливаются частью первой статьи 243 УПК РК.

Вызов эксперта, назначение и производство экспертизы осуществляются в порядке, предусмотренном главой 32, а также статьей 354 УПК РК.

Специалист. В качестве специалиста для участия в производстве по уголовному делу может быть привлечено не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств путем разъяснения участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную компетенцию, а также применения научно-технических средств. Специалистами являются также педагог, участвующий в следственных и иных процессуальных действиях с участием несовершеннолетнего, а равно врач, участвующий в следственных и иных процессуальных действиях, за исключением случаев назначения его экспертом.

При необходимости проведения исследования и получения заключения в досудебном производстве может быть привлечен сотрудник уполномоченного подразделения органов внутренних дел Республики Казахстан в качестве специалиста.

При несогласии сторон с заключением специалиста орган, ведущий уголовный процесс, назначает экспертизу. [29, с. 185].

Переводчик. В качестве переводчика вызывается не заинтересованное в деле лицо, владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, и привлеченное для участия в следственных и судебных действиях в случаях, когда подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, их защитники либо потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, а также свидетели и иные участники процесса не владеют языком, на котором ведется производство по делу, а равно для перевода письменных документов.

О назначении лица переводчиком орган, ведущий уголовный процесс, выносит постановление.

Процессуальное положение понятого. В соответствии со ст. 86 УПК понятым является лицо, привлеченное органом уголовного преследования для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Понятыми могут быть только не заинтересованные в деле и не зависимые от органов уголовного преследования совершеннолетние граждане, способные полно и правильно воспринимать происходящие в их присутствии действия.

В производстве следственных действий участвуют не менее двух понятых.

Участие понятых обязательно особенно при производстве выемки, изъятии наркотических средств, расследовании преступлении, где на момент совершения преступления не было видеокамеры или иных средств фиксации.

Процессуальное положение органа дознания на стадии возбуждения уголовного дела.

Дознание - самостоятельная форма предварительного расследования, которое производится по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных 285 УПК РК. Нормы главы 37 УПК РК устанавливают процессуальный порядок производства расследования преступлений в форме дознания. Подобная глава свидетельствует о значимости данного направления в деятельности органов дознания и важности, которую придает законодатель расследованию преступлений в форме дознания.

Вместе с тем в теории и в практической деятельности считалось устоявшимся суждение о том, что дознание представляет собой совокупность двух видов уголовно-процессуальной деятельности, присущих органам дознания. Первый вид - это деятельность органов дознания по расследованию преступлений, отнесенных к их подследственности. Второй вид - это деятельность органов дознания по возбуждению уголовного дела и производству неотложных следственных действий по преступлениям, подследственным следователю. Первое направление в науке уголовного процесса получило название «полное дознание». Второе направление именовалось как усеченное дознание, поскольку рассматривалось учеными как «первоначальный этап расследования уголовного дела», как «этап, предшествующий следствию», «подсобный ему» и обеспечивающий для него первичный материал». В УПК РК на законодательном уровне сформулировано понятие «дознание». [30, с. 214].