Предмет общей теории права

Поэтому выделяют и исследуют групповое правосознание, особенности представлений о праве определенной социальной группы.

Различают отдельные виды правосознания. Классификация обычно проводится по двум основаниям - по субъектам и по уровням правосознания.

В зависимости от субъектов (носителей) правосознания выделяют индивидуальное, групповое и общественное правосознание.

Индивидуальное правосознание - это представления, взгляды, эмоции отдельного человека, индивида. Оно неповторимо, однако можно говорить о том, что у определенных категорий граждан (молодежи, студентов, пенсионеров, педагогов, судей и т.д.) есть сходные черты правового сознания.

Поэтому выделяют и исследуют групповое правосознание, особенности представлений о праве определенной социальной группы.

В зависимости от уровня, от глубины знания правовых норм различают обыденное (эмпирическое), научное (теоретическое) и профессиональное правосознание.

Обыденное (или эмпирическое) правосознание складывается под влиянием непосредственных жизненных обстоятельств, стихийно, на основе конкретных условий жизни человека, его жизненного опыта, повседневных факторов. Наибольшую роль в обыденном правосознании играют психологические элементы, т.е. чувства, эмоции, переживания.

Обыденное правосознание является более распространенным, поскольку основная масса населения не имеет специальной юридической подготовки.

Научное (теоретическое) правосознание в отличие от обыденного формируется на основе глубоких исследований правовой действительности, широких обобщений. Оно представляет собой теоретическое осмысление права и правовых явлений. Именно научное правосознание является непосредственным источником правотворчества, служит совершенствованию юридической практики. Содержание научного правосознания составляют в основном правовая идеология, система теоретических правовых знаний.

Профессиональное правосознание представляет собой специализированное правосознание юристов (судей, прокурор, адвокатов, юрисконсультов и т.д.). Его особенность состоит в доскональном знании правовых норм, регулирующих тот или иной вид юридической деятельности, определенных юридических процедур.

3. Единого подхода к трактовке категории «правовая культура» и ее структурных компонентов, содержания не существует в силу того, что понятие правовой культуры многогранно. Особенностью правовой культуры является то, что она представляет собой не право или его реализацию, а комплекс представлений той или иной общности людей о праве, его реализации, о деятельности государственных органов, должностных лиц.

К определению правовой культуры принято подходить с двух сторон: со стороны идейно-партийного состояния общества на определенном этапе его развития и со стороны совокупности знаний права, умения применять закон и уважать его, что обеспечивает соблюдение всеми лицами правовых требований.

Можно сделать вывод о том, что правовая культура - обусловленное социальным, духовным, политическим и экономическим строем качественное состояние правовой жизни общества, выражающееся в достигнутом уровне развития правовой действительности, юридических актов, правосознания в целом в уровне развития субъекта.

На индивидуальном уровне правовая культура проявляется в глубоком знании и понимании права, высокосознательном исполнении его предписаний как осознанной необходимости и внутренней потребности. На общественном уровне правовая культура представляет собой признание правовых ценностей данным обществом, и как следствие этого, достаточно высокий уровень законодательства, юридической практики.

Государство и общество заинтересованы в повышении уровня правовой культуры населения, в распространении юридических знаний, в формировании у граждан убеждений в необходимости исполнения требований права. Одним из основных средств формирования должного уровня правовой культуры является правовое просвещение. Среди форм правового просвещения следует выделить прежде всего правовое обучение и правовую пропаганду.

20. Право и личность

Основные понятия и определения:

Личность, человек, гражданин, правовой статус личности, права личности, классификация прав личности, личные (гражданские) права и свободы, политические, экономические, социальные права, гарантии прав и свобод личности.

1. Общество состоит из конкретных людей, которые находятся в системе многообразных природных и социальных связей - отношений, в которые они вступают. В зависимости от характера таких отношений человеческий индивид выступает в различных ипостасях - либо как живое существо, отличающееся от других живых существ своими природными признаками (человек), либо как субъект, обогатившийся социальными качествами и способный отличать себя от других людей, выделять себя из коллектива (личность).

Личность - это человек, обладающий совокупностью определенных социально-значимых свойств, проявляющихся в его отношениях с другими людьми.

Таким образом, понятия «человек» и «личность» представляют собой разные аспекты единого явления - человеческого индивида, входящего в определенную систему общественных отношений. Необходимо различать понятия «человек» и «личность». Человеком рождаются, а личностью становятся.

Исходя из этого можно сделать вывод, что личность, с точки зрения ее индивидуальных, субъективных особенностей, обусловленных ее природными и социальными истоками, - это индивид, сознательно определяющий свое деятельное отношение к окружающему его миру.

Каждый человеческий индивид в современном мире характеризуется не только с точки зрения его природных черт и приобретенных социальных качеств, но и как гражданин, т.е. лицо, отличающееся своей правовой принадлежностью к тому или иному государству.

Приобретение человеком качеств гражданина становится важным юридическим условием, характеризующим его положение в обществе.

2. Существует множество теорий и взглядов, касающихся природы прав человека и их юридического выражения, которые значительно различаются между собой. Некоторые авторы предлагают свести их обилие к двум основным подходам. Один из них состоит в том, что права человека принадлежат ему от рождения (определены природой или Богом) и неотъемлемы от него. Задача же государства состоит в том, чтобы закреплять эти права юридически. Другой подход состоит в том, что права человека носят октроированный характер: человек получает их от государства, и их содержание устанавливается определенными властными органами. Такой подход характерен для недемократических обществ.

Но нельзя забывать и еще об одном подходе к проблеме прав человека, который рассматривает права человека в социальном смысле. Здесь права не являются продуктом природы или божественным даром, не дарованы государством, а формируются в результате и по мере общественного развития.

Впервые законодательное выражение представления о естественных правах человека получили в Конституции американского штата Вирджиния (Вирджинская декларация 1776 г.), в Декларации независимости Соединенных Штатов Америки (1776)), а затем в Билле о правах 1791 г., представлявшего собой десять поправок к Конституции США 1787 г. В 1789 г. была принята французская Декларация прав человека и гражданина, которая оказала огромное влияние на развитие многих стран.

Принципиальной особенностью названных документов явилось разграничение закрепленных в них прав на две категории - права человека, присущие ему от рождения и рассматриваемые как естественные, неотчуждаемые и не зависящие от государства, и права гражданина, которые устанавливаются государственной властью, т.е. зависят от законодателя.

Начиная с ХVIII в. как права человека, так и права гражданина получают юридическое выражение в конституционном законодательстве, т.е. в позитивном праве. Иными словами, можно сколько угодно говорить о неотъемлемости естественных прав человека, о их приритете над правами гражданина и даже государства, но их реальная обеспеченность и защищенность возможны только в случае должного правового оформления.

В современном обществе высшей формой юридического выражения прав человека является их закрепление в международно-правовых актах. 10 декабря 1948 г. Генеральная ассамблея ООН приняла Всеобщую декларацию прав человека, в которой эти права изложены в наиболее обобщенном виде. Важную роль играют также Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и политических правах (1966 г.).

Важным условием осознания смысла, содержания и социального назначения прав человека и гражданина является их классификация. Главным общепринятым критерием такой классификации выступают основные сферы человеческих отношений, в которых права и свободы чеовека реализуются. По этому основанию принято выделять четыре группы прав и свобод: личные (гражданские), политические, социально-экономические и социально-культурные.

Личные права и свободы - это возможности индивида, позволяющие ему оградиться от нежелательного и незаконного вмешательства кого бы то ни было в его личную жизнь и способные обеспечить свободное существование личности.

Политические права и свободы - это возможности человека в общественно-политической жизни, обеспечивающие его политическое самоопределение, свободное участие в управлении государством и обществом.

Социально-экономические права - это возможности человека в сфере производства и распределения материальных благ, направленные на обеспечение хозяйственной самостоятельности, достойного уровня жизни и социальной защищенности индивида.

Социально-культурные права и свободы - это возможности человека пользоваться духовными благами и культурными достижениями, а также участвовать в их создании в соответствии со своими способностями и склонностями.

3. Обязанности государства, возникающие в связи с предоставлением прав и свобод своим гражданам, находят свое выражение в совокупности зафиксированных в законе гарантий, т.е. тех условий и возможностей, которые государство обязуется создать и предоставить гражданам для практического осуществления ими своих прав и свобод.

Таким образом, гарантии - это объективные и субъективные условия, а также организационные и иные средства, с помощью которых обеспечиваются охрана и защита.

21. Право в системе социального регулирования

Основные понятия и определения:

Социальные нормы, мораль, религиозные нормы, справедливость, экономические нормы, политика, политические нормы,

1. Под социальными нормами понимаются правила поведения, регулирующие общественные отношения. Социальные нормы регулируют не любые, а наиболее типичные группы общественных отношений.

Система социальных норм отражает уровень экономического, социального, политического и культурного развития общества, поэтому она не остается неизменной. С развитием общества совершенствуются и его социальные нормы, меняется их характер и содержание.

Для классификации социальных норм используются различные критерии. Например, такие, как специфика возникновения, сфера действия и особенности регулирования общественных отношений, способы обеспечения.

В зависимости от специфики действия норм и от качественных характеристик правил поведения социальные нормы делятся на нормы морали, экономики, политики, права, религии и др.

К основным признакам социальных норм относятся следующие: регулируют общественные отношения; являются правилами поведения, т.е. определяют каким может или должно быть поведение субъекта с точки зрения интересов общества и его собственных интересов; носят общий характер, т.е. обращены к неопределенному кругу лиц, неперсонофицированы и обладают многократностью действия; носят объективный характер, т.е. базируются на базисных социально-экономических отношениях; субъективны, поскольку создаются в результате сознательно-волевой деятельности людей.

2. Формула взаимодействия морали и права представляется таковой “Мораль не должна требовать нарушения закона; право не должно закреплять в своих нормах и требовать исполнения безнравственных поступков”. Мораль как и нравственность воплощает в своих нормах абсолютные ценности, в силу чего моральные нормы и оценки являются высшим критерием поведения. Мораль по этой причине правомочна оценивать право с точки зрения его соответствия требованиям справедливости и моральным ожиданиям. По большому счету мораль первична, право вторично.

Право и мораль поддерживают друг друга в деле упорядочения одних и тех же общественных отношений.

Требования морали и права во многом совпадают, так, например, мораль осуждает все виды правонарушений, один и тот же поступок в глазах окружающих получает и правовую и моральную оценку. Тенденция же в соотношении права и морали -- их сближение. Более того, исходя из нравственной концепции правопонимания, право есть нормативно закрепленная справедливость. И вместе с тем сближение права и морали не означает, что право должно превратиться в саму мораль. Такое сближение имеет свои границы, за пределами которых право рискует утратить свою уникальность.

И в тоже время мораль и право опираются на единый экономический и политический фундамент, имеют один и тот же объект регулирования - поведение человека и его отношения с другими людьми в обществе, основываются на свободе воли индивидов, являются показателями социального и культурного развития общества и содержат такие общечеловеческие ценности как жизнь, свобода, равенство.

Основные различия между правом и моралью сводятся к следующему: так право регулирует только те общественные отношения, которые поддаются правовому регулированию, т.е. сфера более узкая, избирательная, в то время как мораль регулирует практически все поступки и действия человека, т.е. сфера ее действия более широкая. По степени детализации правовые правила поведения точные, детализированные, они выступают как мера возможного и мера должного поведения, нормы морали абстрактные, не содержат точных предписаний, форма выражения права формально определенная, закреплена в правовых источниках как правило, письменная, в то время как форма выражения морали обычно устная, ее нормы живут в сознании людей. Единственный способ обеспечения права - это государство, через его специальные средства, механизмы и учреждения, мораль обеспечивается через общественное мнение, общественное воздействие. Меры принуждения представлены в виде предусмотренных в виде уголовной, административной, гражданско-правовой, дисциплинарной и материальной и других видов юридической ответственности. Мораль обеспечивается общественными мерами, такими например, как осуждение, порицание, предупреждение и другими. Наконец, категории используемые в праве это такие, как “юридически допустимо”, “юридически закреплено”, “правомерно”, “законно”, “незаконно” и т.д. В то время как мораль оперирует категориями: “справедливо”, “несправедливо”, “честно”, “бесчестно”, “добро”, “зло”, “человечно”, “бесчеловечно” и т.д. Правовые нормы легко и быстро можно модернизировать, изменить, в то время как моральные - более стабильны.

3. О соотношении права и справедливости можно было бы говорить и в рамках соотношения права и морали, поскольку справедливость считается основной и общей для морали и права категорией.

В общей теории права понятия права и справедливости рассматриваются как очень близкие и взаимодополняющие. В латинском языке - это слова одного корня (jus - право и justitia - справедливость). Это слово вошло во многие языки как правосудие, правда, правильно и т.д.

С древнейших времен предпринимались попытки найти справедливость в праве. Однако сущность и содержание справедливости всеми понимается по-разному. Интуитивно под справедливостью подразумевается уравнивание, согласование, соответствие.

В позитивных теориях права понятие справедливости выражается в формальных правовых институтах - равенство всех перед законом, презумпция невиновности, соответствие между преступлением и наказанием и т.д.

4. Требования экономических законов (Закон денежного обращения, производства и сбыта, спроса и предложения и другие) находят свое выражение в государственно-правовых актах. Так, конституции различных стран фиксируют принципы экономического базиса государства и задачи экономического развития. Законы, как правило, определяют формы собственности, гарантируют ее защиту, устанавливают систему налогов, бюджет, кредитную систему, финансовую и денежную политику. Гражданский кодекс каждого государства - это своеобразная экономическая конституция.

В результате различного соотношения права и экономики возможны три различных способа управления экономикой. Первый - командный, административный, характеризирующийся тотальным государственно-правовым регулированием экономики. Закон регламентирует все процессы производства, распределения, обмена и потребления материальных благ. Все объективные закономерности развития экономики игнорируются. Второй - стихийный, рыночный, основанный на стихийном саморегулировании экономики, когда правовой и государственный механизмы самоустраняются от всякого вмешательства в экономику. В абсолютном виде в настоящее время нигде не наблюдается. Наконец, третий - смешанный, сочетающий рыночные законы с разумным юридическим регулированием экономики, налогов, рынка сбыта, рабочей силы и т.д. Этот способ государственно-правового управления экономикой способствует ее поступательному развитию, поскольку государство защищает свободное предпринимательство от кризисов, предпринимает меры по предотвращению спада производства, кризиса хозяйственной жизни используя при этом юридические формы таких экономических рычагов как налоги, кредит, инвестиции и другие. Политика приватизации собственности, либерализации экономимики, бюджетная политика, плата за производственные фонды и природные ресурсы, кредитная политика, совершенствование финансовой системы - реальные правовые средства в оптимальной хозяйственной жизни.

Говоря о соотношении экономических и правовых норм важно определить пределы государственно-правового вмешательства в экономику. Юридические нормы должны определить цели, задачи, принципы рыночных отношений, законодательным путем, зафиксировать рамки и пределы вмешательства государства в экономику, закрепить и гарантировать все формы собственности, запретить монополию и недобросовестную конкуренцию, определить порядок разрешения хозяйственных, гражданско-правовых и иных споров.

5. На соотношение права и политики существует две точки зрения. Первая состоит в том, что право доминирует над политикой, такое понимание сложилось в период буржуазно-демократических революций, выдвинувших идеи равенства, прав человека, правового государства, ограничения всевластия государства правами человека. Правовые нормы сдерживают и обуздывают политическую власть, которая зачастую стремиться удержаться неправовыми методами. Вторая точка зрения состоит в том, что политика доминирует над правом. Это аксиома марксизма: “Политика - концентрированное выражение экономики, а право - концентрированное выражение политики”. Такое соотношение характерно для тоталитарных режимов, которые возникают там, где политические нормы не имеют правовой опоры, где право не является ограничителем политической власти, где естественные права человека не выступают в качестве цели, осуществления политики.

Несомненно, категория собственности является основой и правовых и политических норм, поскольку тот, кто обладает собственностью, обладает и юридической свободой и политической властью. Правовые нормы возникают из отношений людей, собственности и в результате правотворческой деятельности государства становятся юридическим, а политические нормы, как бы абстрагируясь от своей первоосновы - собственности, выступают как нормы, регулирующие отношения партий по поводу политической власти.

Исторически признано, что в демократическом обществе соотношение права и политики должно быть таким: с одной стороны право должно стать средством осуществления государственной политики через нормы публичного права, с другой стороны, политическая деятельность всех субъектов должна быть жестко регламентирована правом и не выходить за его рамки.

Гражданин как объект политических отношений обладает свободой слова, правом на объединения, на участие в собраниях, шествиях и демонстрациях, правом на участие в управлении государством, правом, на равный доступ к государственной службе и другими.

22. Право и свобода

Основные понятия и определения:

Свобода, мера свободы, позитивное право, тип правового регулирования.

1. При соотношении права и свободы возникают проблемы, связанные не только с определением понятия «право», но и с понятием «свобода». Нет слова, которое получило бы столь разнообразное значение и не производило бы столь различное впечатление на умы.

Если в советские времена под правом понималась «возведенная в закон воля господствующего класса», то уже в конце 80-х ему противопоставлялось понятие о праве как о воплощении свободы, равенства, справедливости. Поэтому право иногда определялось как «мера свободы». Эти теоретические позиции были порождены стремлением связать общее понятие права с концепцией прав и свобод человека, получившей признание в период так называемой «перестройки» общества.

Понятие права как воплощение свободы порождает ряд сомнений. Оно подходит для определения так называемого естественного права, содержащегося в общественном правосознании, оказывающего влияние на оценку проектов законов, на выработку законодательных предположений и т.д. Однако для определения сущности действующего (позитивного) права такое определение не годится. Если право - воплощение свободы, то логичен вывод - чем больше права, тем больше свободы. Однако истории известны правовые системы, настолько дотошно определявшие все сферы жизни общества, что свободному усмотрению людей места практически не оставалось. Тотальное регулирование всех общественных отношений и главное - пресечение новшеств идеализировались некоторыми политико-правовыми доктринами.

2. Соотношение права и свободы зависит от типа правопонимания, а также от метода, при помощи которого исследуется категория свободы.

Например, в философской системе Канта понятия право и свобода неразрывно связаны. Нет свободы, нет и права. Свобода - тот всеобщий критерий, на основании которого можно отличать правовое от не правового. И этот критерий содержится не в эмпирической действительности (в реально существующей жизни), а только в разуме.

Если говорить о соотношении исторически конкретного права и степени свободы в том или ином государстве, то речь пойдет уже о соотношении позитивного права и свободы.

Однако в этом случае возникают проблемы в силу неясности самого слова «свобода». Нет слова, которое получило бы столь разнообразное значение и не производило бы столь различное впечатление на умы.

Как было отмечено, в позитивистских теориях соотношение права и свободы переходит в более практическую плоскость - как способность права обеспечивать политическую, экономическую степень свободы и социальные права граждан.

В данном случае степень свободы зависит от типа правового регулирования:

1. Разрешено все, что не запрещено законом. В этом случае обеспечивается максимум свободы.

2. Запрещено все, что не разрешено законом. Здесь уже можно говорить об отсутствии свободы.

23. Правовая система. Основные правовые системы современности

Основные понятия и определения:

Правовая система, критерии классификации правовых систем, англосаксонская правовая система, общее право, право справедливости, судебный прецедент, романо-германская правовая система, нормативный правовой акт, закон, религиозные и традиционные правовые системы, мусульманское право, источники мусульманского права, обычное право.

1. Правовая система представляет собой совокупность юридических ценностей, действующих в этой стране, например, как система права и система законодательства, правовые институты и правовые учреждения, правовые понятия, принципы, символика, правовая политика, идеология, юридическая практика. Эти правовые ценности находятся во взаимодействии и согласованности и характеризуют уровень правового развития страны. Правовая система интегрирует всю правовую действительность конкретного государства.

Правовая семья - категория, которая служит для обозначения относительного единства правовых систем отдельных стран, имеющих сходные юридические признаки и историю развития. Существует несколько оснований объединения правовых систем различных государств в правовые семьи. Прежде всего - это общность возникновения и развития, т.е. правовые системы стран общей правовой семьи происходят из одного древнего государства, основаны на сходных правовых началах, принципах, нормах (например, рецепция римского права в странах Западной Европы). Другое основание -- общность источников права, их роль в правовой системе, соотношение, так в одних странах преобладают судебные и административные прецеденты, в других - нормативные правовые акты. Третье основание -- структурное сходство правовых систем государств одной правовой семьи как на микроуровне - строение нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция), так и на макроуровне - построение всего нормативного материала (институт, подотрасль, отрасль права, право частное и публичное и т.д.). Четвертое основание -- общность принципов, методов, способов, типов правового регулирования, так, где-то преобладают теологические, религиозные начала, где-то, например, -- методы децентрализованного регулирования, а где-то -- жесткого централизованного, императивного регулирования; в одних странах преобладает общедозволительный тип правового регулирования: “Можно все, что не запрещено”, в других - разрешительный: “Запрещено все, кроме прямо разрешенного”.

Существует несколько классификаций правовых систем. В частности, Р. Давид предлагает классифицировать правовые системы в зависимости от источников права, идеологии и юридической техники. Он выделяет романо-германскую, англосаксонскую, социалистическую, религиозные и традиционные системы (последние, кстати распространены на четырех пятых планеты).

К. Цвайгерт делит правовые системы в зависимости от происхождения и эволюции правовой системы, своеобразия юридического мышления, специфики правовых институтов, природы источников права, идеологии, т.е. правового стиля на: романский правовой круг, германский правовой круг, скандинавский правовой круг, англо-американский, социалистический (Советская правовая система, правовые системы социалистических стран Европы, Азии, Республики Куба) правовой круг, право ислама, индусское право.

Интересная классификация представлена А.Х. Саидовым. Он вычленяет правовые системы в зависимости от исторического генезиса, системы источников права и структуры права только внутри буржуазного типа права. Это романо-германская, скандинавская, латиноамериканская правовые семьи, семья общего права, мусульманская, индусская, семья обычного права, дальневосточная правовая система.

Говоря о существовании различных правовых систем в современном мире, следует признать тенденции их определенного взаимопроникновения. Так романо-германская правовая система все более активно начинает использовать судебный прецедент, а в англосаксонских правовых семьях возрастает роль закона, как нормативного правового акта парламента.

2. Происхождение англосаксонской правовой системы связывают с периодом формирования централизованной судебной системы в Англии (период правления Генриха II), время, когда королевские разъездные судьи решали дела от имени Короны с выездом на места. Вырабатываемые этими судьями решения в одном месте брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел в другом месте. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название “common Law” (общее право). В решении судебных споров принимали участие присяжные - свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции. Воздействие таких обычных норм существенно сказывалось на содержании выносимых судебных решений. В этом смысле общее право Англии - обычное, традиционное право.

Со временем нарождающиеся рыночные отношения не находили должного выражения в старых правовых формах и постепенно стал складываться особый порядок апелляции к монарху молодой буржуазии: рассмотреть дело “по совести”, “по справедливости”, а не по прецедентам.

Таким образом сложились две самостоятельные системы права: общего прецедентного и “права справедливости”. Последнее постепенно претерпевало существенные изменения. Оно стало реализоваться на основе ранее рассмотренных казусов и тоже превратилось в право прецедентное, поскольку нормы общего права и права справедливости стали применяться одними и теми же судьями, а прецеденты права справедливости влились в единое прецедентное право Англии.

В сферу влияния прецедентного права Англии попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия и другие страны, хотя в самой Великобритании оно не получило повсеместного распространения, в частности в Шотландии и Северной Ирландии.

В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера, прецедентные - определенная часть судебного решения по конкретному делу.

Наиболее важным источником англосаксонского права является судебный прецедент, главная форма выражения и закрепления английского права, которое было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств - членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. Оно имеет императивный характер, т.е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом.

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений. Английские законодательные акты классифицируются по различным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории. Критерий деления нормативных актов на частные и публичные другой, нежели в романо-германской правовой системе, где таким критерием является интерес преобладающий в содержании акта - частный или общественный. По субъектам правотворчества нормативные правовые акты могут исходить непосредственно от Парламента. Парламент может делегировать свои полномочия другим субъектам (королеве, правительству, министерствам) совокупность таких актов, принятых по поручению Парламента составляет делегированное законодательство. Есть акты составляющие автономное законодательство: акты местных органов власти, англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных транспортных, газовых компаний, юридических обществ и других организаций. Эти решения обязательны для их членов и пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов.

Закон имеет приоритет над прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, закон должен “обрасти” конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты, законы оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.

Источником англосаксонского права является также обычай. Его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. И сегодня, например, суды признают юридически значимым древний обычай , допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. И сегодня многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи регулируются в обычно-правовом порядке. Обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писанной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина. Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общем праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение юридической доктрины заключается не только в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник - “Институция” Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же юридические доктрины в качестве первичных источников англосаксонского права практически не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.

Структура англосаксонского права не знает классического деления на публичное и частное право. Вместо этого исторически сложилось его деление на общее право и право справедливости, которые определяют правовую архитектонику этой правовой семьи.

Здесь отсутствуют кодексы европейского типа, а суды могут разбирать разные категории дел: и публично-правовые и частноправовые, т.е. гражданские, торговые, уголовные. В право справедливости, например, попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании. К предмету общего права отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые другие.

Англосаксонская правовая система не знает также выраженного деления права на отрасли. Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы или микроуровне. Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет часто не логический, рациональный, а традиционно- исторический характер.

3. Романо-германская правовая система возникла в XII-XIII вв. в результате рецепции римского права странами континентальной Европы. Основанием для рецепции в экономической сфере стало развитие торговли, ремесел, рост городов. Феодальные нормы, укоренившейся в деревне, не соответствовали принципам самоуправления свободных, “вольных” городов, которым потребовалась другая система нормативно-правового регулирования, строящаяся на идеях формального равенства и независимости участников рыночных отношений. Социальной основой рецепции в средневековой Европе стало сначала городское население, однако затем, через несколько веков, с изменением сельского уклада, зародившаяся в городах правовая система стала общенациональной. Кроме экономических и социальных причин существовали и культурные предпосылки заимствования Европой римского права. Развитие здесь образования, искусства, культуры также подготовило почву для восприятия европейцами римских юридических концепций, взглядов, понятий, конструкций.

Важную роль в процессе рецепции римского права сыграли европейские университеты, где изучались оригинальные римские тексты (школа глоссаторов), а затем адаптировались к условиям средневековья (школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германского права рассматривают его как “право разума”, “право университетов”. Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридической доктрины, категориального аппарата, а позже - разработкой моделей, проектов важнейших законов и кодексов. В университетах получали образование будущего судьи, прокуроры, адвокаты, содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридической доктрины.

Важной предпосылкой рецепции римского права явилось также благословение христианской церкви. В течение многих веков церковь негативно относилась к римскому праву и потребовался авторитет Фома Аквинского, чтобы преодолеть такое предубеждение.

С XIII в. романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI-XVIII вв. процесс развития Европы характеризуются становлением наций и национальной государственности, привнесением в него элементов правового национализма. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

Когда говорят об особенностях норм романо-германского права, то выделяют прежде всего такую характеристику нормы- как общее правило поведения, сформулированное законодателем либо уполномоченными органами. По сравнению с англосаксонской прецедентной нормой, последняя носит обобщенный, абстрактный, неперсонофицированный характер. Законодатель обычно формулирует норму права как социальную модель поведения, как общий масштаб, границу дозволенного (“от” и “до”), не прибегая к перечислению частных случаев, вариантов поведения. Даже если поводом для создания нормы права служит отдельный юридический казус, он находит разрешение в обобщенной, абстрактной форме.

Использование норм - моделей поведения позволяет законодателю оперативно воздействовать на социальные отношения, изменять, преобразовывать их, что является безусловным достоинством данного вида правовой регламентации. Романо-германские нормы имеют системно-иерархический характер, образуют взаимосвязанные комплексы соподчиненные с точки зрения юридической силы норм права. Данное обстоятельство существенно облегчает юристам романо-германской системы поиск и применение действующих законов.

Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике, в связи с чем возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования. Для этого используется множество приемов и способов толкования, позволяющих уточнить волю законодателя. В результате судебными, арбитражными, другими органами вырабатывается множество вторичных норм, положений, разъясняющих, конкретизирующих положения законов.

Основным источником романо-германского права выступает закон. Законы принимаются парламентами, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан. Они, с точки зрения современной доктрины правопонимания, должны отражать меру свободы человека, фиксировать его основные права, обязанности, социальную справедливость. Закон имеет приоритет по отношению ко всем другим источникам права. Он может запретить или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики, межгосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они утрачивают самостоятельное значение как источника права и становятся частью, содержанием закона.

Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие), причем закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство конституционных законов обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для них предусмотрен особый порядок отмены и изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов парламента. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура и организация государственной власти и другие вопросы стратегического характера.

Важное место среди законов занимают кодифицированные акты -- кодексы. Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала -- инкорпорации, а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала (кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданские, уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода “центрами притяжения” для всех других норм данной отрасли.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их юридическая сила, роль в правовом регулировании определяются местом органа делегировавшего свои “законодательные” полномочия в системе государственных органов. Другие нормативные акты принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов на основании и во исполнение законов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают законам, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием подзаконных актов, они оказывают существенное воздействие не только на организованные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий.

Другим источником романо-германского права является правовой обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону. В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии, “молчании” закона, т.е. с помощью правовых обычаев восполняются пробелы законодательства регулирования.

Еще одним источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченными им органами. Тем не менее существующие противоречия, пробелы в законодательстве, и, также, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, как представителям третьей ветви власти обусловили возможность принятия судьями конкретных решений, уточняющих положения закона.

Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран романо-германской правовой системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы - правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы.

Говоря о структуре романо-германского права следует отметить, что в странах романо-германской правовой системы используется известное со времен Римской империи и ставшее классическим деление права на публичное и частное. Основным критерием выделения публичного права выступает общий, государственный интерес, осуществление общественных целей и задач; частного права - индивидуальный, частный интерес, реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций.

Другой особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым институтам. Все принимаемые нормативные положения получают соответствующую отраслевую “прописку” с учетом предмета их регулирования и особенностей воздействия (метода) на субъектов права. Такая логическая последовательность подразделения различных элементов нормативно-правового материала обусловлена рациональной природой, университетскими корнями данной правовой семьи.

4. Принципы, по которым объединены религиозные и традиционные правовые системы многих стран Азии и Африки сводятся к двум. Первые -- признается ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии -- это страны мусульманского, индусского и иудейского права. Во-вторых, отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем -- это страны Дальнего востока, Африки и Мадагаскара.

Рассмотрим основные характеристики важнейших семей религиозно-традиционного права.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и также шар, или шариат, т.е. непосредственные предписания верующим: что они должны делать и чего избегать. Шариат в переводе на русский язык означает “путь следования” и составляет сущность и содержание мусульманского права.

Шариат устанавливает обязанности для мусульман, не различая, однако, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, он основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может и должен иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех, поэтому мусульманское право уделяет много внимания санкциям, установленным самими мусульманами. Шариат регулирует отношения только между мусульманами. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя религии.

Источниками мусульманского права являются:

Коран - священная книга ислама;

сунна, или традиции, связанные с посланием Бога;

иджма, или единое соглашение мусульманского общества;

кийас, или суждение по аналогии.

Мусульманское право характеризуется архаичностью ряда институтов, казуистичностью и отсутствием системности. Это право церкви, право общины верующих.

В правовой деятельности здесь широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право также представляет право религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Следует учесть, что это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм.

Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные касты, каждая их которых имеет свою систему прав, обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. “Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит” - постулат индусского права.

В качестве основного источника права индуизма выступает обычай. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям . Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Собрание располагает и эффективными средствами принуждения, так наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Религиозная доктрина также является источником права, определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. В период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониальной зависимости претерпело существенные изменения, так в сфере права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами “общего права”. К середине XVIII века судебных прецедентов накопилось достаточно, однако они слабо вписывались в традиции этого индусского права. Многие его институты и нормы подверглись модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права англосаксонским не произошло. Сложилось нечто вроде “англо-индусского права”, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда с определенными ограничениями.

Конституция Индии1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция, однако верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дают о себе знать и сегодня.