Правовой обычай

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

право обычай закон

Тема данной курсовой работы посвящена проблеме правового обычая. Исследованию правового обычая в различных правовых системах современного мира в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, научные издания в виде книг, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, где затрагивается вопрос о правовом обычае как источнике права. Поэтому данная тема относится к области теории государства и права. Теоретической базой служили работы таких авторов как Р. Давид (1996), Е.Н. Трубецкой (1998), Г.В. Мальцев (2006), М.Н. Марченко (2001) и пр. Правовой обычай рассматривается исследователями с позиций сравнительного правоведения. Прежде чем говорить о правовом обычае как таковом, необходимо обратиться к проблеме форм (источников) права, рассмотреть понятие формы права и его виды.

Внимание к данной тематике в юридической литературе обуславливается стремлением понять, какая роль принадлежит обычаю как источнику права в различных правовых системах. Юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы видят в правовом обычае устаревший источник права, а основным источником права является закон. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Различия, существующие в теории, на практике не имеют последствий. На деле закон является исключительным источником права. Но при этом, как считает Р. Давид, обычаю придается большее значение, чем это можно себе представить на первый взгляд. Обычай не входит в мусульманское право. Но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Некоторые отношения и разногласия могут регулироваться и без вмешательства права, т.е. с помощью обычая. В индусском праве, или право индусской общины, обычаю принадлежит основная роль. Поэтому позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует индуизм как религиозная доктрина. Все это и обусловило актуальность данной работы.

Объектом исследования является категория формы (источника) права и его виды.

Предметом исследования - правовой обычай как один из источников права.

Цель написания данной курсовой работы - исследовать понятие и признаки правового обычая, раскрыть его сущность, проанализировать различные мнения о месте и роли правового обычая как источника права в различных правовых семьях и охарактеризовать особенности различных видов правового обычая.

Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:

1) исследовать само понятие формы (источника) права, выявить современное

понимание этого термина; рассмотреть соотношение этого термина с другими понятиями;

2) рассмотреть понятие «правовой обычай»;

3) выявить признаки правового обычая, раскрыть их содержание;

4) определить роль правового обычая в современном правовом мире;

5) подвести итог проделанной работе.

При написании курсовой работы использовались такие методы, как анализ (разделив правовой обычай на составляющие, более подробно изучили каждый его элемент), синтез (посредством объединения признаков правового обычая выделили общую его характеристику), функциональный подход (определили формы воздействия и влияния правового обычая на развитие государства и общества), формально-юридический метод (исследовали внутреннее строение правового обычая, произвели анализ его особенностей), системный подход (рассмотрели категорию правового обычая как систему, состоящую из взаимосвязанных элементов).

При написании курсовой работы обращались к научным работам, к журналам и учебным пособиям.

В теории государства и права правовой обычай рассматривается как один из видов форм (источников) права. Одновременно в юридической литературе вопрос о правовом обычае изучен хорошо, многие исследователи в основном сходятся во мнении, но существуют и оригинальные труды. Многие исследователи внесли свой вклад в изучение проблемы правового обычая, выявили его свойства и признаки, освятили его роль в правовой системе. На данную тему рассуждали И. Кант, Г. Гегель, Ш. Монтесье, К. Маркс, Ф. Энгельс, Давид Р., Жоффре-Спинози К., Бержель Ж.-Л. Соотечественники - Трубецкой Е.Н., Байтин М.И, Иоффе О.С., М.Н. Марченко, Керимов Д.А., Мальцев Г.В., Нерсесянц В.С, и многие другие.

1. Формы (источники) права

1.1 Понятие формы (источники) права

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали и привлекают к себе повышенное внимание юристов-теоретиков и практиков. Этот интерес к данной проблеме имеет свое объяснение, так как источники права имеют не только академическую, фундаментальную, но и прикладную, практическую значимость.

Понятие «источник права» существует много веков. Его толкуют и применяют столетиями правоведы многих стран. Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения.

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Для обозначения этого явления в юридической литературе используется как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Вопросы, связанные с формами и источниками права являются, по мнению М.Н. Марченко «отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права». Структуры и содержание источников права, их соотношение с формами права, классификация источников права, вопросы юридической природы различных источников права и другие проблемы, связанные с понятием источники права, играют особую роль для правовой теории и практики. От того, какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» в различных правовых системах, зависит успешность и результат их сравнительного исследования.

В разных правовых системах и правовых семьях не существует полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права. Этот факт объясняется тем, что эти позиции и представления формируются в разных географических, национальных, исторических, культурных и других условиях. Представления об источниках и формах права изменяются, развиваются и совершенствуются в процессе исторического развития государства. Известно, что некоторые из источников права, например, правовой обычай и представления о нем сохранились в правовых системах с древнейших времен и по сей день, а другие исчезли. Некоторые, такие как сочинения римских юристов, утратили свою практическую значимость, но имеют историческую ценность. Формы (источники) права зависят не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем, среди которых выделяют правовые системы Великобритании, Австралии, Японии, романо-германскую правовую систему, а также российское право. В правовых системах одних стран ведущее положение занимают акты высших органов государственной власти, в других - акты органов управления, в третьих - «судебное», или «общее» право.

Рассмотрение форм и источников права могло бы происходить с позиций позитивного и естественного права. Но, как замечает М.Н. Марченко, существуют две причины, вследствие которых данный подход к решению вопроса о понятии формы и его соотношения с понятием источника права нерационален. Во-первых, данные теории позитивного и естественного права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются распространенными и признаваемыми юристами, но, тем не менее, не являются общепризнанными. Во-вторых, при рассмотрении конкретных форм и источников права необходимо вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем.

Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, необходимо исходить из выработанных правовой теорией и многократно подтверждённых юридической практикой постулатов.

Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна. Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определённом смысле философской категории.

Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет также социологический аспект, отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии. Каждой из них присущ одновременно также определённый, формально-юридический, «филологический» и ряд других аспектов. Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права.

Следует исходить из того, что форма права, также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания.

В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной, «производной» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию». Форма права и его содержание, как считает исследователи в области теории права, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом. Форма права и его содержание как парные категории могут переходить друг в друга, т.е. одна и та же форма права по отношению к одним явлениям правового характера может выступать в качестве содержания, а к другим в качестве формы. Например, любой институт права по отношению к совокупности формирующих его норм является формой права, с одной стороны, а, с другой стороны по отношению к соответствующей отрасли права выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.

Форма права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства, оказывают прямое воздействие на сущность и содержание права, и косвенное - на форму права. Содержания права при этом изменяется более динамично, чем форма права. Для того, чтобы не было противоречий между формой права и его содержанием, является необходимым приводить их в соответствие.

Необходимо отметить, что процесс взаимосвязи формы права и содержания права является взаимным. Это значит, что содержание, формирующееся под влиянием политической, экономической и иной среды, активно влияет на форму права, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права. Форма права организует систему правил поведения, составляющих содержание права, создавая тем самым условия для стабилизации, закрепления, совершенствования и развития содержания права.

Итак, под формой права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества.

Обратимся к вопросу, как понятие источника права соотносится с понятием формы права. Как следует из юридической литературы, учёные одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». Существует два подхода к решению вопроса о соотношении «формы права» и «источника права». Суть первого варианта решения этого вопроса заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Суть второго подхода к решению проблемы заключается в том, что эти понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом. «Форма права» при этом показывает, как выражено и организовано внешне содержание права, а «источник права» характеризует истоки формирования права. Совпадение формы и источника права возможно, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Форма права при этом указывает на то, как организовано вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник права - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. При рассмотрении первичных источников права совпадения источников права с формами права не может быль, так считает исследователь.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах, а именно, с этимологической, географической, социальной, политической, культурологической и материалистической сторон.

Во-первых, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого представления об источнике - его понятии и содержании как таковом источник понимается как то, из чего берётся, черпается что-либо; то, что даёт начало чему-либо, служит основой для чего-либо, например письменный памятник, документ, позиция, исходное место. Все это служит основой для развития научной идеи.

Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного - географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное - на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это - своего рода естественный источник права. В связи с этим акцентировалось внимание на том, что естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование.

В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, - и на само право. Этот источник права можно называть, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.

В-четвёртых, с материальной, точнее - экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определённое влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.

Также источник права рассматривается в философском плане (философский источник) и формально-юридическом плане.

С философской точки зрения при рассмотрении источника права обращается внимание на то, какие философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права: либеральные, консервативные, демократические и пр.

В настоящее время наиболее распространенным в юридической литературе является «формально-юридическое» представление об источниках права. При этом внимание исследователей концентрируется на средствах и способах внутренней организации правовой материи и на формах ее выражения. Формально-юридические источники права выступают в виде законов, декретов статутов и других нормативно-правовых актов.

Необходимо также отметить иерархический характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей. Это проявляется в том, что источники права подразделяются на первичные (материальные, социальные) и вторичные (формально-юридические). Первые обусловливают существование вторых. Между отдельно взятыми материальными, социальными и другими первичными источниками права и вторичными источниками права существует «субординационный» характер отношений.

Итак, ссылаясь на данные отечественной и зарубежной юридической литературы, «независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием».

1.2 Виды форм права

Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы - упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимается структура права, система элементов: нормативные предписания, институты, отрасли, отрасли. Под внешней формой права подразумевается объектированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

В юридической литературе часто дискутируется вопрос о формах права, в частности, вопрос о норме как о форме или - содержании права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления, и др. Трубецкой Е.Н. (1998) рассматривал в качестве двух основных форм права: позитивное право и естественное право. Другие авторы, как, например, Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. (1961), высказывали мнение о том, что в качестве формы выражения права выступает юридическая норма. При этом они поясняли, что юридическая норма проявляется как внутренняя форма права, сообщающая ему общеобязательность. В качестве внешней формы права выступают нормативные акты государства. Точка зрения о норме как внутренней форме права высказывалась еще в 60-е годы. В последующие годы она подвергалась критике. Высказывалось мнение, согласно которому норма права может рассматриваться лишь в качестве формы «заложенного» в нее правила поведения, требуемого от юридических и физических лиц.

В юридической литературе различают следующие виды форм права: нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой обычай, правовой прецедент.

Нормативно-правовой акт - это исходящий от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права. На сегодняшний день нормативно-правовой акт является наиболее распространенным источником права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Нормативно-правовой акт обладает следующими характерными чертами:

- исходит от государства, т.е. выражает государственную волю общества;

- его содержание составляют типичные нормативные предписания, которые обладают определенной юридической силой, т.е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

- существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, содержит четкие положения о том, на какую территорию и на какой круг лиц распространяется действие этого акта;

- издается компетентными государственными органами;

- имеет государственно-властный характер;

- является частью строгой иерархии и системы права.

В современных условиях нормативный правовой акт является распространенным способом доведения содержания правовых норм до сведения всего населения данной страны. Он имеет ряд преимуществ:

1. Может быть издан оперативно и в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.

2. Определенным образом систематизирован, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.

3. Позволяет точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику и не допускать произвольного толкования.

4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

Современные нормативно-правовые акты - это порождение романо-германской правовой семьи.

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Его отличие от других договоров состоит в том, что он содержит норму права - правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Для его реализации необходимы: согласная воля двух или нескольких лиц; взаимное познание этой воли; возможность содержания воли. Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава, например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций. Таким образом, нормативно-правовой договор - это совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов, или субъектов правотворчества. Другими словами, нормативно-правовой договор является добровольным соглашением двух или более сторон, содержащим нормы права.

Исходя из данного понимания нормативно-правового договора можно выделить следующие черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

- общий взаимный интерес сторон;

- равенство сторон;

- добровольность заключения;

- возмездность;

- взаимная ответственность сторон за неисполнение или за ненадлежащее исполнение условий договора;

- правовое обеспечение.

Нормативно-правовые договоры бывают внутригосударственными и международными.

Правовой обычай - это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение. Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием для санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам и интересам государства. Санкционирование государством обычая обуславливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством. Правовые обычаи возникли давно. Еще в Древнем Риме (V в. до н.э.) существовали законы XII. Таблиц или Законы Драконта в Афинах (VII в. до н.э.). Один из путей возникновения права - это появление так называемого обычного права, в основе которого находится правовой обычай.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

- продолжительность существования;

- устный характер;

- формальная определенность;

- локальный характер;

- санкционированность государством

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится.

Таким образом, обычай - это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический (правовой) прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Юридический прецедент - древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века.

Юридический (правовой) прецедент - это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел. Различают следующие виды правовых прецедентов: судебный и административный. Различие этих прецедентов связано с существованием в государстве судебных и административных органов. Правовой прецедент как источник права возник и сформировался в Англии. Во многих современных государствах судебный прецедент занимает значительное место среди источников права. К числу таких государств относятся Великобритания, США, Канада, Австралия.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

- наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;

- существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

- эффективно действующая иерархическая судебная власть;

- нормативность его содержания;

- признание со стороны государства.

2. Правовой обычай как особая форма права

2.1 Понятие и общая характеристика правового обычая

Наиболее древней и первой формой права является правовой обычай, который представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» - принцип талиона - «зуб за зуб», «око за око». В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай-вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред, поэтому он был запрещен в царской России и в других странах мира.

В годы Советской власти правовые обычаи были заменены системой писаного права - нормативно-правовыми актами. В последнее время снова появляется интерес к этой форме права, которая, по сути, связана с природными правами человека и обусловлена системами местного самоуправления.

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право'' в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и правовед В.М. Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней народа, на долговременном применении ее на практике. Другими словами, по В.М. Хвостову, обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью применения.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Правовому обычаю присуще следующие характерные черты, которые отличают его от других источников права:

Продолжительность существования: Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество развивается, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности.

Устный характер: Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме.

Формальная определенность: Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение.

Локальный характер: Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией, например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права.

Санкционированность государством: Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Итак, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения.

Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т.е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления. Обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов. Данную точку зрения разделяют не только западные, но и отечественные авторы.

М.Н. Марченко (2001) в учебном пособии «Правовые системы современного мира» касается вопроса об обычаях как источниках права в различных правовых семьях, обращает внимание на то, что обычай создается самим обществом в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, и является стихийным, нерегулируемым процессом. Закон создается в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов, и его принятие является упорядоченным и целенаправленным законом. Когда обычай приобретает юридический характер, он не должен противоречить закону.

Существуют различные точки зрения на роль и место обычая как источника права. В зарубежной юридической литературе, например Рене Давид (1996), описываются два взгляда на данную проблему: концепция социологической школы и концепция позитивистской школы. Согласно концепции социологического плана обычаю отводится преобладающая роль. Обычай является основой права. Он определяет способы применения права. Позитивистская школа сводит роль обычая на нет. Он играет лишь самую малую роль в праве. Р. Давид считает, что недостатком позитивистской позиции является отсутствие чувства реализма. По его мнению, обычай не является основным элементом права, но вместе с тем нельзя недооценивать его роль по отношению к законодательству. «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай». Далее автор замечает, что обычай сам по себе значения не имеет. Он важен для нахождения справедливого решения. Юрист не должен автоматически применять обычаи, а критически относится к ним.

В юридической литературе различают следующие разновидности обычаев в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

Secundum legem. Обычаи, которые выступают в «дополнение к закону». Их функция состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для интерпретации и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Р. Давид отмечает, что в ряде случаев закон для понимания нуждается «в дополнении обычаем». Обычаи данного типа нередко закрепляются в национальном законодательстве. При этом обычай рассматривается как «вспомогательный или как дополнительный источник права».

Сonsuetudo praeter legem. Обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам права. При этом они не являются несовместимыми с действующим законодательством. С помощью этих обычаев регулируются те общественные отношения, которые не могут быть урегулированы законодательством.

Consuetudo adversus legem. Обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Роль этого обычая, по мнению Р. Давида очень ограничена. «Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти».

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений

2.2 Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями, сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

Обычай играл важную роль в эволюции романо-германской системы, считал Р. Давид в своей книге «Основные правовые системы современности». Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и, на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества. Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.

В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным - на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

Но вопрос о месте и роли обычая как источника романо-германского права довольно сложный и противоречивый. Это проявляется в том, что продолжают существовать два взаимно исключающие друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права: социологическая концепция и позитивистская теория, о которых говорилось выше.

В различных странах континентальной Европы обычаю отводится различная по значимости роль. Так, например, в Испании обычай играет важную практическую роль. В Каталонии (провинция Испании) обычное право сформировано на базе местных обычаев и заменяет собой «национальное гражданское право», и рассматривается в связи с этим как фактически первичный источник права. Во Франции роль обычая в теоретическом и практическом плане считается незначительной. В нем видят «устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона». В Германии обычное право имеет ограниченное влияние и обычаи в правовой системе Германии - почти исчезающий источник немецкого права.

Итак, в одних странах романо-германского права обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права, в других таковыми не являются. Более оправданно было бы говорить об обычаях как об источниках романо-германского права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Обычай используется как третий источник английского права наряду с судебной практикой и законом, но его значение второстепенно по отношению к другим источникам. Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право - «чистейшая фикция», как пишет Рене Давид. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода, основанного на обычае.

В настоящее время обычай имеет ограниченное значение в английском праве. В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой.

Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Англия в конституционном плане - абсолютная монархия. Министры - слуги королевы, которые могут быть отозваны по желанию Ее Величества и т.д. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. То же и в области уголовного права. Вопрос о привлечении присяжных решается теоретически судьей по его усмотрению. Но обычай предписывает участие присяжных в определенных делах.

Особенности развития американского права таковы, что говорить о серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно объяснить относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.

Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права - единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем - два крупнейших учителя ислама - в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.

В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе, так как индусское право - это право общины, которое в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Таким образом, религиозные предписания играют роль, которая принадлежит праву в других типах общества. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором доминирует религиозная доктрина - индуизм. В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: во Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

Заключение

В заключении подведем итог проделанной работе.

Понятие «источник права» подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории государства и права различают следующие виды правовых источников:

1) материальные источники права - данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;

2) идеальные источники права - состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;

3) юридические источники права - это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.

Кроме приведенной выше классификации, следует также отметить, что юридические источники права могут быть объективными и субъективными, а также главными и второстепенными (дополнительными). Основными юридическими источниками, в частности, являются Конституция, законы и иные нормативные акты, а в качестве второстепенного источника права используется судебная практика.

Правовой обычай - представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Различные правовые системы современности отводят вполне определенную роль правовому обычаю как источнику права.

Закон в ряде случаев нуждается для своего понимания в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также порой нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Например, нельзя не прибегая к обычаю объяснить ошибочность поведения определенного лица или определить моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства, или является ли тот или иной знак подписью и пр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью.

Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только то место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако нередко закон опирается на обычай или возникает на его основе.

Как следует из сказанного выше, роль правового обычая как источника права в различных правовых системах современности, а именно романо-германской, англо-американской, мусульманской и индусской имеет различные тенденции. В целом можно сказать, что в правовых системах Континентальной Европы, а также в Российской Федерации правовой обычай имеет довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права как, например, закон.

Но любой правовой обычай характеризуется такими признаками как:

1) формируется постепенно и требуется время, для того, чтобы он вступил в силу;

2) передается из поколения в поколение в устной форме и сохраняется в сознании народа;

3) требуется определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется или круг лиц, на который он распространяется;

4) санкционированность государством с целью придания ему юридической силы, иными словами - законности.

Очевидно, что в национальных правовых системах обычай вряд ли может рассматриваться как источник права равный по значимости с закону. В настоящее время, как считают исследователи данной проблематики, в этом нет необходимости. Но, тем не менее, правовой обычай продолжает свое существование, играя разную по степени важности роль в различных правовых системах.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Общая теория права / С.С. Алексеев. - М.: Юрид. лит. 1982. - 360 с.

2. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) / М.И. Байтин. - Саратов: СГАП, 2001. - 416 с.

3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. - Изд-во: NotaBene, 2000. - 576 с.

4. Гурова Т.В. Источники российского права / Т.В. Гурова. - Саратов, 1998. - 27 с.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. - М.: Междунар. Отношения, 1996. - 400 с.

6. Ильин И.А. Теория права и государства / Издание 2-е, дополненное, под

ред. В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2008. - 550 с.

7. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права / О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский. - М.: Госюриздат, 1961. - 380 с.

8. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права / Д.А. Керимов. - М.: Аванта+, 2001. - 560 с.

9. Мальцев Г.В. Социальные основания права / Г.В. Мальцев. - М.: Норма, 2007. - 800 с.

10. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие