Институт Уполномоченного по правам человека

Еще одним из элементов взаимодействия института Уполномоченного и парламента может стать институт депутатского запроса. Способом повышения эффективности деятельности рассматриваемого института является создание четкого механизма взаимодействия аппаратов парламента и Уполномоченного, позволяющий, с одной стороны, подготовить четкий и правомерный депутатский запрос, а с другой, - дать на него полный и своевременный ответ.

Законодательство Казахстана не закрепило за Уполномоченным права законодательной инициативы, тем не менее, отношения между парламентами и омбудсманом в плоскости законотворчества могут быть реализованы в рамках действующего законодательства. Реализация права обращения к палатам Парламента с предложением о проведении слушаний по вопросам нарушения прав, в качестве обратной связи в наметившихся отношениях между законодательным органом и Уполномоченным, следовало бы корреспондировать обязанность депутатскому корпусу изучение и анализ деятельности правозащитного института с последующим использованием результатов его деятельности в законотворческом процессе.

В.А. Малиновский отмечает, что в теории и практике следует разделять функциональное и организационное начала государственности. По этой причине, продолжает автор, вполне допустимы существование и деятельность очень важных государственных органов, которые организационно не включены ни в одну из ветвей власти [34, с.152].

В научном мире высказываются мнения о функционировании контрольной власти [35, с.10-18]. По аналогии приведенного выше мнения вполне справедливым будет согласится с мнением А.Б. Узакбаевой, что в Казахстане существуют все основания предположить о существовании президентской власти, так как существует целая сложившаяся система государственных органов, непосредственно подчиненных, подотчетных только главе государства. Одним из ведущих специалистов в области конституционного права В.А. Малиновским была изучена юридическая природа такой юридической дефиниции, как «органы, непосредственно подчиненные и подотчетные Президенту РК». [34, с.146-210]. По нашему мнению, составным элементом системы «органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту РК», вполне можно считать институт Уполномоченного по правам человека в Казахстане. Во-первых, процедура назначения и отстранения от должности производится самим главой государства. Уполномоченный по правам человека в Республике Казахстан является должностным лицом, относящимся к категории политических государственных служащих [36]. Во-вторых, принесение присяги Уполномоченным по правам человека приводится Президентом (п. 12 Положения) [37]. В-третьих, ежегодно Уполномоченный по правам человека представляет на рассмотрение Президенту отчет о своей деятельности, состав аппарата Уполномоченного утверждается также Президентом. Пункт 14 Положения предоставляет право главе государства принять решение о досрочном освобождении Уполномоченного от занимаемой должности. Поэтому говорить об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан как независимом органе, функционирующем в рамках самостоятельной ветви власти, либо выходящим за пределы классической триады, не представляется возможным.

В большинстве стран мира омбудсман выступает как орган законодательной власти. Так, некоторые исследователи, в частности Г. Жангалиева, рассматривая институт Уполномоченного по правам человека, делают акцент на парламентской составляющей института, воспринимая его как некий атрибут парламентаризма [38, с.4].

Высказываются мнения, что существует угроза реальной зависимости Уполномоченного по правам человека от парламента при его назначении (выборах) на должность. Мы не разделяем данной точки зрения, так как не всегда всеобщие выборы, участие граждан, как предлагает С.А. Денисов, оправдывает цели, ради которых учреждается этот правозащитный институт [39, с.210].

Отсутствие правовых традиций защиты и уважения прав и свобод человека и гражданина в современном Казахстане требует создания дополнительных условий (усиление правового статуса, финансирование, повышение степени практической реализации института и так далее) для усиления правового статуса Уполномоченного по правам человека в процессе реализации поставленных перед данным институтом задач.

Порядок формирования института омбудсмена является одним из основных факторов, определяющих правовой статус института Уполномоченного по правам человека. Подтверждением этому могут стать «Парижские принципы», выработанные международной практикой, которые определили, что независимость национальных учреждений определяется через процедуру назначения и отстранения от должности: порядка назначения, критерия назначения, длительности пребывания в должности, возможности повторного назначения, причины и процедуры отстранения от должности, привилегий и иммунитетов. «Парижские принципы» предлагают парламентский механизм избрания омбудсмена [29, с.247].

Национальный правозащитный институт не предусмотрен Конституцией РК 1995 года. Пункт 1 Положения об Уполномоченном Казахстана раскрывает национального омбудсмана как должностное лицо, осуществляющее наблюдение за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, наделенное в пределах компетенции полномочиями принимать меры по восстановлению нарушенных прав и свобод человека и гражданина. Деятельность Уполномоченного по правам человека в Казахстане основывается на принципах законности, приоритетности прав и свобод человека и гражданина, объективности и гласности (п. 6 Положения). Процедура назначения на должность регламентируется Положением об Уполномоченном по правам человека, утвержденным Указом Президента РК «Об Уполномоченном по правам человека» от 19 сентября 2002 года. Назначение на должность Уполномоченного по правам человека в Казахстане осуществляется Президентом после консультаций с комитетами Палат Парламента, перечень которых определяет сам глава государства, сроком на пять лет.

В отчетах казахстанского Уполномоченного по правам человека, а также в работах многих казахстанских исследователей [40, с.19; 41, с.6] поднимался вопрос об изменении формы правового акта, непосредственно регулирующего правовой статус национального правозащитного института.

Определяя место Уполномоченного Казахстана, следует отметить, что сущность возложенных функций не позволяет относить казахстанского омбудсмана к исполнительной ветви власти, так как его решения не носят управленческо-распределительного характера. Также мы не можем рассматривать Уполномоченного по правам человека как орган, действующий от законодательной власти. Приведенный выше анализ казахстанского конституционного законодательства показал юридическую и фактическую удаленность Уполномоченного по правам человека от Парламента.

В юридической литературе высказываются мнения относительно целесообразности процедуры назначения Уполномоченного в Казахстане Президентом РК. Так, М.С. Башимов в своей работе «Институт омбудсмена (уполномоченного по правам человека)» приводит ряд мнений казахстанских ученых на предмет его назначения и освобождения Президентом страны [29, с.249], считающих, что такая практика благотворно отразится на эффективности отправления полномочий главным правозащитником страны и на авторитете принимаемых им решений, а также на состоятельности и имидже нового для казахстанской действительности правозащитного органа. Основным аргументом в пользу назначения и, соответственно с этим, предполагаемого повышения правового статуса казахстанского омбудсмана приводится пример назначения судей главой государства, а не избираемость их, как в прежние годы. Предпринятые меры, по мнению ряда казахстанских ученых, значительно повысили не только авторитет судей и всей судебной системы в целом, но и обеспечили, на их взгляд, независимость отправления правосудия.

Другие полагают, что «…поскольку основными формами осуществления парламентаризма являются непосредственная и представительская демократия, то осуществление парламентским уполномоченным по правам человека своей компетенции следует считать реализацией идеи представительской демократии. Более того, институт омбудсмена служит усилению парламентского контроля над исполнительной властью, что на сегодняшний день особенно актуально в странах с непомерным ростом бюрократических структур» [29, с.249].

Избранный Казахстаном способ формирования института не является популярным в мировой практике, так как принято считать, что назначение на должность решением главы государства или решением (декретами) исполнительной ветви власти способны оказать сильное влияние на выбор кандидатуры, что в дальнейшем скажется на результатах его работы.

Анализ Положения об Уполномоченном по правам человека в РК показал отсутствие норм, обеспечивающих гарантию сохранения мандата омбудсмана в случае истечения срока полномочий Президента РК.

Для Казахстана характерна иная правовая ситуация, складывающаяся вокруг ежегодного отчета, а не доклада, что, безусловно, может привести к неблагоприятным правовым последствиям для Уполномоченного по правам человека в Казахстане. Классическая триада, состоящая из законодательной, исполнительной, судебной ветвей власти, с системой сдержек и противовесов, не всегда характерна для того или иного государства.

Для парламентских республик омбудсман является органом парламента, а в президентских и смешанных формах правления он, как правило, в различной степени удален от законодательного органа в функциональной плоскости вопроса. Правовая близость может наблюдаться в процедуре назначения. Однако мировая практика не лишена примеров, когда парламент уступает данное право правительству, ярким подтверждением этому является правовая традиция Франции. Но даже, несмотря на это, омбудсман никогда не рассматривался и не подразумевался как орган исполнительной власти.

Юридическая конструкция в тексте Положения отображает следующие элементы правового статуса Уполномоченного. В тексте Положения отображен только лишь один из аспектов правового статуса - независимость. Пункт 4 Положения гласит, что «Уполномоченный при осуществлении своей деятельности независим». По мнению ряда ученых, юридическая конструкция, в которой статьи о правовой основе деятельности Уполномоченного обособлены от статей о независимости последнего, ослабляют его правовые позиции как независимого органа, способствуют подчинению его различным государственным органам, за деятельностью которых он уже не может осуществлять надзор [39, с.206].

В п. 18 Положения закреплено, что в соответствии, с которым Уполномоченный Казахстана не рассматривает жалобы на действия и решения Президента, Парламента и его депутатов, Правительства, Конституционного Совета, Генерального прокурора, Центральной избирательной комиссии, судов РК. В законодательствах других стран также допускаются такого рода изъятия. Так, например, в российском законе жалобы заявителей не распространяются на решения палат Федерального Собрания и законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Однако казахстанский вариант изъятий нам видится чрезмерно обширным.

В период работы над законопроектом казахстанскими разработчиками было предложено предоставление права знакомиться с оконченными производством уголовными, гражданскими делами и административными материалами, решениями судов, вступившими в законную силу, как это практикуется в некоторых странах СНГ, в частности в России. Однако данная правовая идея не была воплощена в тексте казахстанского Положения.

За период существования казахстанского Уполномоченного были внесены поправки в базовый документ - Положение. Считаем необходимым отметить, что введение в действие Указа Президента Республики Казахстан от 29 ноября 2004 года № 1474 «О дальнейшем совершенствовании системы защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина» [42] существенно увеличил объем полномочий правозащитного органа. Однако такое положение просуществовало непродолжительное время, и уже 29 августа 2006 года был подписан Указ Президента Республики Казахстан «О внесении изменений в Указ Президента Республики Казахстан от 19 сентября 2002 года №947» [43], который упразднил внесенные изменения.

Указ от 29 ноября 2004 года предусматривал возможность расширения правозащитных возможностей правового института Уполномоченного. Предполагалось внести изменения в Уголовно-процессуальный, Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан. Предоставлялась возможность участвовать Уполномоченному по правам человека в судебном рассмотрении дела, а также обращение в суд или прокуратуру с ходатайством о проверке вступившего в силу решения, приговора суда, определения или постановления суда. Законопроект предоставлял Уполномоченному участвовать в судебном процессе в рамках исполнения своих полномочий, не посягая на принцип независимости суда.

Как уже было отмечено выше, 29 августа 2006 года был подписан Указ Президента Республики Казахстан, который упразднил внесенные новеллы. Этому предшествовало принятие Постановления Конституционного Совета о несоответствии Конституции принятого Указа «О дальнейшем совершенствовании системы защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина» [44, с.53].

Положение о казахстанском Уполномоченном содержит требование в соответствии, с которым Уполномоченный по правам человека на период осуществления своих полномочий обязан приостановить свое членство в политических партиях и иных общественных объединениях.

Казахстанский Уполномоченный осуществляет свою деятельность в соответствии с Конституцией, законами, актами Президента и Правительства, иными нормативными правовыми актами, а также Положением об Уполномоченном. Конституция РК закрепила международный договор как составную часть действующего права республики, предоставив ему приоритет действия в случае возникновения противоречий с нормами внутреннего законодательства.

Срок полномочий Уполномоченного по правам человека в РК составляет пять лет. Закрепленный срок полномочий не идет вразрез со сложившейся мировой практикой.

Национальное законодательство об Уполномоченном по правам человека Казахстана предъявляет ряд требований к кандидатам на пост главы правозащитного органа.

В соответствии с Положением требованиями, предъявляемыми к кандидату на пост Уполномоченного по правам человека в Казахстане, являются наличие казахстанского гражданства, наличие высшего юридического или иного гуманитарного образования, наличие стажа работы не менее трех лет по юридической специальности или в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина.

В целом предъявляемый набор требований вполне соответствуют практике других стран, где служба защиты граждан функционирует продолжительное время и накоплен богатый опыт. Но все-таки следовало бы ограничиться требованием о наличии высшего юридического образования и, как отмечает М.С. Башимов, преимущественно специалистами в области конституционного права [45, с.9].

Субъектами обращения к Уполномоченному по правам человека Казахстана являются граждане республике, иностранные граждане и лица без гражданства.

Наряду с вышеуказанными субъектами обращения к Уполномоченному по правам человека, Положение закрепило право обращения лиц, содержащихся в местах лишения свободы.

Основной гарантией обращения лиц, находящихся в местах лишения свободы к омбудсману является отсутствие требования просмотра корреспонденции администрацией учреждения и направление обращения осужденного в течение 24 часов. Анализ требований к заявлениям, адресованным к национальным правозащитным органам Казахстана, показал наличие такого обязательного требования, как авторство. Анонимные обращения не подлежат рассмотрению. Наличие приложения, состоящего из документов, подтверждающих требования заявителя, сохраняет принцип, лежащий в основе идей омбудсманства. Данное требование является подтверждением того, что институт Уполномоченного по правам человека действует как субсидиарный (дополнительный) институт в процессе защиты и восстановления нарушенных прав и свобод человека и гражданина. Деятельность Уполномоченного Казахстана не влечет ограничения компетенции других государственных органов.

Правовыми последствиями по результатам проверки обращений являются рекомендации должностному лицу, чьи действия (бездействие) нарушили права и свободы заявителя, в которых содержатся меры для восстановления нарушенных прав. Как было отмечено выше, Уполномоченный Казахстана ежегодно представляет на рассмотрение Президенту отчет о своей деятельности. Следует отметить, что во многих странах используется термин «доклад», что свидетельствует об определенной степени свободы и независимости правозащитного органа.

Отличительной особенностью, характеризующей правовой статус Уполномоченного, как правозащитного органа, является отсутствие возможности обжалования и пересмотра его решений государственными органами, включая прокуратуру и суд. Граждане обладают правом обращения к Уполномоченному, а он, в свою очередь, используя принадлежащие ему механизмы, защищает и восстанавливает их нарушенные права.

В Положении отсутствует норма, закрепляющая гарантию деятельности правозащитного органа в условиях чрезвычайного, военного положения, что несколько ставит под сомнение действенность правового института в особых условиях.

Составным элементом правового статуса Уполномоченного по правам человека является закрепленный на законодательном уровне перечень оснований для прекращения полномочий национального правозащитника.

Так, в соответствии с п. 14 Положения основаниями для досрочного освобождения от должности Уполномоченного являются:

1. освобождение от должности по собственному желанию;

2. состояние здоровья, препятствующее дальнейшему исполнению профессиональных обязанностей, в соответствии с медицинским заключением;

3. вступление в законную силу решения суда о признании Уполномоченного недееспособным или ограниченно дееспособным либо о применении к нему принудительных мер медицинского характера;

4. вступление в законную силу обвинительного приговора;

5. утрата гражданства Республики Казахстан;

6. смерть Уполномоченного или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим;

7. назначение, избрание Уполномоченного на другую должность и его переход на другую работу;

8. несоблюдение обязанностей и ограничений, установленных Положением;

9. грубое нарушение должностных полномочий, совершение проступков, не совместимых с нахождением на занимаемой должности и умаляющих авторитет государственной власти;

10. выезд на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан.

Составным элементом правового статуса Уполномоченного является наличие судебного и административного иммунитетов. В случае с казахстанским Уполномоченным данная плоскость вопроса остается не урегулированной. На сегодняшний день остается открытым вопрос о сохранении независимости Уполномоченного при исполнении своих полномочий.

Казахстанский Уполномоченный по своему статусу соответствует статусу руководителя республиканского агентства, непосредственно подчиненного главе государства. Мировой опыт свидетельствует об ином. Статус омбудсмана, как правило, приравнивается к статусу судьи Верховного суда.

М.С. Башимов указывает на необходимость учреждений региональных представительств в Казахстане [45, с.14]. Мы разделяем данную позицию.

Деятельность Уполномоченного по правам человека в Казахстане координируется Национальным центром по правам человека [46]. Это государственное учреждение способствует осуществлению информационно-аналитической, организационно-правовой деятельности Уполномоченного. Численность аппарата Уполномоченного Казахстана насчитывает 14 человек. Трудно не согласиться с суждением М.С. Башимова по вопросу значимости и важности такого элемента целой системы правозащитной деятельности, как аппараты омбудсманов. В разных странах аппарат может называться по-разному (секретариат, бюро, управление, национальный центр), но главное, что он, как подчеркивает исследователь, осуществляет юридическое, организационное, научно-аналитическое, информационно-справочное и иное обеспечение деятельности уполномоченного по правам человека [47, с.66].

В структуру аппарата Уполномоченного по правам человека РК входит сам Уполномоченный, Руководитель Национального центра по правам человека, отдел по работе с обращениями граждан, экспертный отдел и административно-финансовый отдел.

В ежегодных отчетах Уполномоченного по правам человека в Казахстане неоднократно подчеркивалось о необходимости повышения уровня должностей государственных служащих аппарата с категории «С» до категории «В» с целью повышения эффективности деятельности правозащитного органа, что позволит комплектовать штат аппарата более квалифицированными сотрудниками [48].

Очевидно, что для обеспечения деятельности института Уполномоченного по правам человека необходимо создание аппарата.

Законодательство сегодняшнего дня предоставляет право формирования аппарата казахстанского правозащитного органа Президенту РК. Соответственно, решение кадровых вопросов не является прерогативой Уполномоченного Казахстана.

В отчете Уполномоченного по правам человека в РК за 2008 год отмечается, что изучение мировой практики, регулирующей правовые и институциональные аспекты деятельности омбудсмена, показало, что специальное название учреждения (аппарата), как в случае с Казахстаном «Национальный Центр», имеется только в законодательстве Молдовы [49].

Такое наименование аппарата нередко вызывает определенную путаницу, когда граждане обращаются к Уполномоченному с повторными жалобами со ссылкой на то, что они на свои обращения к нему получили ответы от Национального центра. Есть и другая категория граждан, которая полагает, что Национальный Центр - это не государственное учреждение, а общественное объединение или же вовсе путает с Комиссией по правам человека [49].

В заключении, хотелось бы отметить следующее. Учреждение правового института Уполномоченного по правам человека как нового государственного института ознаменовало важный этап развития казахстанской государственности.

Уполномоченный по правам человека Казахстана находится на пути становления как правозащитный государственный орган. На сегодняшний день мы не можем констатировать факт конституционного закрепления правового статуса Уполномоченного по правам человека. Сложившаяся правовая ситуация затрудняет процесс внедрения правозащитного института в политическую практику современного Казахстана. Выдвинутые М.С. Башимовым предложения о необходимости учреждения региональных представительств казахстанского Уполномоченного по правам человека [39, с.14], сохраняют свою актуальность.

Изучение правового статуса Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан позволило сделать следующие выводы следующего порядка:

Определение правового статуса института Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан находится в несомненной связи с закрепленной системой разделения власти в государстве. В соответствии с положениями Конституции Казахстана президент является гарантом соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Одной из форм реализации данного конституционного положения является участие главы государства в процессе назначения на должность Уполномоченного по правам человека.

В Казахстане Уполномоченный по правам человека формируется как государственный правозащитный орган, который мог бы рассматриваться как орган, входящий в систему органов, «непосредственно подчиненных, подотчетных главе государства». Закрепленный порядок назначения на должность Уполномоченного Казахстана не столь распространен в конституционной практике многих зарубежных стран, однако, данный факт не лишает казахстанского омбудсмана права на существование в правовой системе республики.

В заключение хотелось бы отметить, что учреждение института Уполномоченного по правам человека в правовой системе Казахстана свидетельствует о сохранении курса на построение правового, демократического государства, а нерешенность некоторых вопросов соблюдения прав и свобод человека ставит государство перед необходимостью их решения.

2.2 Основные функции и направления деятельности Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан

Природа института Уполномоченного по правам человека не может быть воспринята полно без раскрытия основных функций и направлений его деятельности. Данные вопросы находятся в непосредственной связи, являются следствием правового статуса, места, которое занимает Уполномоченный по правам человека в системе высших органов государства. Занимаясь главным образом рассмотрением поступающих жалоб и заявлений по вопросу восстановления нарушенных прав и свобод человека и гражданина, Уполномоченный по правам человека способствует укреплению самой государственной власти, а также повышению ее авторитета.

Пункт 19 Положения об Уполномоченном в Казахстане раскрывает основные направления деятельности данного правового института. Результатами своей правозащитной деятельности казахстанский омбудсман способствует совершенствованию законодательства РК, касающегося прав и свобод человека, форм и методов их защиты; способствует приведению законодательства в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права; способствует развитию международного сотрудничества в области прав человека, путем внесения соответствующих предложений в государственные органы РК. Следует обратить внимание на то, что одним из основных направлений деятельности омбудсмана, отличающих его от других государственных институтов, является реализация функции просвещения в области прав человека.

Анализ отчетов Уполномоченного по правам человека в Казахстане за годы существования правозащитного института показал, что в период с конца 2002 года по 2008 год Уполномоченному поступило свыше 10 тыс. заявлений о нарушениях прав человека. В 2008 году в адрес Уполномоченного поступило 906 письменных обращений, что почти в два раза меньше, чем в предыдущем году. В общей сложности устно и письменно к Уполномоченному обратились более 1800 человек.

Сокращение в отчетном периоде (2008 г.) общего числа обращений, по мнению Уполномоченного по правам человека и сотрудников его аппарата, обусловлено следующими факторами и причинами:

- открытием местных общественных приемных Народно-демократической партии «Нур Отан»;

- ростом уровня правовой осведомленности населения, которое отстаивает свои права в судах и иных государственных органах самостоятельно;

- активизацией деятельности правозащитных НПО.

В целом тематика заявлений, принятых Уполномоченным к производству, существенно не меняется, вместе с тем наблюдается тенденция увеличения обращений по криминальной тематике. Если в период с 2002 по 2003 гг. они составляли 12,22% от всех поступивших заявлений, то 2008 г. их число возросло до 20,3% [49;50].

Анализ норм Положения об Уполномоченном по правам человека в Казахстане показал, что в целом указанный документ закрепил основные направления, характеризующие такого рода правозащитный институт. Однако, на наш взгляд, все же существует ряд положений, требующих некоторой технической и содержательной доработки.

Видится необходимым воспринять опыт российского правозащитного органа и предоставить право Уполномоченному по правам человека Казахстана и его аппарату иметь свой печатный орган, который, в свою очередь, будет способствовать реализации основных направлений его деятельности, в частности просветительской.

Продолжая рассмотрение основных направлений деятельности института Уполномоченного, хочется обратить внимание на существующую закономерность. Так, в развитии международного сотрудничества, в сущности, должен быть заинтересован не только сам Уполномоченный, но и государство в целом, так как данный аспект деятельности будет являться составной частью всего комплекса международных отношений. В соответствии с вышеизложенным целесообразно предоставить право Уполномоченному Казахстана участвовать в правовой экспертизе международных договоров, так как впоследствии правозащитный институт и будет одним из тех органов государства, которому будет необходимо оперировать данными документами.

Юридическая природа института весьма демократична. Соответственно, для достижения поставленных целей Уполномоченным должен быть использован определенный комплекс методов, позволяющих реализовать стоящие перед институтом задачи.

Исходя из этого, следует выделить, что для Уполномоченного по правам человека, как ни для какого другого государственного органа, характерно наличие следующей группы методов деятельности:

1. Метод наблюдения;

2. Метод убеждения;

3. Метод контроля;

4. Метод выработки мер воздействия.

Данная совокупность методов свойственна правовому институту Уполномоченного по правам человека в целом.

По нашему мнению, метод убеждения в основном его виде является базовым именно для казахстанского Уполномоченного, так как перечень компетенций, предоставленных правозащитнику, не позволяет ничего иного, как убеждать других в истинности выдвинутой позиции. Так, например, приведенные ниже конструкции более наглядно это демонстрируют. Уполномоченный Казахстана «имеет право привлекать на договорной основе организации и специалистов к выполнению экспертных и консультационных работ для подготовки заключений по подлежащим выяснению обстоятельствам» (пп.3 п.15 Положения).

Мы разделяем мнение М.С. Башимова [39, с.8], что метод наблюдения, особо подчеркнутый в нашем омбудсмановском законодательстве, является лишь одним из немногих среди многообразия других.

Раскрывая сущность правозащитной деятельности, нельзя обойти стороной вопрос, связанный с формой деятельности Уполномоченного по правам человека в Казахстане, так как именно форма выступает внешним проявлением конкретных действий, в нашем случае института Уполномоченного по правам человека.

Для большинства государственных институтов более характерным будет являться наличие правовых форм, сущностная же природа Уполномоченного по правам человека позволяет говорить о присущих только ему неправовых (организационных) формах деятельности, которые по своей характеристике либо предшествуют правовым, либо следуют за ними, либо создают необходимые условия для совершения действий, имеющих правовую форму.

Казахстанское Положение об Уполномоченном по правам человека предусматривает в качестве основных форм деятельности рекомендации, обращения к Президенту, Парламенту и Правительству республики, ежегодные отчеты Президенту.

Основным актом реагирования Уполномоченного по правам человека в Казахстане является рекомендация.

Принятие рекомендации Уполномоченным Казахстана не предполагает наступление правовых последствий в виде возможности привлечения к ответственности в случае воспрепятствования или вмешательства, неисполнения поручений Уполномоченного должностными лицами. Казахстанский законодатель предоставил право должностному лицу отклонить рекомендации Уполномоченного по правам человека, ограничившись мотивацией принятого решения. Дальнейшими действиями Уполномоченного могут стать обращения к главе государства, Парламенту, Правительству, а за самим Уполномоченным не закреплено право на самостоятельное урегулирование возникшего конфликта.

Следующей группой актов реагирования института уполномоченного Казахстана являются обращения к Президенту, Парламенту, Правительству.

Если говорить о праве Уполномоченного Казахстана на обращение к Парламенту, главе государства, Правительству, то данного рода правомочие закреплено в Положении, но механизмы правовой реализации не представлены ни в самом Положении, ни в нормативных правовых актах, регламентирующих правовой статус обозначенных выше органов.

Необходимо отметить, что в случае с казахстанским правозащитным институтом требование о придании специального характера отчетам не представляется возможным. Как было отмечено выше, природа «отчета» лишает либо сводит к минимуму инициативность, самостоятельность Уполномоченного в случаях обнаружения фактов нарушения прав и свобод, не предоставляя возможности обратить на эти факты внимание общественности.

Уполномоченный Казахстана по окончании календарного года представляет на рассмотрение главы государства отчет о своей деятельности. Использование именно такой формы ежегодного обращения является следствием правового статуса Уполномоченного Казахстана и места, которое он занимает в системе высших органов государства. В качестве положительного опыта деятельности казахстанского омбудсмана следует выделить ежегодную публикацию отчетов в республиканских печатных органах, а также на официальном сайте Уполномоченного по правам человека, несмотря на то, что данный аспект не закреплен в Положении об Уполномоченном ни как право, ни как обязанность.

В итоге мы можем сделать вывод о том, что природа института Уполномоченного в Казахстане является правозащитной.

Уполномоченный по правам человека в Республике Казахстан является должностным лицом, осуществляющим наблюдение за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, наделенным в пределах своей компетенции полномочиями принимать меры по восстановлению нарушенных прав. Выделение только наблюдения как основного метода деятельности казахстанского Уполномоченного не позволяет адекватно реагировать на возникающие нарушения в отношениях характера «администрация-гражданин». Наблюдение не предполагает активных действий со стороны Уполномоченного.

Анализ института Уполномоченного по правам человека в РК показал, что вопрос определения правового статуса и его места в национальной правовой системе находится в несомненной связи с закрепленной системой разделения власти и объема конституционных полномочий высших органов государства. В Казахстане Уполномоченный по правам человека формируется как государственный орган, который мог бы рассматриваться как орган, входящий в систему органов, «непосредственно подчиненных, подотчетных главе государства». Для полноты реализации правозащитных функций Уполномоченным по правам человека в Казахстане требуют решения вопросы повышения его правового статуса до уровня конституционного института, изменение юридической формы правового акта регулирующего вопросы его деятельности.

В отношении казахстанского Уполномоченного справедливо говорить как о наблюдательном правозащитном органе, главным образом соотносимом с функцией главы государства как основного гаранта прав и свобод человека и гражданина.

3. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ИНСТИТУТА ОМБУДСМАНА

Создание и деятельность института омбудсмана открыли новую главу в отношениях между государством и гражданином, между лицами наделенными властью, и управляемыми. Наряду с традиционными механизмами защиты прав и законных интересов граждан, мировой практике известен институт омбудсмана [51]. Как отмечает В.В. Бойцова, термин имеет немецкое происхождение, и его корни восходят к раннему периоду жизни германских племен. Омбудсманом называлось лицо, которое избиралось для сбора от имени пострадавшей стороны, денежной пени (виры) с преступников, совершивших убийство. Шведы и другие скандинавские народы в прошлом перевели слово «омбудсман» как «поверенный, «управляющий делами», «доверенное лицо». Термин «омбудсман» является собирательным, независимо от принятого в той или иной стране наименования.

Швеция была первой страной в мире, учредившая данный институт, главным назначением которого являлось ограничение власти монарха.

Отношение государства, его структур к правам человека - яркий показатель природы существующего политического строя. И пока права человека не на бумаге, а на деле не станут приоритетными, не приобретут высшую ценность не будут выступать ограничителем всевластия государства, общество не может быть охарактеризовано как демократическое, а государство - как правовое.

В этой связи возникает потребность в создании новых механизмов на базе современного законодательства, а также в усовершенствовании уже действующих на практике способов, позволяющих гражданину незамедлительно и эффективно защищать свои права и законные интересы, нарушенные различными властными структурами.

Совершенствование процедур и механизмов защиты прав и свобод индивида - важнейшая задача любого демократического государства. Несмотря на существование в современных конституционных демократических системах целого ряда судебных, политических и общественных способов защиты прав человека, гражданин в наше время недостаточно защищен от административных злоупотреблений.

Взаимоотношения отдельного гражданина с администрацией, в большинстве случаев осложняются массой постановлений, которые ему практически неизвестны, но в немалой степени его касаются. Эта проблема становится день ото дня все очевиднее в связи с вмешательством бюрократического аппарата в общественные дела.

Власть в жизни общества необходима при всех недостатках и ошибках в управлении. Но ее деятельность, сопровождающиеся множеством искажений и нарушений закона, нуждаются в исправлении в наиболее простой и наименее дорогостоящей для граждан форме. Поэтому предлагаются дополнительные средства, полезные для решения правовых конфликтов через посредничество или примирение участвующих сторон. Институт омбудсмана показал себя как чрезвычайно полезный, действуя в интересах граждан и самой администрации.

В Швеции это слово имеет несколько значений: представитель, агент, делегат, адвокат, опекун или любое другое лицо, которое уполномочено другими субъектами действовать от их имени и служить их интересам. Как пишет В.В. Бойцова, термин имеет немецкое происхождение, и его корни восходят к раннему периоду жизни германских племен. Омбудсманом называлось лицо, которое избиралось для сбора от имени пострадавшей стороны денежной пени (виры) с преступников, совершивших убийство. Шведы и другие скандинавские народы в прошлом перевели слово «омбудсман» как «поверенный», «управляющий делами», «доверенное лицо». возможно также, что институт омбудсмана берет начало от римских должностей цензоров, трибунов, провинциальных прокураторов.

Международное определение омбудсмана - это служба, предусмотренная конституцией или актом законодательной власти и возглавляемая независимым публичным должностным лицом высокого ранга, ответственным перед законодательной властью. Омбудсман получая жалобы пострадавших лиц на государственные органы, либо нанимателей, а также действуя по собственному желанию уполномочен проводить расследования и рекомендовать действия по восстановлению нарушенных прав. Он также располагает возможностью представлять государственным органам доклады о положении дел в правозащитной деятельности.

Первая историческая веха института омбудсмана относится к эпохе абсолютной монархии и связана с возникновением в Швеции в 16 веке фигуры Главного Сенешаля, которому вменялось в обязанность осуществлять от имени верховной власти короля надзора за деятельностью судей и отправлением правосудия и представлять доклады королю. С 1683 года другому должностному лицу было дано право прямого воздействия на судебных чиновников, вплоть до их обвинения в суде. Далее происходит расширение сферы такого контроля со стороны королевской власти и на администрацию королевства. Этот этап связан с именем Карла XII. После поражения под Полтавой в 1709 году он уезжает в Турцию, а в Швеции в этот период начинаются волнения и беспорядки, тогда Карл XII своим указом в 1713 году учреждает должность королевского омбудсмана, который с 1719 года стал называться канцлером юстиции. Его главной функцией являлось осуществление надзора за деятельностью судей, гражданских служащих, обеспечение должного исполнения ими национальных законов. Однако канцлер был слугой короля и подчинялся кабинету. Он не обладал достаточной независимостью для того, чтобы эффективно защищать граждан. После смерти Карла XII следует сложный исторический период, который в рассматриваемом нами аспекте характерен тем, что на разных этапах канцлер юстиции либо находился под влиянием короны, либо становился в большей степени подотчетен законодателям или землям, получая значительную независимость. Окончательное освобождение Швеции от абсолютизма ознаменовалось принятием риксдагом (парламентом) в 1809 году новой Конституции, в основе которой лежал принцип равновесия власти короля и парламента. Конституция вводила должность омбудсмана юстиции. В отличие от канцлера (эта должность также сохранилась, как королевский чиновник), омбудсман юстиции выходил из-под опеки короля и становился подотчетен парламенту, который его избирал и которому он должен был представлять ежегодный доклад о своей деятельности, будучи в своей деятельности независим и не подчиняющимся, кроме закона. В сферу его компетенции входил надзор за администрацией, юстицией и даже Церковью.

С этого момента четко разграничиваются два института, осуществляющие в Швеции контроль администрации: с одной стороны, канцлер юстиции, который по-прежнему подчинен королю и находится у него на службе как чиновник; и омбудсман юстиции, назначаемый парламентом, не подчиняющийся никому, кроме закона, но подотчетный избравшему его органу.

Хотя в ходе первоначального обсуждения некоторые депутаты требовали, чтобы омбудсман юстиции был представлен несколькими лицами или даже являлся бы сложносоставным, возобладала идея единоличного органа, как и в случае канцлера юстиции.

С течением времени Швеция столкнулась с процессом роста деятельности администрации и ее вмешательства в различные сферы жизни. В 1915 году деятельность омбудсмана раздвоилась, появился военный омбудсман, главной задачей которого стал контроль военной администрации и расследование жалоб, подаваемых солдатами и офицерами в связи с их службой в армии и возможными нарушениями их прав в период службы. Процесс разделения деятельности омбудсманов продолжался до 14 декабря 1967 года. Принцип единства был возрожден, но при этом определи три различные сферы деятельности, каждая из которых контролируется отдельным омбудсманом. На единой должности находились три лица, каждое из которых именовалось омбудсман юстиции. Разделение компетенции было осуществлено на принципе договоренности между ними. Отсутствовали отношения субординации; все обладали одинаковым набором прав и обязанностей. Первый омбудсман осуществлял надзор за судами, прокуратурой, армией и полицией; второй занимался социальными вопросами; третий отвечал за отдельные вопросы, касающиеся управления (налоги, транспорт).

До 1919 года у Финляндии не было своего омбудсмана, но работал канцлер юстиции, учрежденный под влиянием шведской Конституции 1772 года, с изменениями от 1809 года.

По Конституции 17 июля 1919 года учреждается омбудсман юстиции, исполнявший свои обязанности параллельно и независимо от канцлера юстиции. До 1933 года поступало несколько предложений упразднить этот институт в связи с узостью его компетенции, однако ни одноиз них не было принятии. положение омбудсмана упрочилось в конституционной практике страны и с этого момента оба института сосуществуют. В дальнейшем возникли еще омбудсман по делам потребителей (1978) и омбудсман по обеспечению равенства полов (1986).

Нельзя не учитывать тот факт, что период формирования института был сопряжен с масштабными изменениями всей политической системы Швеции, что впоследствии определило характер правозащитного органа, уровни взаимоотношений с другими органами власти. Омбудсману была отведена роль контролера за деятельностью государственной администрации. Современная история шведского осмбудсмана берет начало с 1 января 1975 года, с момента вступления в силу новой шведской Конституции. Именно современная модель политической системы государства закрепила в основном законе Швеции должность омбудсмана, с широким кругом полномочий, ввиду чего шведская модель впоследствии стала «классической». Омбудсманы других зарубежных стран также учреждались в непростых политико-правовых условиях, что наложило свой отпечаток на их юридическую природу, порядок учреждения и функционирования, при сохранении главного приоритета - защита прав человека и гражданина. Так, например, в Великобритании традиции парламентаризма и усиление позиций исполнительной власти привели к созданию самобытной, характерной только для Великобритании модели Уполномоченного по правам человека, который вобрал идеи «классической» шведской модели в вопросе организации и в части функционирования, а с другой придал традиционно английского в вопросе работы с заявлениями граждан (через парламентариев).

Первый этап формирования института омбудсмана прошел в странах, где наличие административной юстиции либо подобных органов было не характерно, однако распространение идей омбудсманства не обошли стороной и отдельные страны, для правовых систем которых характерно наличие развитой системы административной юстиции. Однако, сохранение свойственных судам процессуальных процедур, дороговизна и продолжительность процесса стали причинами, сделавшими данный вид контроля не всегда популярным среди граждан.

Во Франции складывалась ситуация, когда возросшее количество административных органов, обладающих распорядительными функциями, все больше затрагивали различные сферы деятельности граждан. Данный факт и стал неким катализатором в вопросе учреждения правозащитного института, ранее неизвестного для политической системы Франции. Следует отметить, что указанные факторы являются весьма схожими и для наших современных государств, таких как Казахстан и Россия.

В.В. Бойцова характеризует французскую администрацию как часто бессердечную, заносчивую, высокомерную и пронизанную монархическими традициями. Она не рассматривает себя в качестве публичной службы, поступает как хозяин, отдающей приказы подчиненным [52, с. 114]. Такое понимание публичной государственной службы не чуждо и для казахстанской модели, так как, то отношение к правам человека, действовавшее долгое время в стране не лишило ее (государственной службы) недостатков.

Принадлежность омбудсмана только к законодательной ветви власти не следует рассматривать в качестве главного признака [53, с. 21]. Такое положение можно объяснить формой правления и системой властных отношений сложившихся во Франции. Гарантией независимости его статуса от исполнительной власти является процедура освобождения от должности. Согласно ей медиатор не может быть освобожден от занимаемой должности без утверждения соответствующего решения Государственным советом. Как отмечает Н.Ю. Хаманева, исполнительная власть оказывает серьезное воздействие на выбор, как кандидатуры медиатора, так и направления деятельности. Вместе с тем неадминистративная сущность выполняемых им функций не дает возможности причислить его к исполнительной власти [28, с. 20]. Особенностью правового статуса французского медиатора является отсутствие возможности отстранения от занимаемой должности, за исключением случаев отвода или импичмента. Декрет от 9 марта 1973 г. установил, что условия, регулирующие такие препятствия, будут единообразно определяться специальным органом в составе вице-президента Государственного совета и первых председателей Кассационного суда и Счетной палаты. Только Президент Франции наделен правом передавать дело о смещении медиатора данному органу [54, с. 116].

Своеобразным ответом польского общества на патерналистический характер отношений в государстве, игнорирование гражданина как субъекта права привело к объективному решению, учреждение института Уполномоченного по правам человека Законом от 1 января 1988 года. Необходимо отметить, что именно польский омбудсман заслуживает особый интерес, так как его можно отнести к омбудсманам «третьего поколения», который вобрал лучшие традиции правозащитного органа. Более того Уполномоченный Польши, сформирован на пространстве государства, которое как и наши осуществила переход из одной политико-экономической формации в другую, с характерными последствиями.

В положениях Конституций Казахстана и России закреплена классическая «триада»: законодательная, исполнительная и судебная ветви власти. И уже в заданных конституционных условиях происходило формирование и дальнейшее функционирование института Уполномоченного по правам человека. Шведскому праву в отличие от постсоветской системы права известна отдельно выделена контрольная власть, представленная четырьмя омбудсманами Риксдага, статус данной ветви власти зафиксирован в главе XII Конституции.

Шведскую модель омбудсмана принято считать достаточно сильной. Такой вывод позволяет сделать анализ правового статуса и предоставленных правомочий.

Во-первых, шведские омбудсманы выступают органом Парламента, усиливая контрольные функции законодательного органа за деятельностью исполнительной власти. В данной связи в мире сложилось мнение, что омбудсман должен выступать как орган парламента, хотя трансформация института в иных политических системах имеет и другие примеры.

Во-вторых, шведский омбудсман действует на основе Конституции, что лишь усиливает его правовые возможности функционирования и развития.

В-третьих, каждый из четырех омбудсманов Швеции имеет свою область контроля, тем самым охватывается практически весь спектр отношений, кладывающийся между гражданином и государством.

В Швеции омбудсман назначается парламентом, спектр требований, предъявляемых к кандидату в омбудсманы традиционен, это должен быть юрист высокого научного уровня и безукоризненной репутации. (ст. 96 Конституции Швеции).

Он назначается на четыре года, до нового созыва парламента. Тем не менее, может быть освобожден от занимаемой должности досрочно по ходатайству парламентской комиссии, которой поручено следить за его деятельностью и представленными докладами. Важно отметить, что с момента учреждения данного института шведской конституционно-правовой истории не известны факты досрочного освобождения от должности. Омбудсман не может занимать никакой иной пост после своего назначения и в течение всего срока исполнения обязанностей, во избежание прямого либо косвенного влияния со стороны короля и администрации. Несмотря на довольно сильные правовые позиции шведского омбудсмана, он может быть вызван в суд в связи с ложными или нечетко мотивированными обвинениями, которые могли иметь место в процессе его профессиональной деятельности. Это свидетельствует о взаимной ответственности в отношениях между омбудсманом и обществом. Данная норма не является характерной для других государств. Такое положение взаимной ответственности сторон в процессе разрешения конфликта вполне могло бы получить свое юридическое закрепление в казахстанском и российском законодательстве, но при условии усиления правового статуса последних. Данная правовая норма лишний раз повысит и подтвердит авторитет юридической воли Уполномоченного по правам человека в глазах общественности.