Иностранные инвестиции

Глава 3. Правовой режим иностранных инвестиций в Республике Казахстан

3.1 Общая характеристика правового режима иностранных инвестиций

В международно-правовой практике к иностранным инвестициям применяется либо «режим наибольшего благоприятствования», либо «национальный режим». В последнем случае, как принято говорить, речь идёт об единых правилах игры для иностранных и отечественных инвесторов.

В научной литературе встречаются разные мнения относительно того, какой именно режим установлен в Казахстане для иностранных инвесторов. Зачастую высказывается мнение, что в казахстанском законодательстве закреплён национальный режим в отношении иностранных инвесторов[28, с.148]. Эта позиция критикуется в частности, Т.Н. Нешатаевой. По её мнению в законодательстве РК для иностранных инвесторов последовательно регламентируется режим наибольшего благоприятствования[29, с.34].

Вместе с тем она отмечает, что такой режим предусмотрен в публично-правовой сфере, а в частноправовой сфере отношений с экономическими партнёрами после разрешения инвестирования к иностранным инвесторам применяется национальный режим. Об этом свидетельствует и арбитражная практика.

В суд обратилась иностранная фирма с иском к областному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, в которой определялся размер платы за аренду участка. Свою позицию истец обосновывал тем, что ставки арендной платы для иностранных юридических лиц были установлены в большем размере, чем соответствующие ставки для казахстанских предпринимателей. Дифференцированное регулирование арендных ставок было предусмотрено нормативным актом законодательства. А поскольку казахстанское законодательство предоставляет иностранному инвестору режим наибольшего благоприятствования (равное положение с другими иностранными инвесторами), и это требование земельным комитетом было соблюдено, суд отказал иностранной фирме в удовлетворении иска.

Закон об инвестициях декларирует национальный режим для иностранных инвесторов. Но делается это весьма странным образом. В ст. 4 этого Закона утверждается, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности, предоставляемый казахстанским инвесторам, за изъятиями, установленными республиканскими законами. Стало быть, к иностранным инвесторам применяется некий «ограниченный» национальный режим иностранных инвестиций.

Задавшись вопросом, что же означает часто употребляемые выражения «режим наибольшего благоприятствования» и «национальный режим» необходимо обратиться к первоисточникам.

В своём современном международно-правовом понимании режим наибольшего благоприятствования был закреплён в Генеральном Соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ). Статья 1 ГАТТ озаглавлена «Общий режим наиболее благоприятствуемой нации» и предусматривает следующее правило: «любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой договаривающейся стороной в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других договаривающихся сторон, или предназначенному для территории всех других договаривающихся сторон»[30].

Общий режим наиболее благоприятствуемой нации означает, что ранее существовавший для какой либо нации режим наибольшего благоприятствования становится общим для всех наций. А не наоборот, когда какой либо нации предоставляется набольшее благоприятствование против общего для всех остальных лиц режима.

Таким образом, режим наибольшего благоприятствования исходит из принципа равенства всех иностранцев при распространении действия какой либо льготы или ограничения. Если в договаривающемся государстве была установлена преференция для инвесторов из какой-то одной страны, то после вступления в силу ГАТТ эта преференция стала распространяться уже на инвесторов из всех других договаривающихся стран. Следует иметь ввиду, что в контексте приведённой статьи имеются ввиду главным образом таможенные пошлины и сборы за ввоз и вывоз товара, а также расчёты по расчёты по экспорту и импорту[30].

О национальном режиме говорится в том же документе. Статья 3 ГАТТ озаглавлена «Национальный режим в отношении внутреннего налогообложения и регулирования». В этой статье предусматривается, что товары, происходящие с территории какой-либо договаривающейся стороны, не должны облагаться, прямо или косвенно, внутренними долгами или другими внутренними сборами любого рода, превышающими, прямо или косвенно, налоги и сборы, применяемые к аналогичным товарам отечественного происхождения[30].

Можно резюмировать, что национальный режим для иностранцев заключается в предоставлении им равных прав и обязанностей с национальными лицами. Как следует из текста ст. 3 ГАТТ её действие распространяется на внутренние налоги и сборы, о таможенных пошлинах и режиме осуществления трансграничных коммерческих платежей здесь не говорится.

Особое внимание в ГАТТ уделяется режиму преференций. Соответствующие оговорки совершаются в каждой статье. Преференциальный режим носит исключительный характер. В этом случае не взимаются таможенные пошлины, налоги и сборы. Устанавливается он, как правило, для товара из слаборазвитых государств.

В литературе указывалось на нечёткость «записи о режиме иностранных капиталовложений в казахстанском законодательстве» ибо легальные формулировки содержат «элементы как режима наибольшего благоприятствования, так и национального режима»[31, с.33]. Однако при этом не обращалось внимание на одновременное сочетание сразу трёх режимов в самом ГАТТ. А именно: при совершении таможенных процедур на иностранцев распространяется режим наибольшего благоприятствования, при налогообложении - национальный, в исключительных случаях могут устанавливаться национальные преференции. По сему и в одновременном существовании нескольких режимов для иностранных инвесторов в РК нет ничего удивительного.

Почти всегда для иностранных инвесторов государства предоставляют и льготы и ограничения. Это вполне естественно, так как «внутреннее право государства, находясь в действии, образует правовой режим, состоящий из множества режимов с разным сочетанием способов, методов, типов правового регулирования»[32, с.36]. Режим деятельности иностранного инвестора всякий раз зависит от того, во что, в какой форме и в каком объёме будет совершена инвестиция.

Очевидно, что в Казахстане для иностранного инвестирования режимы наибольшего благоприятствования и национальный существуют. Утверждать, что существует только тот или другой из этих режимов не верно. В некоторых отраслях предпринимательской деятельности закон не проводит различия между разнонациональными субъектами, а напротив подчёркивает их равенство (национальный режим). В других случаях устанавливается различие между деятельностью национальных и иностранных лиц (режим наибольшего благоприятствования), но изъятия устанавливаются в равной мере для всех иностранцев в не зависимости от того из какой именно страны происходит инвестор, либо прямо указывается на установление режима наибольшего благоприятствования.

В исключительных случаях возможно применение и режима преференций, например для развития экономик Союза Независимых Государств. Однако, из анализа текстов соглашений и используемых формулировок можно сделать вывод о неправильном понимании смысла предоставления режима наибольшего благоприятствования. Похоже, что в СНГ под ним понимают преференциальный режим.

Например, в ст. 26 «Согласованных общих принципах регулирования таможенного дела в государствах-участниках Межпарламентской ассамблеи стран Содружества Независимых Государств (СНГ)» предусматривается следующее: «Государство предоставляет отдельным странам или группам стран режим наибольшего благоприятствования. Поощряется предоставление этого режима друг другу заинтересованными государствами Содружества, а также переход к взаимной торговле на основе пониженных пошлин или беспошлинно»[33].

Изучая вопрос о предоставлении иностранному капиталу льгот и преференций, следует отразить еще одно меткое высказывание. М.К. Сулейменов заявил, что действующие ограничения на операции с капиталом и недвижимостью дискриминируют граждан Казахстана по сравнению с гражданами других государств, ограничивают их свободу и подрывают конкурентоспособность казахстанского предпринимательства.

Вообще во всех наших действиях мы должны строго следовать принципу наибольшего благоприятствования в отношении своих собственных граждан: казахстанским гражданам не должно быть запрещено то, что разрешено гражданам других стран на их родине»[34, с.3].

Подобные выводы были сделаны на прошедшем в сентябре 2000 года экономическом форуме. У законодателя нет, по нашему мнению, иного пути кроме как воздержаться от значительного разделения режимов регулирования иностранной и внутригосударственной (национальной) инвестиционной деятельности. Установление льгот для иностранных инвесторов, как было замечено, влечет отток капитала с целью его «иностранизации», а отмена льгот влечет увеличение инвестиционных рисков. Чем крупнее вложение, тем выше риск, а «свободных денег» в настоящий период гораздо больше заграницей.

Тем не менее, в настоящее время центральной проблемой создания благоприятного правового режима для иностранных инвестиций на территории РК является проблема стабильности правового регулирования. Вкладывая свои капиталы, иностранный инвестор должен иметь гарантию, что условия инвестирования не изменятся в дальнейшем. Он должен быть уверен в том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческие результаты его деятельности как инвестора, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению.

Одним из существенных недостатков Закона об инвестициях 2003 года было отсутствие в нем стабилизационной оговорки, в соответствии с которой запрещается вводить изменения, ухудшающие оговоренные условия осуществления иностранных инвестиций. Провозглашение такого состояния означает придание обладанию правами устойчивого характера.

Между тем, как видно из последующего текста этой статьи, она ставила под сомнение декларируемую законом стабильность прав: «В случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее, чем через год с момента их опубликования». Но если серьезно преследовать цель обеспечения стабильности прав, необходимо исключить само появление этих дестабилизирующих актов, а не просто откладывать их применение. Тем более, что установленный годичный срок лишал гарантию такого рода практического значения. Дальнейшее развитие законодательства и практики его применения, прежде всего в области налогообложения, показало, что даже в таком ограниченном объеме эта гарантия не применялась.

По мнению М.М. Богуславского, при введении «стабилизационной оговорки» необходимо учитывать ряд факторов[35, с.45]. Во-первых, нужно четко определить круг законодательных актов, в отношении которых она вводится. Неважно, где содержатся нормы: в специальном законодательстве об иностранных инвестициях или в общем законодательстве. Важно определить последствия их введения. Так, новый Закон об инвестициях, в котором имеется гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, следующим образом формулирует такие последствия: не применяются новые законы и иные нормативные правовые акты РК, изменяющие размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов РК при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РК), налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, произведенные на территории РК) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РК), а также изменения и дополнения, вносимые в действующие законы и иные нормативные правовые акты РК, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в РК.

Во-вторых, необходимо определить, в течение, какого срока к иностранному инвестору будут применяться ранее действовавшие нормы законодательства, и с какого момента этот срок должен исчисляться. Но очевидно, что для иностранного инвестора может иметь реальное значение сохранение действия старого, более льготного законодательства в течение срока не менее 5 лет. Течение срока может начинаться с даты введения в действие новых, неблагоприятных для инвестора положений. Возможен и иной вариант, при котором истечение срока для организаций с иностранными инвестициями может исчисляться начиная с даты их государственной регистрации.

В-третьих, необходимо определить механизм применения «стабилизационной» оговорки.

Поскольку определение указанных критериев является достаточно сложной процедурой, нам представляется возможным предусмотреть в казахстанском законодательстве порядок, при котором инициатива неприменения новых положений законодательства, ухудшающих положение иностранного инвестора, принадлежала бы самому инвестору. Если же государственный орган посчитает действия инвестора неправомерными, он должен иметь возможность обратиться в Верховный Суд РК с иском о признании старых норм недействующими в отношении инвестора. Такой порядок наиболее отвечает общественным интересам, поскольку нормы, касающиеся обеспечения обороны, безопасности, нравственности, жизни и здоровья населения, должны распространяться на всех субъектов без исключения сразу же после введения их в действие.

3.2 Гарантии и льготы для иностранных инвесторов в Казахстане

Традиционно, для привлечения иностранных инвестиций и улучшения инвестиционного климата, используется предоставление инвесторам гарантий и льгот. Пожалуй, было бы целесообразно разграничить режим гарантий и режим льгот. В Законе об инвестициях льготы для иностранных инвесторов иначе именуются изъятиями стимулирующего характера (п. 2, ст. 4). Там же предусматривается, что льготы для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РК.

Под предоставлением льгот, в данном случае, целесообразно понимать, установленные органами власти РК более благоприятного условия (режима) осуществления какого либо действия (или вида деятельности) для субъекта (категории субъектов) против обычных условий осуществления действий для остальных подобных субъектов. Провозглашение гарантий, должно быть, является формой принятия на себя государством, через соответствующе органы власти, обязательства перед субъектом (в нашем случае - субъектом инвестиционной деятельности).

Смысл принятия Закона об инвестициях, как видно из его преамбулы, заключается в определении основных гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции получаемые от них (инвестиции) доходы и прибыль, а также определении условий предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории РК.

Для иностранных инвесторов в Казахстане Законом об инвестициях установлены следующие основные гарантии:

Гарантии правовой защиты иностранных инвесторов на территории РК. (ст. 5);

Гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РК (ст. 6);

Гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);

Гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);

Гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РК (ст. 9);

Гарантии обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РК иностранным инвестором (ст. 10);

Гарантии использования на территории РК и перевода за пределы РК доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

Гарантии права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за приделы РК имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РК в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);

Гарантии права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);

Гарантии участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

Гарантии предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15).

Перечень этот не является исчерпывающим. Согласно ст. 17 Закона об инвестициях, органы местного управления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств местных бюджетов, а также внебюджетных средств.

Статья 6 Закона об инвестициях провозглашает, что иностранный инвестор на территории РК имеет право осуществлять инвестиции в любых формах, не запрещенных законодательством РК. Такой запрет может быть общенациональным, т.е. для резидентов и нерезидентов, либо запрет в форме изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов, установленный федеральным законом РК. Описанная гарантия провозглашена в РК впервые, и ее можно назвать новеллой, однако провозглашение иного противоречило бы принципам, заложенным в Конституции РК и ГК РК.

Таким образом, любое вложение иностранного инвестора в деятельность коммерческих организаций на территории РК является безусловно правомерным, если только оно не охвачено специальным изъятием ограничительного характера, предусмотренным федеральным законом для такого иностранного инвестора, или на такое вложение не наложен общенациональный запрет по законодательству РК. Сопротивление или отказ государственной регистрации или предварительном разрешении такого вложения со стороны государственных органов, органов местного самоуправления обжалуются в установленном порядке.

Присутствующая в ныне действующем Законе об инвестициях гарантия обеспечения надлежащего рассмотрения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РК иностранным инвестором, существовала и ранее, будучи сформулированной, как возможность обращения в суды и арбитражные суды.

Судебная защита характеризуется тем, что спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РК, разрешается в соответствии с международными договорами РК и законами в суде (арбитражном суде) либо в международном арбитраже (третейском суде).

Иностранный инвестор может рассчитывать на справедливую защиту его прав только в том случае, когда, исходя из смысла договора, будет правильно определён юрисдикционный орган. По этому вопросу судебная практика выработала различные подходы. При условии наличия во внешнеэкономическом контракте арбитражной оговорки о том, что споры по контракту разрешаются в международном коммерческом арбитраже adhoc, арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения.

Гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями сформулировано ныне «скромно». Указанным субъектам гарантируется выплата стоимости имущества (и убытков - в случае национализации).

В ранее действующем Законе об иностранных инвестициях была провозглашена гарантия «от принудительных изъятий, а также незаконных действий государственных органов и их должностных лиц». Ныне «исчезли» имевшие место ранее признаки своевременности, соответствия реальной стоимости и первоначальной валюты инвестиции. Нет и прямого указания на возможность требования упущенной выгоды и процентов (по ставке рефинансирования).

Очевидно, что это нововведение не окажет положительного влияния на прирост инвестиций в Казахстан. Ученые-правоведы оценили его скорее, как шаг назад, обращая внимание на то обстоятельство, что в мировой практике инвестиционного сотрудничества с середины ХХ в. широкое распространение получила т.н. «формула Хала», предусматривающая предварительную, адекватную и эффективную компенсацию при национализации[36, с.104].

Ужесточение режима компенсаций несколько «оттеняется» вытекающей из гарантий правовой и судебной защиты, и отраженной в новом Законе возможностью требовать обратно в судебном порядке сохранившееся имущество после прекращения обстоятельств, повлекших реквизицию.

На первый взгляд может показаться, что положение иностранных инвесторов после вступления в силу нового Закона об инвестициях значительно ухудшилось, но это совсем не так. В ранее действовавшем Законе не различался порядок компенсации при реквизиции и национализации. В новом Законе указанный порядок различается. Ранее существовавшая гарантия от конфискации и вовсе выглядела странно. Статья 52 Уголовного кодекса РК гласит: «Конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Конфискация имущества устанавливается за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений…»[37]. Таким образом, провозглашенная гарантия от конфискации имущества иностранных инвесторов нарушала установленный в уголовном праве принцип равенства граждан перед законом. Следовательно, исчезновение гарантии от конфискации вполне логично и обоснованно. Выходит, что вместо ужесточения режима гарантий мы имеем дело с их систематизацией и приведением в соответствие с нормами других отраслей права.

Статьей 13 Закона об инвестициях провозглашается гарантия права иностранного инвестора на приобретение акций и иных ценных бумаг российских коммерческих организаций и государственных ценных бумаг. Эта гарантия является логичным продолжением более общей гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций в РК (ст. 6 Закона об инвестициях). Приобретение ценных бумаг иностранными инвесторами производится в соответствии с законодательством РК о рынке ценных бумаг.

В Законе об инвестициях гарантия участия иностранного инвестора в приватизации сформулирована весьма расплывчато. Эту норму можно назвать полностью отсылочной, хотя вряд ли гарантия может состоять только из отсылок. Коль скоро условия и порядок участия иностранного инвестора в приватизации объектов государственной собственности устанавливается казахстанским законодательством о приватизации, то можно предположить, что режим осуществления иностранными инвесторами «приватизационной деятельности» в значительной степени иной, нежели режим обычной предпринимательской деятельности иностранного инвестора в РК.

Известно, что государства защищают в первую очередь права своих граждан, поэтому логично провозглашение для иностранных инвесторов тех же гарантий, что и для инвесторов отечественных. Однако, если для иностранного инвестора провозглашается гарантия, которую не имеют отечественные инвесторы, то такую гарантию следует рассматривать как льготу.

Так к льготам, по нашему мнению, как указывалось ранее, можно отнести, предусмотренную ст. 9 Закона об инвестициях, гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РК. Проще она именуется в литературе «стабилизационной» или «дедушкиной» оговоркой и предусматривает не увеличение для субъекта суммы налоговых и иных подобных отчислений в течение определенного периода после начала реализации инвестиционного проекта даже в том случае, по закону эти отчисления увеличиваются.[38, с.47]. Срок стабильности суммы отчислений приравнивается в РК к сроку окупаемости инвестиционного проекта, но ограничивается семью годами. Таким образом, инвестор знает, что даже если на завтра после начала вложений в экономику Казахстана государство введет «грабительские» налоги он сможет хотя бы вернуть свое.

Инвесторы могут рассчитывать на такую гарантию только в случае осуществления инвестиционной деятельности в РК, осуществляемой в форме капитальных вложений (п.2 ст. 15 Закона об инвестициях в форме капитальных вложений).

Стабилизационная оговорка в РК действует в отношении:

· Ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов РК при осуществлении внешней торговли товарами);

· Налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые в РК);

· Взносы в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РК);

Воспользоваться стабилизационной оговоркой могут:

· Иностранные инвесторы, реализующие приоритетный инвестиционный проект (при условии целевого использования товаров, ввезенных на территорию РК для реализации приоритетного инвестиционного проекта);

· коммерческие организации с иностранными инвестициями, реализующие приоритетный инвестиционный проект;

· коммерческие организации с иностранными инвестициями, где доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале превышает 25%.

Кроме того, как было отмечено выше, стабилизационная оговорка действует для инвесторов (в том числе казахстанских), осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты, связанные с инвестиционной деятельностью в форме капитальных вложений.

Еще одна гарантия, делающая режим иностранных инвестиций более благоприятных, нежели национальный - это гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы РК ранее ввезенных имущества и информации (Закон об инвестициях). Она предусматривает неприменение квотирования, лицензирования и иных мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности при вывозе из РК иностранным инвестором имущества и информации в документальной форме или форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РК в качестве иностранной инвестиции.

При этом неприменение мер тарифного регулирования в данной ситуации не гарантируется. Выплату экспортного таможенного тарифа (таможенной пошлины) иностранному инвестору придется осуществить.

Кроме права вывоза своего имущества и информации иностранному инвестору гарантируется беспрепятственный перевод денежных сумм за границу (ст. 11 Закона об инвестициях). Условия такого перевода заключаются в обязательной предварительной уплате всех предусмотренных законодательством РК налогов и сборов с доходов и прибыли от инвестиций. Поле этого иностранный инвестор либо свободно использует денежные средства на территории РК, в том числе для реинвестирования, либо переводит их за границу. В той же статье Закона указывается, что перевод должен быть осуществлен в иностранной валюте.

Наконец, новый Закон об инвестициях предусмотрел, что льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с законодательством РК и законодательством РК о налогах и сборах (ст. 16 Закона об инвестициях).

Ранее приоритетность инвестиционного проекта не бралась во внимание таможенными органами. Таможенно-тарифные льготы представлялись как при крупных капиталовложениях, так и при создании мелких фирм частными инвесторами. Отныне предоставление льготы мелким иностранным инвесторам оказалось под большим вопросом.

Один из самых важных вопросов для иностранных инвесторов - это налогообложение. В законе об иностранных инвестициях о налоговых льготах не упоминается. Нет даже отсылочной нормы подобной той, что отсылает к таможенному законодательству для уяснения существующих таможенно-тарифных льгот. В НК РК не двусмысленно изложено одно из основных начал налогового законодательства: «не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места происхождения капитала» (НК РК).

Законодательство явно попыталось установить принцип по которому предприятия с иностранными инвестициями, являясь казахстанскими налоговыми резидентами должны иметь равное количество налоговых обязательств с аналогичными налоговыми резидентами без иностранного участия в капитале. Таким образом, по общему правилу, коммерческие организации с иностранными инвестициями не имеют в РК налоговых льгот.

Однако в случае увеличения налогового бремени для коммерческих организаций с иностранными инвестициями будет применима стабилизационная оговорка на первые семь лет (ст. 9 Закона об инвестициях). На организации без иностранного участия новый более жесткий налоговый режим распространится сразу. То есть можно говорить о существовании льгот для коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Следует оговориться, что в терминах казахстанского налогового законодательства коммерческая организация с иностранными инвестициями всегда будет являться резидентом.

Иная ситуация с налогообложением иностранных инвесторов. Являясь по своему происхождению лицами иностранными, они признаются иностранными налоговыми резидентами. В РК их именуют нерезидентами. Они обязаны платить налог именно с суммы дохода, полученного в РК.

В НК РК установлено характерное для современного казахстанского законодательства правило, по которому международные договоры РК имеют преимущественную силу перед действием кодекса и принятых в соответствии с ним внутренних актов (ст. 7 НК РК). Таким образом, нормы международных соглашений РК по вопросам налогообложения являются составной частью законодательства о налогах и сборах РК.

Для того, чтобы дать ответ на вопрос о наличии или отсутствии налоговых льгот для иностранных инвесторов в РК, всех иностранных инвесторов или - в терминах налогового законодательства, - иностранных лиц необходимо разгруппировать на тех, что происходят из стран, с которыми у РК есть специальные межгосударственные соглашения по вопросам налогообложения и, тех на которых распространяется общий режим. Общий режим не исключает возможности использования некоторых налоговых льгот иностранным инвесторам.

Актуальной для иностранных инвесторов является проблема устранения двойного налогообложения. Двойное налогообложение возникает, очевидно, по тому, что государства стараются возложить обязанность по уплате налогов на максимально широкий круг частных субъектов. При наличии иностранного элемента в отношениях, из которых возникает налоговая обязанность, государства используют множество критериев дабы не допустить факта «ухода» от налогообложения объекта на своей территории даже если это будет уход в «другую» юрисдикцию. Если в отраслях законодательства обычно используется какой-то один критерий определения национальности лица (это принцип инкорпорации, критерий места жительства или местонахождения органов управления и критерий места осуществления деятельности), то в целях налогообложения все эти критерии используются одновременно. Естественно, что при таких условиях почти любое хозяйствующее лицо становится должно сразу нескольким государствам. Конечно, если бы все государства для целей налогообложения использовали один и тот же критерий отнесения налоговых обязанностей лиц в пользу той или иной юрисдикции, то проблемы двойного налогообложения не было. Однако, желаемое далеко от реальности.

В описанных условиях наиболее действенным методом избавления предприятий от двойного налогообложения является соглашение государств об общих принципах определения таких критериев.

Например, в соглашении между РК и Республикой Кипр используется принцип очередности применения критериев определения резидентства (ст. 4 Соглашения). Так, применительно к физическим лицам основное значение уделяется критерию наличия постоянного жилья в той или иной стране. На втором месте стоит критерий страны наиболее тесных личных и экономических связей (т.н. «критерий центра жизненных интересов»). На третьем месте - критерий обычного места жительства лица. Лишь четвертое место отводится принципу гражданства (национальности) лица. В случае если перечисленных критериев не достаточно вопрос о резидентстве лица решают Министерства финансов договаривающихся сторон по взаимному согласию. Принципы эти применяются последовательно. Если достаточно применения первого по очереди - последующие не применяются.

Представляется, что в инвестиционном законе должен быть изложен принцип, согласно которому гражданин нашей страны, имея местожительство за границей, должен признаваться иностранным инвестором в РК, при условии, что в соответствии с иностранным законодательством он реализует своё право на осуществление иностранных инвестиций и вкладывает капитал в предпринимательскую и иную экономическую деятельность на территории РК.

Подводя итог всему вышесказанному, следует заметить, что предоставление иностранным предпринимателям более благоприятного режима инвестиций, нежели отечественным, влечет в первую очередь отток капитала из страны. Казахстанские предприниматели предпочитают «выводить» капитал за пределы РК и вкладывать его в коммерческие организации от имени иностранного инвестора, чтобы получить льготы. Такое положение дел, внешне ассоциируется с бегством капитала из страны, отпугивает реальных иностранных инвесторов. Они предпочитают не вкладывать деньги в страну, из которой собственный капитал «сбегает».

При этом к большинству описанных гарантий, являющихся по сути своей льготами, это утверждение не относится. Так, льготы по ввозу и вывозу «инвестиционного имущества» стимулируют осуществление инвестиционной деятельности от имени иностранного лица. Однако, их отмена повлечет снижение инвестиционной привлекательности РК в глазах реальных иностранных инвесторов. То же самое относится и к стабилизационной оговорке.

Заключение

Необходимо признать, что процесс глобализации национальных и мировых рынков, товаров, капиталов и услуг значительным образом влияет на содержание и применение национального инвестиционного законодательства, смещая акценты в национальной правительственной политике с внутренних нужд на интересы и потребности международных организаций и корпораций.

Экономическая концепция иностранных инвестиций опосредуется законом и становится реальной движущей силой общества и государства. К сожалению, эта концепция, по мнению специалистов, не кажется продуктивной, а потому решение проблемы иностранных инвестиций остаётся актуальной.

Концепция иностранных инвестиций должна предстать в реальности стройной, целостной законодательной программой. Эта программа альтернативная, так как противостоит уже существующим законам и иным актам, вводит нечто новое в их содержании. Вместе с тем России сейчас, как никогда остро необходимо создание комплексной системы правового регулирования иностранных инвестиций, обеспечивающей эффективные и надёжные гарантии интересов не только отдельных участников инвестиционных отношений, но и главное национальных интересов Казахстана.

Представляется очевидным отличать иностранные инвестиции от отечественных только на основе одного характерного критерия - принадлежности инвестируемого объекта, имущества иностранному инвестору. Практика показала, что если у иностранных инвесторов будет более благоприятный режим деятельности, то отечественные капиталы «сбегут» за границу.

Решая вопрос о предоставлении льгот законодателю, как видится, следовало бы использовать другую классификацию инвестиций, исходя из критерия объекта, а не субъекта вложения. В этом случае для государства принимающего инвестиции и предприятия-реципиента особый интерес представляет определение инвестиций, как капитальных вложений, поскольку, по нашему мнению, право на получение льгот следует предоставлять тем иностранным лицам и организациям, которые делают именно капитальные вложения в экономику Казахстана. Среди капитальных вложений более приоритетными, наверное, следовало бы признать те, которые осуществляются в момент учреждения юридического лица (или) филиала на территории РК или при увеличении уставного капитала, нежели те, которые представляют собой перекупку активов.

Коль скоро иностранные инвестиции влияют на внутренние и внешние дела государства, их принимающего, естественно, оно (государство) должно иметь учёт и контроль таких инвестиций с тем, чтобы не допустить возникновения угрозы суверенитету, публичному порядку, социальной и природной инфраструктуре. Для разрешения вопроса в сфере применения иностранных инвестиций, напротив, следовало бы обратиться к критерию субъекта в классификации инвестиций.

Закон как основа правопорядка иностранными инвесторами ассоциируется со средством обеспечения и гарантий защиты их экономических интересов. С их точки зрения - и это справедливо, принципы инвестиционного процесса суть не что иное, как правовые принципы инвестиционной предпринимательской деятельности в той или иной стране. Именно поэтому инвестиционная политика любого государства непременно должна включать в себя обеспечение иностранных капиталовложений, осуществлённых на его территории, современными правовыми способами и средствами их рационального использования.

Национальная программа стимулирования отечественных и иностранных инвестиций в экономику республики - это звено в цепи законодательных, нормативных и программных документов, направленных на обеспечение повышения инвестиционной активности в стране. Важность же иностранного капитала и инвестиций требует того, чтобы такая программа работала бы в унисон с Программой мер Правительства по углублению реформы.

Программа должна исходить из главной предпосылки: для противодействия сползанию экономики в длительную депрессию необходимо срочно повысить инвестиционную активность, а для этого должна быть создана политика привлечения и использования иностранного капитала и инвестиций. При этом акцент должен быть сделан на разработку конкретных механизмов и процедур, регламентирующих инвестиционный процесс на основе внешней помощи.

Общая направленность Программы должна сводиться к следующему:

1. Улучшение инвестиционного климата в Казахстане. Необходимым условием для этого, выступает дальнейшее снижение инфляции, а вслед за ней и ставки рефинансирования Национального Банка РК. Важнейшими вопросами являются искоренение коррупции в государственном аппарате, создание устойчивого законодательного и организационного механизма работы с иностранными инвесторами.

2. Выработка и реализация мер, направленных на резкое увеличение объема инвестиций, в том числе: предпочетание и активное привлечение прямых иностранных инвестиций; создание предпосылок для включения в инвестиционный процесс сбережений населения и др.

3. Создание принципиально нового механизма капитальных вложений в социальную сферу, в том числе механизма подъема индивидуального строительства. Как неоднократно отмечал Президент республики, малое строительство должно стать тем локомотивом, который вытянет экономику республики.

4. Повышение эффективности отечественных и иностранных вложений капитала. Главными предпосылками для этого могут быть, соблюдение принципов конкурсности, открытости в использовании привлеченнных на кредитной основе средств.

Очевидно, что на сегодня в условиях практически полной приватизации экономики исключительная роль в проведении инвестиционной политики принадлежит регионам и местным органам власти. Сегодня инвестиционная активность в разных регионах страны различна. Эти различия зависят от наличия или отсутствия запасов природных ископаемых, географического положения регионов, степени развитости инфраструктуры, самих органов власти и т.д.

С другой стороны, регионы не должны идти по модному сегодня пути создания всевозможных местных фондов, как грибы растущих под самыми различными наименованиями ("поддержки предпринимательства", "поддержки инвестиций" и т.д.). Как показывают наблюдения и анализ, чаще всего они решают узкогрупповые задачи, сами фонды невелики и, следовательно, их распределение сопровождается коррупцией и, таким образом, они превращаются в элементарную кормушку для чиновников. Кроме того, власть никогда не должна выполнять распределительной финансовой функции, ибо это противоречит ее назначению, ведет к срастанию власти и бизнеса.

Почему же местные органы власти определяют сегодня инвестиционную политику?

Это связано с тем, что регионам, на наш взгляд, сегодня необходимо работать в двух направлениях:

1) активизации среднего и малого бизнеса и 2) активизации использования денежных средств населения в инвестиционных процессах. Но, как известно, именно эти направления определяют в нормальной экономике инвестиционную ситуацию: во всем мире практически вся экономика и занятость (на 80-90%) строятся на малом и среднем бизнесе, а денежные накопления населения являются первейшим источником инвестиций. Таким образом, не Правительство, а именно области должны играть все большую роль в придании экономике инвестиционного импульса.

Что же следует предпринимать сегодня в этих направлениях регионам?

Конечно, малый и средний секторы экономики в традиционной рыночной экономике должны меньше всего быть связанными с государственным контролем или регулированием, - они должны функционировать в режиме высокой конкуренции и мобильности.

Однако сегодняшнее их состояние столь плачевное, что без поддержки государства и региональных органов власти не обойтись. Но поддержки такой до сего дня нет и в помине, -посмотрите на так называемые центры малого бизнеса в областях, - кроме одного старого "Жигуленка" и допотопного компьютера большинство из них ничего не имеют.

Основная проблема в развитии среднего и малого бизнеса - нехватка в достаточной мере средств. Но рассчитывать им при этом на новые денежные источники будет неверным. Есть масса различных способов содействия инвестиционным процессам в этой области, которые должны дать лишь толчок их развитию. Не останавливаясь на них подробно, мы бы хотели отметить такую роль регионов, как выступление их совместно с государством гарантами в инвестиционных внешних займах для малого и среднего бизнеса.

Что касается включения денежных накоплений в инвестиционные процессы, необходимо отметить, что сейчас уже много проектов в этой области, но все они "грешат" одним недостатком - в них не учитывается то, что этот процесс должен происходить на региональном, местном уровне. И если по разным оценкам размеры накоплений населения сегодня оцениваются в 2-3 млрд. долл. можно представить ответственность, которая лежит на местных органах власти за неиспользование этого инвестиционного потенциала. Сегодня та программа строительства жилья, о которой говорил Президент Н. А. Назарбаев, как о локомотиве экономики, должна решаться через использование именно этого источника.

Для развития заложенных в конкурс идей государственно-коммерческого финансирования проекта необходимо воспользоваться российским опытом по использованию механизмов сертификации проектов и государственных гарантий инвесторам.

Опыт России подтвердил, что проведение сертификации резко повышает их доверие к проектам. Она позволит создать конкуренцию капиталов на инвестиционном рынке и будет способствовать снижению ставки процента коммерческого кредита, что в конечном счете обеспечит повышение эффективности инвестиций.

В реализации Программы важное место занимают создание и совершенствование законодательной и нормативной базы в инвестиционной сфере, проведение необходимых организационных мероприятий.

Это прежде всего:

- стабильность финансового, валютного и налогового законодательства тарифного и нетарифного регулирования инвестиций;

- заблаговременное информирование предпринимателей о намечаемых изменениях правовых норм;

- отработка процедур и механизмов, защищающих инвесторов от неправомерных действий органов управления.

что следует ужесточить порядок вывоза капитала за рубеж, контроль за ценовыми манипуляциями в виде занижения экспортных и завышения импортных.

В ближайшие годы следует сформировать в стране оптимальный уровень налогов, тарифов и льгот, сопоставимый с условиями инвестирования, сложившимися на рынках инвестиционных капиталов.

Следует внести дополнения и изменения в законодательные и нормативные акты, регулирующие отношения налогоплательщика с налоговыми органами, установить порядок рассмотрения апелляций для защиты налогоплательщика, усовершенствовать механизм, регламентирующий процессуальные отношения при налоговых проверках, поскольку современная практика регулирования приводит к спорам об обоснованности и предметах санкций со стороны налоговых органов. Для этого следует, наконец, решить окончательно вопрос о придании независимости налоговой службе.

Сохраняет актуальность проблема страховой защиты имущественных интересов отечественных и иностранных инвесторов в Казахстане. Следует определить общие принципы страхования инвестиций: перечень страховых случаев невозврата целевых средств в зависимости от причин, повлекших за собой невозможность их возврата, при наступлении которых возникает обязанность страховщика по возмещению инвестору нанесенного его интересам ущерба; размеры страхового взноса; порядок заключения страховых договоров.

В ближайшее время следует особое внимание обратить на развитие рынка ценных бумаг, без которого дальнейшее развитие инвестиционного процесса невозможно. Как показывает анализ, инвестиции в большинстве хозяйствующих субъектов могли бы значительно оживиться, если бы они (не акционеры) активно работали на фондовом рынке.

Процесс привлечения иностранного капитала в условиях, когда значительная часть отечественных предприятий приватизирована, неизбежно будет идти преимущественно путем продажи иностранному инвестору акций акционерных обществ, владеющих предприятиями. Поэтому создание вторичного рынка ценных бумаг - актуальнейшая проблема.

Необходимо предусмотреть дальнейшую дифференциацию импортного тарифа, и, в частности, ставок пошлин на машины и оборудование. Необходимо значительно облегчить импорт тех машин, которые не производятся в Казахстане, но которые способствуют быстрому научно-техническому росту экономики. Одновременно следует проводить умеренно протекционистскую политику в отношении тех отраслей отечественного машиностроения, которые могут обновить производственный потенциал казахстанской промышленности.

Необходимо принятие мер по снижению трансакционных издержек инвесторов, то есть не относящихся к прямым затратам на реализацию конкретных проектов.

В этих целях следует:

- развивать информационную инфраструктуру инвестиционного рынка (консалтинг, институт проектного финансирования и т.д.);

- обеспечить безопасность инвесторов от криминальной среды, установить порядок определения размеров причиняемого ущерба, в том числе за счет недобросовестной конкуренции.

Список использованной литературы

1. Н.А. Назарбаев «Стратегия становления и развития Казахстана как суверенного государства» Астана 2000г.

2. Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений. Автореферат д-ра юрид. наук М., 1996.

3. Кейнс Дж. Общая теория занятости процента и денег. М., 1997.

4. Кулагин Н.И., Перельман М.Г. Управление инвестиционным процессом в европейских странах СЭВ М., 1999.

5. Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года № 373-II «Об инвестициях» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 19.03.2010 г.)

6. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 2002.

7. Постановление Правительства Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 581 «Об инвестициях в форме капитальных вложений»

8. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 2006.

9. Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. Астана., 2007.

10. Тесленко А.М. Международно-правовое регулирование инвестиционных соглашений (Исторический очерк) // Право и государство. 2000. № 9. С. 12-18.

11. Воронов Л. Иностранные капиталы в России: некоторые уроки прошлого. Россия во внешнеэкономических отношениях. М., 1993.

12. Оспанов М.Т., Мухамбетов Т.И. Инвестиционный капитал и инвестиции: вопросы теории, практики привлечения и использования. - Алматы, 1997

13. Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 19.03.2010 г.)

14. Бюджетный Кодекс Республики Казахстан (с изменениями и дополнениями по состоянию на 21.11.2008 г.)

15. Закон Республики Казахстан от 13 июня 2005 года № 57-III «О валютном регулировании и валютном контроле» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 04.07.2009 г.)

16. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть)

17. от 27 декабря 1994г. (с изменениями и дополнениями от 27.01.2010г.)

18. Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 01.07.1999г. (с изменениями и дополнениями от 27.01.2010г.)

19. Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 19.03.2010 г.)

20. Закон Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126-II «О страховой деятельности» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 19.03.2010 г.)

21. Оспанов М.Т., Мухамбетов Т.И. Инвестиционный капитал и инвестиции: вопросы теории, практики привлечения и использования. - Алматы, 2007

22. Максимов И.Б. Инвестиционно - финансовый портфель. Москва, Изд-во ИГЭА, 2001.

23. Богатырев А.Г. "Финансово-кредитные методы регулирования рынка инвестиций" М.2005.

24. Федоров В., Ширшов В., Бойко С. Инвестиции и инфляция// Право и государство. 2007 № 2. с.53-55

25. Жапбасова А. Государственная поддержка прямых инвестиций в Республике Казахстан. // Вестник КазГУ. Серия экономическая. 2008, №11с.61-65

26. Достияров М. Иностранные инвестиции в Республике Казахстан: анализ форм и необходимость привлечения на современном этапе. // Вестник КазГУ. Серия экономическая. 2008, №10 с.27-31

27. Инвестиционный климат Казахстана: состояние и перспективы развития. // Аль-Пари 1999, № 4-5 с.37-42

28. Эксперт Казахстан 03.11.09// www.kazinvest.kz