Судебный прецедент: современное научное понимание и проблемы применения как источника права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

МОСКОВСКИЙ ФИНАНСОВО-ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

Кировский филиал

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине теория государства и права

на тему

Судебный прецедент: современное научное понимание и проблемы применения как источника права

Выполнил студент I курса

заочной формы обучения

группы ЮЗ-4В

Маслов Евгений Васильевич

Научный руководитель

Парышев Алексей Игоревич

Киров 2014



СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава I. Современное научное понимание судебного прецедента

1.1 Становление понятия «судебный прецедент»

1.2 Судебный прецедент: понятие и содержание

Глава II. Проблемы применения судебного прецедента как источника права

2.1 Проблемы применения судебного прецедента как источника права

2.2 Перспектива развития судебного прецедента как источника права в правовой системе Российской Федерации

Заключение

Список использованной литературы



ВВЕДЕНИЕ

В настоящее время Россия переживает сложный процесс реформирования государственной и правовой системы и их адаптации к новым социально-политическим и экономическим условиям.

Преобразования и реформы последних лет не обошли и такую науку, как теория государства и права. Слишком очевиден разрыв между традиционно сложившимся содержанием монографий, учебников и учебных пособий и теми государственными и правовыми реальностями, которые характеризуют состояние и развитие человеческого общества вообще, российского общества в частности.

Тема данной курсовой работы является не только интересной, но и актуальной, так как по источнику явления судят и о самом явлении. Определив, что есть источник права и каково его отличие от формы права, мы можем более глубоко понять сущность права. Проблема источника права - едва ли не самая дискуссионная тема в правовой доктрине.

При рассмотрении различных теорий о правовой системе, наряду с другими обстоятельствами, учитывается то, что берется в качестве источника правообразования, т.е. что понимается под источником права. Связь общества, государства и права в рассматриваемом вопросе определяется формулой «содержание права создается обществом, форма права - государством». От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и другие.

В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе.

В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права, как прецедент, остается дискуссионным. К одной из основных причин такого положения следует отнести, в частности, отсутствие четких представлений о сущности судебного прецедента у субъектов права. Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В новейших российских правовых исследованиях уделяется гораздо больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права.

Таким образом, актуальность анализа вопроса возможности признания судебного прецедента в качестве применения как источника права в официальной российской правовой доктрине определяется не только и, прежде всего, не столько теоретическим интересом, сколько потребностями практической юриспруденции.

Вместе с тем, существует много точек зрения на природу права. И можно выделить два основных направления: право - естественный продукт человеческой истории; право - результат деятельности определенных социальных сил.

Обратившись к истории вопроса, можно обнаружить самые различные научные школы, каждая из которых отстаивает свое представление об источнике права в обществе. Так, например, для представителей юридического позитивизма (Иеринг Р., Еллинек Г., Шершеневич Г.Ф., Мальцев Г.В., Бержель Ж., Михайловский И.А., Васильев А.М., Матузов Н.И.) источником права является закон. Согласно представлениям ученых, относящихся к социологическому направлению, совокупность юридических норм в обществе всегда отражает лишь какую-то часть права как сложившегося порядка общественных отношений. Основатели этого направления считали, что корни права следует искать в самом обществе.

Представители естественно-правовой доктрины (Спиноза Б., Гроций Г., Булгаков С.Н., Лейст О.Э.) полагают, что природа вписывает в сознание людей их основные права и свободы. Такие права и свободы получили название неотчуждаемых от человека, естественных. Их происхождение невозможно ни понять, ни объяснить вне человека, поскольку они - его неотъемлемое свойство, атрибут.

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Богдановского И.Ю., Марченко М.Н., Кросса Р., Кузютича В., Зивса С.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.

Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна его природа в правовых системах [24].

Как справедливо отметил В.Ф. Яковлев, в США и Англии в значительной степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями, положениями законов, а с другой стороны, в Европе, например в Германии, в германской правовой системе, роль прецедентов возрастает.

Судьи теперь выступают не только в роли сотворца права, т.е. участвуют не только в создании законов, но и в формировании права. Это способствует повышению роли деятельности судов, значения их деятельности для формирования правовой системы.

Правовая наука в каждой стране имеет свои национальные черты. Революционный романтизм французского, умудренность германского правоведения, устремленность юристов Скандинавии на деловой реализм суровой жизни, вера и горечь русских правоведов - все это отзвуки мира реалий данной страны, ее судьбы, свершений и надежд. И потому национальная ограниченность правовых знаний пределами данной страны, их замкнутость на сугубо национальном позитивистском материале, при всей его важности для каждого правоведа, является, в конечном счете, губительной для правоведения как истинной науки. На опасность такой национальной ограниченности указывал ряд мыслителей, в том числе Монтескье, Бэкон, Фейербах.

Объект исследования - судебный прецедент и эволюция его развития в качестве источника права.

Предмет исследования - проблемы применения судебного прецедента как источника права.

Цель курсовой работы состоит в том, чтобы рассмотреть судебный прецедент как источник права, а также анализ проблем применения судебного прецедента в качестве источника права.

Достижение поставленной цели было обусловлено разрешением следующих задач:

Изучить становление понятия «судебный прецедент».

Охарактеризовать понятие и содержание судебного прецедента.

Выявить проблемы применения судебного прецедента как источника права;

Оценить перспективу развития судебного прецедента в Российской Федерации.

Информационной основой данной работы являются основные нормативно-правовые акты, материалы судебной практики, учебная, научная и специальная литература.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованной литературы.



ГЛАВА I. СОВРЕМЕННОЕ НАУЧНОЕ ПОНИМАНИЕ СУДЕБНОГО ПРЕДЕНТА

1.1 Становление понятия «судебный прецедент»

Английская Конституция традиционно формировалась судебными прецедентами, созданными королевскими судами. Ознакомление с судебными решениями в стране происходило в частных беседах между судьями короля. До 1860 года отсутствовала единая система описания судебного прецедента; отчеты по судебным делам продавались практикующим юристам частными лицами. Обязанность следовать судебному прецеденту стала общепризнанной в первой половине XIX в., чему способствовали тенденция легализма, введение актами о судоустройстве четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов. Правило судебного прецедента признается в области права справедливости лишь после того, как начинает дополнять или подкреплять систему общего права. Дискреционная власть английских судов осуществлялась и в праве справедливости так, как это предписывают прецеденты. Судебный прецедент санкционировал неответственность монарха («король не может быть неправ»), институт контра-сигнатуры («король не может действовать один»), ограждение судьи от исков за слова, произнесенные во время исполнения судебных функций, либо действия, совершенные в ходе судебного разбирательства, определил привилегии Короны. Обязательные судебные прецеденты создаются высокими судами - Верховным судом (ВС) и Палатой лордов. Судебные прецеденты высших судов (решение Палаты лордов) обязательны для судов низшего звена (stare decisis - пусть решение сохранится); судебная инстанция не может отказаться от созданного ею судебного прецедента, который может быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Палата лордов традиционно считалась связанной собственными прежними решениями, но в 1966 г. лорд-канцлер сделал торжественное заявление о том, что на будущее она может отказаться от этого правила. Апелляционный суд (последняя апелляционная инстанция для всех дел, за исключением особых дел наибольшей общественной значимости), состоящий из гражданского и уголовного отделений, обязан соблюдать решения Палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда: Верховный суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций. Решения Верховного суда обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Верховного суда и Судом короны. Судьи Верхового суда самостоятельны и независимы в принятии решений. Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами решения Суда короны, созданного в 1971 году для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений. Опубликованные решения Палаты лордов (примерно 75% всех решений), Апелляционного суда (примерно 25%) и Верховного суда (примерно 10% решений) считаются прецедентами. Недопустимо цитирование неопубликованных решений Палаты лордов без ее предварительного разрешения. Наиболее часто используемые сборники судебных решений: а) полуофициальный Law Reports; б) решения трех судов, составляющих Верховного суда; в) АН England Law Reports и Weekly Law Reports. Судьи в английских судах не мотивируют решения, но излагают их подробно и в свободной, рассуждающей манере. Если суд выясняет, что аналогичное дело было рассмотрено ранее, он руководствуется судебным прецедентом.

В объяснениях судьи следует различать основание решения и попутно сказанное. Проводя такое разграничение, судья получает возможность создавать новые нормы права, уклоняясь от строгого соблюдения принципа stare decisis, формулировать общие положения, выходящие за рамки данного дела. Судья может сужать прежнюю правовую норму при помощи низкого уровня обобщения (сведение судебного решения к конкретным фактам). При помощи техники исключений ограничивается сфера применения и содержаний нормы. Иногда суды, используя высокий уровень абстракции, объединяют правовые принципы судебных дел, связанные общим содержанием. Административные трибуналы обязаны следовать решениям судов общего права, вышестоящих трибуналов и своим предшествующим решениям по аналогичным делам. Однако на практике они в большей степени, чем общие суды, отходят от принципа жесткого прецедента [2].

Вместе с тем, прецедент судебный следует отличать от прецедента парламентского - решений, которые впоследствии применяются в парламентской практике в аналогичных ситуациях. В Великобритании спикер Палаты общин вправе издавать правила, являющиеся источником парламентской процедуры. В парламенте Франции традиционно особую роль играют прецеденты в области парламентского права, с помощью которых формулируются правила регламента. Существует также прецедент административный (решения административных органов или административных судов). В Древнем Риме решения преторов и магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебного прецедента. Однако впоследствии Кодекс Юстиниана установил, что только законы имеют юридическую силу. Судебный прецедент официально признается источником права в государствах общего права (Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада, Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также 36 бывших колоний Британской империи - членов Содружества).

Судебные прецеденты подобно конвенциональной норме и доктрине, считаются неписаной частью права, хотя они и имеют документальное выражение. Специалисты в области англосаксонского права придерживаются фикции неизменности права: судья не творит правовую норму, но лишь открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал. Следование судов предыдущим судебным решениям объясняется, прежде всего, желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, что делает право более казуистичным и менее определенным. Судебный прецедент придает праву определенные рамки.

В системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии нормативного акта конституции, но и новые конституционно-правовые нормы, развивают, дополняют или изменяют конституционные положения. Решения судов Англии часто используются в судах США, Канады, Австралии, Новой Зеландии [19].

В дореволюционной России отношение к судебному прецеденту было неоднозначным. Одни теоретики и практики признавали его в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие же полностью отрицали судебный прецедент как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания судебного прецедента. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими. Тем не менее, в современной юридической литературе Российской Федерации высказывается точка зрения, что Конституционный суд, рассматривая и разрешая дела, относящиеся к проверке конституционности нормативных актов и споры о компетенции, также формулирует нормы конституционного характера [22].

Таким образом, становление понятия «судебный прецедент» прошло сложный и длительный путь развития, как в странах Европы, так и в Российской Федерации [19].

1.2 Судебный прецедент: понятие и содержание

Понятие «прецедент» с латинского языка переводится как «предшествующий» (лат. Praecedens, Praecedentis - идущий впереди, предшествующий).

Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, многогранно, в значительной степени зависящее и в то же время, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

Судебный прецедент относится к числу тех источников права, которые традиционно привлекают к себе повышенное внимание ученых. При этом в современной отечественной юридической доктрине не выработано единого подхода к пониманию сущности прецедента и высказывается несколько различных точек зрения.

Классическое определение Р. Давида говорит: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы» [11].

Судебный прецедент также определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом [30].

В.В. Маклаков определяет судебные прецеденты как «правила, обязательные для судов при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Однако и в этом случае прецедент применяется лишь к конкретному делу, более того, к множеству конкретных дел, рассматриваемых в различных судах и в различное время, но всякий раз прецедент привлекается исходя из уже ранее имевших место обстоятельств, на основе которых было вынесено решение; не применяется юридическая норма, которая не подходит для рассматриваемых обстоятельств» [18].

В.П. Мозолин характеризует судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции. «Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечиваются, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества» [25].

Е.Н. Трубецкой писал: «Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т.е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему».

В Англии судебный прецедент «признается официально источником права. В континентальных государствах такое значение за прецедентом официально не признается, но, однако, можно и здесь указать множество норм права, созданных именно этим путем помимо закона. Следовательно, фактически судебный прецедент везде является источником права» [34].

Заслуживает несомненного внимания следующая точка зрения, высказанная М.Н. Марченко: «В природе нет универсального явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент» [21].

По словам М.Н. Марченко, там, где действует судебный прецедент, «суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции» [22].

Наряду с прецедентом, создающим новую норму, можно говорить о прецеденте толкования или разъяснения закона. В этом случае за образец берется правильное применение закона, утвержденное решением высшей судебной инстанции [9]. В связи с этим Л.Б. Алексеева отмечает: «Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения решения» [1].

При таком понимании прецедентом без всякого сомнения можно назвать постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации. В своих решениях данные органы формулируют образцы применения той или иной нормы закона, обязательные для судов при принятии решений. [9, 1].

При социологическом подходе судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон [14]. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.

По мнению Ю.Г. Арзамасова, именно социологическая юриспруденция придает особое значение судебному прецеденту. При этом данный автор ссылается на австрийского правоведа XIX столетия Е. Эрлиха, который в своих научных трудах «отмечал, что судьи не всегда выносят свои решения в соответствии с императивом, под которым он понимал определенные правила поведения. При этом ученый делал прогноз, что в дальнейшем люди будут поступать согласно тем правилам, которые принимают судьи» [3].

В России представителем социологической юриспруденции был С.А. Муромцев, который считал, что в основе деятельности судей должно лежать творчество. Он писал: «Судья - законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, он сам проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и естественным» [26]. Как считает Ю.Г. Арзамасов, С.А. Муромцев «в своих работах проповедовал идеи именно прецедентного права, которые в дальнейшем на практике реализовались в США. Хотя он и не оперировал термином «мягкий прецедент», фактически в его работах речь шла именно об этом» [3].

Таким образом, судебный прецедент есть сложная, длительная и устойчивая форма (источник) права, развившаяся в полноценный регулятор общественных отношений много столетий назад и выполняющая данную юридическую функцию в настоящее время.

При наличии множества подходов к понятию «судебный прецедент» в современном понимании судебным прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой всей англо-саксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создаёт новую правовую норму, он обобщает то, что «вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе». На самом деле судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по-своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте, называется не иначе, как «право, создаваемое судьями».

Обобщая все сказанное, можно выделить следующие признаки, которым должен отвечать судебный прецедент:

1. Судебный прецедент - это правовой акт суда, вынесенный им по результатам рассмотрения конкретного дела (решение или приговор суда).

2. Судебный прецедент - это судебный правовой акт (решение или приговор), который, будучи частным случаем применения судом права, содержит в себе общую правовую норму, которая может в последующем быть применена этим и другими судами при решении аналогичных проблем, возникших при аналогичных обстоятельствах.

3. Судебный прецедент, основываясь на аналогии проблемы и обстоятельств, породивших эту проблему, вовсе не требует, чтобы эти аналогии носили абсолютный характер, каковых, впрочем, практически и не бывает, а требует в каждом отдельном случае своего применения, чтобы суд, применяющий аналогию-норму, решил для себя - есть в данном случае аналогия либо она только кажущаяся. В данном случае усмотрению суда подлежит не только аналогия проблемы, но и аналогия обстоятельств, ситуации. Аналогию обстоятельств, ситуации суд может признать иногда и в тех случаях, когда на первый взгляд факты и не совпадают.

4. Судебный прецедент в качестве критерия своей обязательности имеет авторитет, а точнее, место в судебной иерархии, которое занимают как суд, выносящий решение по конкретному делу, руководствуясь прецедентом, так и суд, чье решение послужило прецедентом для указанного дела [20].

5. Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках [33].

Таким образом, прецедент - это нормообразующее правило поведения, закрепленное судом высшей инстанции. Прецедентами становятся лишь те судебные решения, которые используются впоследствии как твердое основание для решения других подобных дел по аналогии в фактах и обстоятельствах с целью достижения единообразия в судебной практике. Судебным прецедентом признается прежде всего то судебное решение, которое устанавливает правовую норму; эта норма имеет обязательное юридическое значение; такое решение должно являться «образцом» для всех судов той же или низшей инстанции.



ГЛАВА II. ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ СУДЕБНОГО ПРЕДЕНТА КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

2.1 Проблемы применения судебного прецедента как источника права

Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда Российской Федерации и практика его применения самим судом вызывает ряд критических соображений теоретического, практического и идеологического порядка.

Решения Конституционного Суда Российской Федерации окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение. Наиболее одиозный пример этого - постановление Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам, касающимся вооруженного конфликта в Чечне от 31 июля 1995 года. На наш взгляд, это решение противоречит не только статье 80 Конституции Российской Федерации, так как Президент и Правительство действовали вне установленного Конституцией порядка, о чем говорит статья 80, но и элементарной юридической логике, согласно которой ни один орган государственной власти не вправе сам устанавливать для себя процедуру реализации своих полномочий.

При всех условиях Конституционный Суд Российской Федерации не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде Российской Федерации.

Параллельно с этим в целях выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой деятельности органов исполнительной власти и субъектов Российской Федерации.

Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений Конституционного Суда Российской Федерации официально опубликованная практика других высших судов Российской Федерации судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Основное новшество состоит в данном вопросе в конституционном закреплении возможности судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции Российской Федерации, нормам и принципам международного права и международным договорам Российской Федерации. Реализуя эти нормы, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (Российская газета, 28 дек. 1995) впервые предложил судам не применять нормы действующих законов, которые противоречат вступившим для Российской Федерации в силу международным договорам и конвенциям.

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда Российской Федерации еще до принятия Конституции Российской Федерации 1993 года в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 года Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации явилось источником права в форме судебного прецедента и, как правильно отмечает В.М. Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах Российской Федерации судебной власти.

Характер прецедента имеют и судебные решения высших судов Российской Федерации, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.

В литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов Российской Федерации источником права, придав им силу прецедента. В.С. Нерсесянц утверждает, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе [27].

В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран «общего права». При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.

В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.

Для сравнения следует помнить, что в странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов, которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования.

В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.

В качестве важнейшей задачи draftsman'а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять и использовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.

Поленина А.В. в своей работе делает следующие выводы:

Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта «О нормативных правовых актах Российской Федерации»;

Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.

В условиях излишней декларативности российского законодательства широкое использование судебных прецедентов способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране [32].

2.2 Перспектива развития судебного прецедента как источника права в правовой системе Российской Федерации

Как известно источниками права в Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права, Федеральные конституционные законы (ФКЗ), Федеральные законы (ФЗ), подзаконные нормативные акты, Постановления Правительства, Указы Президента. Данный перечень не включает в себя судебный прецедент, так как он применяется в странах с англо-саксонской системой права, тогда как правовая система Российской Федерации относится к романо-германской семье. Но данный факт не может быть признан основанием для отказа от сравнительного исследования и анализа прецедентного права.

Как было ранее указано, судебный прецедент - это по сути применение ранее принятого судебного решения по аналогичным, схожим делам.

Процесс создания прецедента осуществляется посредством проведения юридической процедуры (конституционное, гражданское и уголовное судопроизводство) рассмотрения и разрешения дела в суде предварительно подав заявление, жалобу или иск.

Прецедентное право зародилось в Древнем Риме. Специальное должностное лицо, именовавшийся претором помимо административных функций выполнял еще и дачу указаний судьям. Данные указания являлись обязательными для исполнения и не имевшими оснований для их отклонения или отмены.

В своей основе судебный прецедент состоит из двух частей: ratiodecidenti(стоять на решенном) и obiterdictum(попутно сказанным). Если рассматривать прецедент в Америке, то выяснится, что каждый судья, формулируя новое судебное решение ссылается на прецедент по аналогичному делу, выделяя самостоятельно ratiodecidenti.

В юридическом сообществе на сегодняшний день сформировались две абсолютно полярные точки зрения относительно целесообразности введения прецедентного права в практическую деятельность судов. Не превратится ли это в дополнительную нагрузку для судей?

Головко Л.В. считает, что «за теоретическими изысканиями многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более» [8].

Большинство же практикующих юристов признают судебный прецедент как неофициальный источник права и повсеместно осуществляют анализ судебной практики, дабы в дальнейшей своей деятельности избежать возможных недочетов и ошибок.

В настоящий момент, как справедливо отмечает Венгеров А.Б., наблюдается процесс возрастания влияния прецедентного права в странах романо-германской правовой системы [6].

Как правило в ряде стран судебные прецеденты выносятся в виде постановлений высших судов и становятся неким эталоном правильного разрешения какого-либо дела.

Например, Рене Давид относительно правовой системы Великобритании утверждает, что «правило прецедента раскрывается доктриной следующими тремя достаточно простым положениями: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.», а также, что «обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента» [11].

В Российской Федерации большую роль в работе всех звеньев судебной власти играют постановления Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Возникает вопрос: «А являются ли решения данных судов возникшими судебными прецедентами?» Вот что высказал по этому поводу Председатель Конституционного Суда Российской Федерации Зорькин В.Д.: «Поскольку Конституционный Суд обладает самостоятельной правотворческой функцией, следует признать, что его решения приобретают прецедентный характер и становятся источниками права» [12].

Конечно можно поспорить о том, что высшие суды осуществляют посредством вынесенного решения отправление правосудия и толкование действующего законодательства, но никак не создают судебные прецеденты, однако следует признать, что нижестоящие суды опираются на акты высших судов как наиболее авторитетные источники правильного разрешения возникших споров.

Трудно не согласиться с мнением Воронцовой И.В. что, «постановления высших судов негласно уже давно прочно заняли свое место среди источников российского права и суды, руководствуясь постановлениями указанных судов, опираются на них как на источники» [7].

Между тем судебные прецеденты в США имеют важное, первостепенное, а подчас и историческое значение. Вспомним, например дело Марбэри против Мэдисона (Мarburyv. Madison) [4]. В результате рассмотрения данного дела Верховный Суд США расширил свои полномочия, прибавив к уже существующим проверку нормативных правовых актов на соответствие Конституции США 1787 года. Так в США сформировалась система сдержек и противовесов между тремя ветвями власти, что обеспечило демократическое развитие государства на много лет вперед.

Вместе с тем возможны случаи допущения ошибок при вынесении прецедента. Так, в 1997 году Верховный Суд США принял решение, в соответствии с которым Комиссия по фьючерсной торговле капиталом утратила право следить за рынком иностранных валют и образовалась зона, куда устремились различные организации, занимающиеся мошенничеством [6].

Безусловно, применение судебного прецедента в виде шаблона, который прикладывают без учета всех обстоятельств дела, подрывает всю полезность данного института и вследствие этого судебная система несет потери и теряет доверие общества. Отсюда и возрастание недовольства среди населения, и обвинение в коррумпированности судей. Тем не менее судебный прецедент нужно применять в известных пределах, основывая свое решение главным образом в рамках действующего законодательства.

Главной целью функционирования судебных прецедентов является выявление обоснованной правовой позиции по конкретным делам, а также выработки судебной практики, содержащей объяснения по правовым вопросам, требующим немедленного квалифицированного истолкования.

Необходимо отметить и то, что в самом судейском сообществе также не утихают различные дискуссии по поводу добавления судебного прецедента в перечень источников права России. Мнения непосредственных правоприменителей безусловно нужно учитывать, а не ограничиваться лишь доктринальными изысканиями ученых. Примечательно, что в ходе проведенного социологического опроса среди судей половина (52%) были за введение прецедента в разряд источников права [10].

Россия, на мой взгляд, еще не готова перенять опыт других государств не столько из-за несовершенного законодательства, а потому, что в правосознании российского юриста заложено правило следования букве и духу закона.

Допустима ли возможность имплементации судебного прецедента в правовую систему Российской Федерации? Ведь как известно континентальная система права не приемлет утверждения о том, что прецедент может быть признан (формой) источником права. Думается, в практическом смысле судебный прецедент возможно реализовать, тем более, если учитывать мнения ученых о том, что он уже неформально осуществляется.

Преимущество судебного прецедента следует усматривать в том, что зачастую при разрешении какого-либо дела суд сталкивается с пробелами в законодательстве. В этом случае суд применяет аналогию права либо аналогию закона, осуществляя таким образом правовое урегулирование.

Прецедентное право имеет и положительные, и отрицательные черты. С одной стороны возможен риск вынесения неправосудных решений, которые могут повлечь за собой массу дел, основывающихся на данном прецеденте, с другой - суды придут к единообразному применению закона.

Таким образом вопрос о целесообразности введения в правовое поле РФ судебного прецедента является спорным и требует внимательного изучения его проблематики.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

судебный прецедент правовой законодательство

Судебный прецедент - это уникальный правовой феномен. Споры о признании правового прецедента как источника права между правоведами продолжаются и по настоящее время и, по-видимому, будут продолжаться бесконечно с переменным успехом той или иной точки зрения. Проблема определения общего понятия прецедента также остается пока до конца не решенной. В связи с усилением роли судейского права в различных правовых системах и расширением сферы применения прецедента, вопрос о разработке его общего понятия требует к себе большего внимания и отдельного, более глубокого, рассмотрения.

Сущность судебного прецедента состоит в том, что ранее принятое решение суда (иного уполномоченного на то органа) в связи с рассмотрением конкретного вопроса является правовой основой для последующего разрешения аналогичных дел. Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит моделью при рассмотрении судами аналогичных дел.

Родиной прецедентного права является Англия. Судебный прецедент в Англии - это эталон института судебной практики, это классическое его понимание, это правило, выработанное историей, правовой наукой и практикой. Возникнув в Великобритании, правовой прецедент со временем распространился на десятки стран (прежде всего, США, Канаду, ЮАР, Австралию, Новую Зеландию, Индию и др.), где мы можем наблюдать его различные модификации. Суть ее состоит в обязанности нижестоящих судов следовать решениям судов более высокого уровня и в связанности аппеляционных (кассационных) судов собственными, ранее принятыми решениями.

Учитывая то, что официальным источником права судебный прецедент не признается в ряде стран, хотя на практике он таковым является, необходимо обозначить его особую роль в правовой системе, которая, по сути дела, не может обойтись без него. Сама система требует его существования, функционирования и дальнейшего развития. Этому служит ряд причин:

1) неспособность закона регулировать все общественные отношения;

2) содержание обобщенных или неполных норм в правовом акте;

3) развитая судебная практика;

4) необходимость объяснения в мотивировке принятого решения по существу, опираясь не на норму права, закон, статью, а на общие руководящие, основополагающие принципы не только функционирования судебной системы, но всего права в целом.

Опыт применения прецедента в разных странах убедительно доказывает, что во всех странах эта модель различна и имеет свои специфические особенности. В некоторых странах этот источник права является основным. Суд в этом случае становится правотворческим органом. В странах англо-саксонского права судебный прецедент является ведущим источником права.

В теории права еще не достаточно изучен судебный прецедент как источник права применительно к правовой системе России.

Тем не менее, в российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. В советское время наличие такого источника права отрицалось, однако некоторые ученые полагали, что независимо от официальной позиции этот источник объективно существует в практической деятельности судов.

В современной России правотворчество судов реализуется в ограниченной форме. Наиболее близки к прецедентам решения Конституционного суда и Постановления Верховного суда.

Можно определенно признать, что судебная практика, создаваемая Конституционным и Верховным Судами РФ в виде судебных решений по конкретным делам и постановлений Пленума, направленные на преодоление пробелов и коллизий в нормативном акте, единообразно ориентирует суды в принятии законных решений, исключает возможность нарушений материального и процессуального законодательства, обязывает суды рассматривать дела в установленные сроки, обеспечивая тем самым гарантированную защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и гражданина.

Таким образом, исследование показало, что прецедент, несомненно, имеет как недостатки, так и ряд достоинств. В качестве преимуществ прецедентной правовой системы исследователи отмечают ее адекватность, точность, убедительность, динамизм, практическую значимость.

Признание в российской правовой системе судебного прецедента источником права позволит в перспективе:

1) более оперативно восполнять пробелы в нормативных правовых актах;

2) совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека;

3) выступать регулятором баланса (путем механизма сдержек и противовесов) в отношениях между исполнительной и законодательной властью;

4) способствовать формированию правовой государственности в Российской Федерации.



СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Алексеева, Л.Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? [Текст] / Л.Б. Алексеева // Советская юстиция. - 1991. - № 14. - с. 2 - 3.

Апарова, Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество [Текст] / Т.В. Апарова // Труды ВНИИСЗ. - 1976. - Вып. 6. - с. 10 - 14.

Арзамасов, Ю.Г. Идейные истоки «широкого» подхода к правопониманию [Текст] / Ю.Г. Арзамасов // Право и государство: теория и практика. - 2007. - № 5. - с. 5.

Артемьев, М. Марбэри против Мэдисона [Текст] / М. Артемьев // Эж-Юрист. - 2011. - №6 - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Борисова, Е.А., Герасименко, С.А., Горохов, Б.А. и др. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам [Текст] / Е.А. Борисова, С.А. Герасименко, Б.А. Горохов и др. / под ред. В.М. Жуйкова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2008. - 832 с. - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Венгеров, А.Б. Теория государства и права: учебник. - М.: Юриспруденция, 2007. - с. 406 - 407.

Воронцова, И.В. Судебный прецедент в науке и практике [Текст] / И.В. Воронцова // Российский судья. - 2008. - №1 - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Головко, Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений [Текст] / Л.В. Головко // Вестник гражданского права. - 2010. - №6 - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Гук, П.А. Судебный прецедент как источник права: Диссертация кандидата юридических наук [Текст]. - Саратов. - 2002. - с. 62.

Гук, П.А. Судебный прецедент: теория и практика: учебник. - М.: Юрлитинфор, 2009. - с. 55.

Давид, Р., Жоффре-Спинози, К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова [Текст] / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози // Междунар. Отношения. - 1999. -- с. 235 - 259.

Зорькин, В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда РФ [Текст] / В.Д. Зорькин // Журнал российского права. - 2004. - №12 - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Казьмин, И. Ф., Романов, Р. М., Братусь, С. Н. Система советского законодательства: учебник. / Отв. ред. И. С. Самощенко. - М.: Юридическая литература, 1980. - 328 с.

Kahn, P.W. The Courts, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal, 1986. - № 1. - P. 61.

Ковлер, А.И., Чиркин, В.Е., Юдин Ю.А. Сравнительное конституционное право: учебник. - М.: Манускрипт, 1996. - 730 с.

Конституционное (государственное право) зарубежных стран: В 4 т. Тома 1-2. Часть общая: Учебник / Отв. ред. проф. Б.А. Страшун - 3-е изд., обновл. и дораб.- М.: Издательство БЕК, 2000. - 784 с.

Кросс, Р. Прецедент в английском праве: учебник. / Под ред. Ф.М. Решетникова - М.: Юрид. лит., 1985. - 238 с.

Маклаков, В.В. Судебная власть во Франции: новое законодательство: учебник. - М.: ИНИОН РАН, 2007. - с. 5.

Максимов, А.А. Прецедент как один из источников английского права [Текст] / А.А. Максимов // Государство и право. - 1995. - с. 97 - 103. - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Малюшин, А.А. Вопросы судебного правотворчества [Текст] / А.А. Малюшин // Администратор суда. - 2008. - № 2. - с. 40. - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Марченко, М.Н. Судебное правотворчество и судейское право: учебник. - М.: Проспект, 2011. - с. 113.

Марченко, М.Н. Источники права: учебник. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008. - с. 563.

Марченко, М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления [Текст] / М.Н. Марченко //Журнал российского права. - 2006. - № 9. - с. 97 - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Мещеряков, Г.П. Административный прецедент [Текст] / Г.П. Мещеряков // Публично-правовые исследования (электронный журнал). - 2011. - № 1-2. - с. 1 - 35. - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Мозолин, В.П. О дальнейших путях развития гражданского права [Текст] / В.П. Мозолин // Журнал российского права. - 2007. - № 3. - с. 19. - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.

Муромцев, С.А. Право и справедливость: Сборник правоведения и общественных знаний. [Текст] / С.А. Муромцев / - 1983. - Т. 1. - М. - с. 11. - Режим доступа: [Консультант Плюс]. - Загл. с экрана.