Правовое регулирование медиации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство образования и науки Российской Федерации

ФГАОУ ВПО «Уральский федеральный университет

имени первого Президента России Б.Н. Ельцина»

Кафедра «Правовое регулирование экономической деятельности»

КУРСОВАЯ РАБОТА

по дисциплине «Предпринимательское право»

на тему «Правовое регулирование медиации»

Студент:

Мирзоев Э.И.

Группа: ЭМЗ-221501с-НЕд

Руководитель:

Жевняк О.В.

Невьянск, 2015



Содержание

Введение

1. Сущность медиации

2. Плюсы медиации

3. Предпосылки развития медиации в России

4. Проблемы и перспективы медиации в России

5. Возможные пути развития медиации в России

Заключение

Список литературы



Введение

В последнее время резко возросло количество упоминаний о необходимости скорейшего введения в оборот механизмов досудебной процедуры урегулирования споров, называемой иностранным словом «медиация».

Причины, спровоцировавшие рост интереса к данному явлению, в первую очередь следует искать в усилении активности в этом направлении отдельных знаковых лиц нашего государства. Немалая заслуга принадлежит советнику по правовым вопросам Президента РФ и уважаемому юридическим сообществом В.Ф. Яковлеву, даже посвятившему медиации специальную интернет-конференцию.

Нетрудно заметить связь происходящего с внесением в Госдуму РФ законопроекта «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Будучи внесенным в Госдуму 12 декабря 2006 года, уже 18 января 2007 года он был рассмотрен Советом Думы, а в соответствии с принятым на нем протоколом законопроект в марте уже должен был быть представлен на думское пленарное заседание. И что интересно: был представлен, а 15 марта рассмотрен и принят в первом чтении.

Большую роль в муссировании данной темы играют различные организации, активно продвигающие курсы обучения будущих медиаторов. Соблазн заняться чем-то новым и, вероятно, перспективным велик: в настоящее время желающих стать посредниками немало, тем более что эта работа не кажется слишком трудной. Вместе с тем, очевидно, что простота эта кажущаяся. Хотя, безусловно, потенциал медиации значителен. И в данной работе мы попытаемся разобраться с вопросом о преимуществах и возможностях медиации, прежде всего, относительно нашей российской действительности.



1. Сущность медиации

Процедуры медиации являются достаточно новым в отечественной правовой науке явлением для правового регулирования разрешения споров в досудебном или внесудебном порядке.

В зарубежной же практике процедуры медиации как один из способов разрешения правовых конфликтов имеют длительную историю и получают все более широкое распространение, становясь предметом исследования различных общественных наук (социологии, психологии, политологии, теории управления и, конечно, юриспруденции). Параллельно с расширением сферы их применения идет поиск новых институциональных форм этих процедур, решаются вопросы использования для несудебного разрешения правовых конфликтов путем медиации традиционных органов и правовых институтов, в частности, института нотариата.

В условиях загруженности российских судов, длительности судебных процессов, весомых судебных издержек сторон представляется весьма перспективным шире использовать альтернативные методы разрешения правовых конфликтов, в частности, проанализировать опыт использования процедур медиации и использовать его с учетом российской правовой традиции.

Процедуры, впоследствии получившие наименование «медиация», достаточно давно применяются для разрешения конфликтов с использованием помощи третьего лица.

Сущность медиации проявляется в сочетании двух, казалось бы, противоположных элементов - высокой степени автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата.

При процедуре медиации стороны не лишаются свободы распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, в частности, дискреционными, как, например, происходит при передаче спора на рассмотрение судебного органа. Посредник при медиации не приобретает исключительных полномочий по ведению процесса и принятию решения, не вправе императивно предопределять пределы и направления дискуссии.

Лица, обратившиеся к процедуре медиации для решения имеющихся между ними противоречий, наделяют медиатора точно определенным объемом процессуальных полномочий.

Следует отметить, что взгляды на объем полномочий медиатора в рамках разнообразных теорий медиации различны.

Однако по общему правилу медиатор не вправе ни судить, ни примирять, ни делать заключений, ни давать оценок, он не вправе принимать никакого решения, которое затрагивало бы разрешаемую проблему. Он не вправе также представлять сторонам проекты решения их проблемы; по образному выражению исследователей, «он сопровождает стороны на пути устранения конфликта, но не ведет по нему».

В то же время это не значит, что фигура медиатора становится лишней в условиях полной автономии волеизъявления сторон спора. Напротив, медиатор аккумулирует, анализирует, систематизирует и транслирует информацию, обозначает перспективы, создает соответствующую атмосферу. В то же время он не вправе влиять на примирительный процесс посредством собственных предложений о должном - стороны в качестве экспертов должны ликвидировать конфликт сами в рамках их собственной позиции.

Именно такое сочетание полномочий медиатора и свободы воли сторон обеспечивает не только конструктивный диалог в процессе разрешения проблемы, но и восприятие сторонами решения проблемы не как навязанной извне воли, а как результата собственной совместной работы, что предопределяет стойкую убежденность в правильности достигнутого соглашения и его высокую исполнимость без необходимости прибегать к властным исполнительным механизмам.

Таким образом, медиация - это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица-посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.

Исследователями совершенно справедливо высоко оценивается важность процедур медиации с участием посредника (например, нотариуса).

Так, специалисты подчеркивают следующие преимущества достижения соглашения в ходе примирительных процедур по сравнению с решением спора посредством вынесения судебного решения:

- после посредничества стороны смогут сотрудничать в дальнейшем, а после судебного разбирательства - едва ли;

- мала вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, поскольку стороны являются «соавторами» этого соглашения;

- при посредничестве спор обычно разрешается за считанные дни, а процесс в суде часто длится месяцы и даже годы;

- расходы на посредничество неизмеримо меньше, чем расходы в судебном разбирательстве;

- стороны являются не пассивными наблюдателями формального процесса, как в суде, а активными участниками переговоров;

- устраняется риск вынесения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним преюдиций, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации.

Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

2. Плюсы медиации

Основополагающими принципами медиации являются добровольность, быстрота разрешения конфликта, конфиденциальность, а главное - удовлетворение взаимных интересов сторон и сохранение последующих партнерских отношений.

Первоначальным признаком посредничества можно назвать добровольность волеизъявления сторон.

Так, судебное разбирательство для одной из сторон всегда является вынужденным и не зависит от ее волеизъявления, обращение к медиатору всегда основано на добровольности. Добровольность волеизъявления сторон выражена, во-первых, в том, что их согласие необходимо для передачи конфликта на разрешение с использованием внесудебных способов. Во-вторых, для окончательного разрешения спора стороны должны выразить свое согласие с предложенными условиями и порядком его разрешения.

Следующим принципом является быстрота разрешения спора. Как уже отмечалось, суды рассматривают огромное количество заявлений в сжатые процессуальные сроки при ограниченном числе судей. Судьи физически не могут справиться с такой нагрузкой, и рано или поздно это сказывается на качестве судебных актов. В результате дела могут рассматриваться годами, проходя первую, апелляционную, кассационную инстанции, возвращаясь на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Это отнимает у сторон время, но самое ужасное то, что конфликт так и остается неразрешенным. Обращение к посреднику помогает сторонам намного раньше разрешить спор, чем в государственном суде.

Одним из важных качеств примирительных процедур является конфиденциальность. Многие спорящие стороны чувствуют себя более защищенными, обращаясь к внесудебному разрешению спора, нежели к публичным судам. Благодаря разрешению дела с использованием медиатора ликвидация конфликта происходит без обнародования информации, касающейся деятельности сторон. «Стороны не вправе представлять куда бы то ни было в качестве доказательства любые предложения и уступки противной стороны, сделанные в процессе примирения, оглашать позицию сторон в отношении возможного урегулирования спора, каким-либо образом использовать тот факт, что другая сторона заявляла о своем желании принять предложение об урегулировании спора». К. Ковач отмечает, что штаты выносят конфиденциальность в статут. «Например, в Кентукки медиаторам запрещено раскрывать информацию по делу. В Техасе Техасский закон альтернативного разрешения споров обеспечивает конфиденциальность всей информации в альтернативном разрешении споров».

Другим примером, отражающим конфиденциальность, являются положения статьи 11 Добровольного примирительного регламента, регулирующего примирительное производство в рамках Международной торговой палаты. Согласно Регламенту «стороны не имеют права представлять в какие-либо суды или арбитраж в качестве доказательства или в иной форме: любые точки зрения, которые излагались какой-либо стороной в отношении возможности урегулирования спора; любые предложения, сделанные примирителем; те факты, на которые какая-либо сторона указывала в качестве своей готовности принять некоторые предложения для урегулирования спора, выдвигавшиеся примирителем».

Важнейшим принципом посредничества является удовлетворение взаимных интересов сторон и сохранение последующих партнерских отношений. Конфликт должен быть устранен без определения правой и неправой стороны. Обращение к посреднику «не влечет для сторон негативных последствий, а, наоборот, позволяет им сохранить доверительные отношения и продолжить деловое сотрудничество в результате найденного компромисса» <6>. Стороны сами пытаются найти более подходящее для них решение. Такой подход увеличивает вероятность того, что, однажды урегулировав правовой конфликт, стороны будут способны и дальше сохранять деловые отношения, не допуская новых споров.



3. Предпосылки развития медиации в России

Насколько востребованной на сегодняшний день в нашей стране является данная процедура?

Россия движется по пути развития очень быстро, пытаясь нагнать потерянное. В процессе гонки возникает желание примерить многое из того, что накоплено человечеством, и «сверху» внедрить в жизнь сегодняшней России любыми средствами.

На самом деле медиацию на бытовом уровне можно встретить не так редко. Зачатки ее существовали в СССР (комиссии по трудовым спорам, товарищеские суды). Разумеется, нельзя провести полную аналогию, однако некое сходство просматривается.

В принципе любой человек, к которому приходят за тем, чтобы он своим авторитетом помог решить спорный вопрос, может называть себя медиатором, ведь двумя главнейшими критериями посредничества являются авторитет и доверие к посреднику. Однако медиация медиации рознь: такой ее вид, как международное посредничество, является общепризнанным, потому что основная часть цивилизованного человечества поняла, что война не есть верный способ разрешения возникшего конфликта. Если говорить о судебной медиации, то до нее тоже надо дорасти. Поэтому вряд ли можно обойтись лишь принятием соответствующего закона. Необходимы определенные предпосылки. Каковы же они?

По словам заместителя председателя Земельного суда земли Мекленбург (Передняя Померания) Р. Риннерта, в Германии еще в восьмидесятые годы прошлого столетия на лекции по медиации частенько приходили молодые люди, желающие помедитировать. Значит, и западная цивилизация не так давно занялась этим делом вплотную.

Как указывает Р. Риннерт, страной происхождения медиации как функции, дополняющей традиционное правосудие, следует считать Соединенные Штаты. Ее широкое распространение там продиктовано особенностями гражданского процессуального законодательства страны, в числе которых можно отметить наличие у сторон необходимости оплачивать высокие судебные издержки, вынужденные и значительные затраты времени и сил при сборе доказательств к предстоящему процессу, непредсказуемость решения жюри.

Таким образом, процессуальная система США фактически сама подталкивает стороны к разрешению вопросов, минуя судебную систему, что дает основание к появлению определенной группы специалистов, которые занимаются улаживанием споров вне суда.

Немаловажно, что американское общество можно назвать крайне специализированным. «Каждый занимается своим делом, и пересечения принципиально недопустимы». Данный постулат приводит к тому, что человек сам ни за что не будет заниматься тем делом, которым занимаются «специально обученные» люди. Будем считать это личностной предпосылкой.

Можно упомянуть о финансовой предпосылке. Внедрение судебной медиации в практику Европы (и в первую очередь Германии) в значительной степени было продиктовано необходимостью экономии государственных средств на содержание органов юстиции. Наша юстиция пока находится на подъеме с точки зрения притока финансирования, и представляется, что до того момента, когда вопрос экономии бюджетных средств на правосудии встанет достаточно остро, еще очень далеко.

Следует упомянуть о незыблемости суда как третьей власти. Под этим неюридическим термином понимается то особое положение в обществе, которое занимает судебная система, минимизация в ней коррупции до незначительной погрешности, максимально заформализованные процессуальные нормы, реальная публичность отправления правосудия. Ничто не в состоянии незаконно повлиять на результаты судебного рассмотрения. Вероятно, именно незыблемость суда в представленном ее понимании есть основной залог веса медиации в общественных отношениях. И это самая важная предпосылка - зрелость судебной системы.

Какими должны быть основные причины того, что бизнесмен, минуя судебную систему, обращается к посреднику за урегулированием возникшего спора?

Бизнесмен должен стремиться к урегулированию спора мирным путем, причем не один, а вместе со своим визави.

Бизнесмен должен знать, что его позиции в суде выглядят не слишком весомо, либо срок рассмотрения дела в суде сведет на нет значимость решения, вынесенного в его пользу.

Теперь попробуем соотнести изложенное с нашими реалиями.

4. Проблемы и перспективы медиации в России

Российская судебная система сама не позволяет возлагать большие надежды на быстрый рост (качественный и количественный) случаев внесудебного способа урегулирования конфликтов. По мнению подавляющего большинства юристов, наша судебная система, став благодаря усилиям законодателей достаточно стройной по фигуре, тем не менее травмирована неприличным «недугом», о котором в судейском обществе предпочитают не дискутировать. Правда, от этого лучше ситуация не становится. Так вот, как бы это ни показалось странным, именно в этом «недуге» судебной системы и кроется самое главное препятствие в развитии внесудебных способов разрешения конфликтов.

Для того чтобы медиация превратилась из модного слова и способа зарабатывания денег на обучении ее азам в действительно серьезное дело, встроенное в нормально функционирующее гражданское общество, необходимо исключить любую возможность принятия заведомо неправосудного решения. В противном случае бизнесу нет смысла обращаться к медиатору. Трудно предположить, что бизнесмен обратится за помощью к миротворцу, если будет уверен в том, что в суде сможет «продавить» нужное решение.

Таким образом, вывод о том, что лишь стабильная и совершенно прозрачная судебная власть является залогом нормального функционирования института посредников, осуществляющих внесудебное урегулирование споров, является не столь большим откровением. Скорее, он вполне естествен.

Есть и еще одно препятствие, уже психологического свойства. В течение последних 10 - 15 лет предпринимателей учили, что нельзя решать вопросы в перестрелках, надо обращаться в суд, для чего есть специально обученные люди - юристы.

Зато теперь на государственном уровне, в том числе авторитетными и уважаемыми людьми, активно продвигается мысль о том, что теперь бизнесмену следует обращаться не к юристу, а к другому лицу, с еще более темным и непонятным для него образованием, называющемуся модным англоязычным словом. С помощью этого лица найти устраивающее всех компромиссное решение гораздо быстрее и эффективнее, чем с помощью судебных процедур.

Среднестатистический российский бизнесмен предпочитает решать основную массу своих проблем самостоятельно. Логика его понятна: к чему платить кому-то деньги, если я и так на компромисс готов? Так что с точки зрения психологии проблема разрешения конфликта путем использования внесудебных процедур также имеет для России определенные особенности.

Многие из тех, кто причисляет себя к посредникам, утверждают: медиация хороша потому, что процент неисполняющихся судебных решений в стране настолько велик, что многие будут готовы идти на компромиссы только ради того, чтобы решить проблему быстрее. Однако данное утверждение выдает либо незнание сегодняшних реалий, либо умышленную подмену понятий. Проблема состоит в том, что достижение какого-либо соглашения между сторонами сегодня вовсе не гарантирует мгновенного его исполнения. Нет механизма, подталкивающего недобросовестную сторону к исполнению заключенного с помощью медиатора соглашения.

В результате длительные переговоры, которые должны привести к мирному соглашению, служат лишь уловкой для недобросовестных бизнесменов, которая позволяет затянуть решение вопроса еще на несколько месяцев. Между тем впоследствии соглашение так же успешно не выполняется, обиженная сторона обращается в суд и получает такое же судебное решение, которое могла получить раньше, но поддалась стремлению к компромиссу.

К примеру, ЗАО «Южноуральское управление строительства» (Челябинская область) после смены собственника резко сократило выплату долгов кредиторам, предлагая им соглашаться на рассрочку погашения задолженности. Более мелкие фирмы вынужденно уступали нажиму со стороны должника. В отношении одного из кредиторов процесс подписания соглашения умышленно затягивался под различными предлогами более чем на три месяца. Но и после подписания соглашения задолженность не погашалась. В результате кредитор был вынужден обратиться в арбитражный суд, потеряв около восьми месяцев, а с учетом судебной процедуры - более года.

В описанном случае недобросовестная сторона, согласно нашему законодательству, пользуясь чужими денежными средствами, фактически получила льготный кредит на условиях ставки рефинансирования.

Возможно, для того, чтобы сдвинуть проблему с этой точки, необходимо внести изменения в процессуальный кодекс, которые позволят применять упрощенную судебную процедуру при исполнении соглашений с помощью медиаторов. Может быть, следует предусмотреть какие-либо особенности в исполнительном законодательстве. Простое механическое принятие закона о медиации без коррекции других законодательных актов не приведет к сколько-нибудь значительной ответной реакции от общества.

Таким образом, внедрение в настоящее время рассматриваемой процедуры «сверху» является преждевременным. Естественно, это ни в коей мере не исключает инициативы «снизу», но пока как минимум нелогично на государственном уровне даже упоминать о том, что в суд ходить не следует.

Подобного рода инициативы с высоких трибун станут уместными лишь после того, как судебная власть России достигнет своего апогея. Только тогда внесудебные процедуры будут расцениваться именно как помощь судебной власти. До тех пор их внедрение будет эту власть только подтачивать, внушая к ней все большее недоверие.

5. Возможные пути развития медиации в России

Исследователи справедливо подчеркивают, что указанные принципы и такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и многие другие, органически присущи нотариальной деятельности.

Подтверждением тому является решение XXIII Конгресса Международного союза латинского нотариата (Афины, 2001 г.), в котором подчеркивалось, что нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, больше представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором.

В развитых зарубежных странах деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме либо их отказа от юридически неисполнимых решений, рассматривается в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи.

В частности, от функции представителя сторон четко отграничивается функция нотариуса по примирению противоположных интересов доктриной французского нотариального права. Так, содержание последней видится в том, что еще до того, как условия акта полностью установлены и одобрены сторонами, нотариус сближает точки зрения, подсказывает наиболее справедливое и соответствующее интересам каждого участника решение. Он стремится добиться согласования воли сторон, которое в дальнейшем воплощается в нотариальном акте.

Специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в ч. 4, 5 § 20 Закона Германии о нотариате. Посредничество в качестве нотариуса предусмотрено также Законом Германии о разрешении споров, связанных с вещными правами. Согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основе ч. 5 § 20 Закона Германии о нотариате, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества.

Российская правовая традиция исторически ориентирована на широкое применение различных по характеру примирительных процедур в разрешении правовых конфликтов.

Так, по словам Карамзина Н.Н.: «...благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или вначале прекращать многие судебные дела способом примирения». Это мнение не утратило актуальности.

В деятельности российского нотариуса уже сейчас можно проследить значительное количество элементов деятельности по примирению позиций обращающихся за совершением нотариального действия лиц.

В нотариальной практике нередко оказывается, что при обращении за нотариальным удостоверением сделки между сторонами сделки не достигнуто соглашение по отдельным ее условиям вследствие противоречивых позиций сторон. Либо уже в процессе нотариальной процедуры выясняется, что стороны в силу отсутствия правовой осведомленности не предвидели необходимости разрешения какого-либо юридического вопроса. В такой ситуации им приходится договариваться непосредственно в кабинете нотариуса с его помощью.

Медиация в практике российского нотариуса пока еще рассматривается как разновидность оказываемой квалифицированной юридической помощи, направленной, как и вся нотариальная деятельность, на обеспечение и защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Говоря о потенциале развития процедур медиации в нотариальной практике, отметим, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов.

Так, добровольность как принцип медиации означает то, что стороны нельзя принудить к участию в примирительной процедуре; нельзя предписать стороне пройти процедуру до конца - в любой момент возможно прекращение медиации по односторонней инициативе любого из участников спора; стороны не обязаны прийти к единому мнению, то есть результат медиации может быть и не достигнут.

Принцип добросовестности и беспристрастности медиатора, если таковым является частнопрактикующий нотариус, обеспечивается самой сущностью нотариальной деятельности, законодательно закрепленными правовыми, организационными, материальными гарантиями независимости, ограничениями в деятельности, в конечном итоге его особым статусом.

В силу публичного характера нотариальной деятельности нотариус не может оказывать предпочтение ни одной из сторон и должен соблюдать и обеспечивать баланс интересов, причем не только интересов непосредственных участников процедуры медиации, но и третьих лиц, на правах и обязанностях которых может отразиться решение спора. Так, например, в силу соблюдения принципа законности нотариус обеспечивает права детей в случаях участия в нотариальных процедурах родителей; контролирует соблюдение прав имеющих право на проживание в жилом помещении при удостоверении перехода права собственности на него и т.д.

Полный контроль сторон за результатами процедуры обеспечивается не только их непосредственным участием в нотариальной процедуре, но и обязанностью нотариуса разъяснять все неясные сторонам моменты по ходу процедуры медиации, раскрывать сущность и значение действий сторон, объяснять права и обязанности сторон, правовые последствия тех или иных решений.

Немаловажным в обеспечении полного контроля сторон за результатами процедуры медиации является публичный характер нотариального акта, фиксация его совершения, независимо от результата в реестре для регистрации нотариальных действий, сохранение экземпляра нотариального акта, явившегося результатом процедуры медиации, в нотариальном архиве.

Неконфронтационный характер процедуры медиации обеспечивается, прежде всего, добровольностью обращения к ней сторон, заинтересованных в поиске компромисса. Кроме того, оптимально конструктивному диалогу способствует высокий авторитет нотариуса, наделенного публичной властью профессионала в правовых вопросах, и позиция, занимаемая им в процедуре медиации, - позиция беспристрастного арбитра.

Конфиденциальность как принцип процедуры медиации гарантируется важнейшим принципом нотариальной деятельности - тайной нотариального действия. медиация нотариус спор

Возможность же обсуждения обширного круга потенциальных взаимоприемлемых решений спора обеспечивается профессионализмом нотариуса, его опытом.

Таким образом, до передачи спора на рассмотрение судебного органа сторонами может быть достигнуто соглашение, позволяющее избежать дорогостоящего и длительного судебного разбирательства. Нотариусу целесообразно приложить все усилия, чтобы потенциал мирного разрешения спора был реализован сторонами в полной мере.

Важнейшее начало ведения переговоров, направленных на мирное разрешение спора между сторонами в процессе медиации, - добровольность принятия сторонами всех решений: от решения перейти к переговорам до окончательного разрешения правового спора. Нотариус в процессе медиации не должен оказывать давления на стороны при принятии того или иного решения, наоборот, его участие должно давать сторонам дополнительные возможности для поиска взаимоприемлемого решения спора.

Нотариус в ходе переговоров по вопросу достижения взаимоприемлемого компромисса должен предоставить сторонам предложения и альтернативы по процедуре и существу переговорного процесса для того, чтобы помочь успешному ходу переговоров.

Процедура медиации с участием нотариуса является полностью добровольным процессом. Стороны сами принимают решение о возможности обсуждения спора и могут прекратить переговоры по этому вопросу по своему усмотрению в любой момент. Ведение переговоров не препятствует сторонам в случае недостижения соглашения обращаться в суд или использовать другие процедуры.

Причем даже в том случае, если посредничество не приведет к урегулированию спора, время на его проведение нельзя считать потерянным, потому что стороны лучше поняли спор и подготовились к его разрешению в третейском, судебном или ином порядке.

Нотариус, обладающий специальным образованием и опытом, пользующийся авторитетом, является крайне желательным участником медиации.

Ему необходимо уметь анализировать ситуацию, тщательно оценивать возможные результаты своих предложений и рекомендаций в ходе обсуждения отдельных аспектов будущего соглашения.

Нотариус должен выяснить и проанализировать позиции обеих сторон, их планы и предложения, выбрать наиболее оптимальные из них или предложить сторонам свой вариант разрешения спора. Нотариус должен искать и стимулировать стороны процесса к компромиссу, делать все возможное для завершения спора на данном этапе.

Следует согласиться с мнением, что если занятие медиацией для многих категорий юристов и других лиц может стать дополнительной работой, то для нотариуса медиация - служебная деятельность, возложенная на него в силу закона.

В условиях острого конфликта интересов, зачастую возникающего при попытке самостоятельно найти решение спорной ситуации, стороны порой самостоятельно не способны перейти к конструктивному диалогу. Задача нотариуса - помочь им в этом. Особый статус нотариуса, публичный характер его деятельности, его опыт практической работы, а также личные качества должны придавать значимость и вес его предложениям и рекомендациям.

Нотариус в роли медиатора в ходе обсуждения взаимоприемлемой позиции и ее отдельных условий должен продемонстрировать умение аргументировать, убеждать, владеть обширной правовой информацией, управлять дискуссией, оперативно реагировать на смену точек зрения сторон, аккумулировать все позитивное, что можно было бы использовать для достижения согласия. Немаловажно также его стремление к пониманию, заинтересованность, умение выслушивать оппонента.

Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса, по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, или с привлечением каждой из них юристов, или в судебном порядке, состоят в следующем:

- быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

- высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

- обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата. Этот фактор особенно важен при участии нотариуса в процедурах медиации по спорам между родственниками (что характерно для семейных и наследственных правоотношений), а также между деловыми партнерами в сфере бизнеса и предпринимательской деятельности, где также необходимо с вниманием относиться к фактору доверия и сохранения деловой репутации.

На основании вышеизложенного, какими же представляются перспективы развития медиации в нотариальной практике российских нотариусов?

На данном этапе развития нотариального права прежде всего следует констатировать отсутствие единой доктрины, научной концепции по вопросу понятия и сущности медиации, в частности, в нотариальной практике.

Поэтому все нижеизложенные предложения носят характер научной концепции, очерчивая направления дальнейшей работы ученых и законодателя. Четкое же формулирование правил и требований, их совершенствование будет возможно в дальнейшем, на основе результатов научных дискуссий, апробирования практикой.

Первоочередной задачей на сегодняшний день должна стать разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике.

Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности как самостоятельного вида, направленного на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом.

Отметим, что результатом медиации не обязательно должен стать «положительный» нотариальный акт, поскольку стороны могут даже при участии нотариуса не достичь согласия и нотариальное действие не будет совершено, например, стороны откажутся от заключения сделки, не достигнув единой позиции по существенным ее условиям (предмет, цена и пр.), тогда, естественно, акт должен быть иного содержания.

Однако медиация должна быть четко связана с осуществлением нотариальной деятельности, ее правомерность как нотариального действия должна иметь место в силу предписание закона. Это предопределяется исключительностью нотариальной деятельности: нотариус может оказывать квалифицированную юридическую помощь строго в пределах своей компетенции; дача правовых советов и ведение переговоров по вопросам, не связанным с совершением нотариального действия, - прерогатива адвокатов и частных юристов, а не лица, наделенного государством публичными полномочиями.

Выработанная концепция медиации в нотариальной практике может и, по нашему мнению, должна найти адекватное отражение в нотариальном законодательстве.

В частности, при работе над совершенствованием законодательства о нотариате законодателю следует рассмотреть необходимость акцентирования внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса; закрепить право нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельный вид оказания квалифицированной юридической помощи. Правовое регулирование участия нотариуса в процедуре медиации должно включать в себя формулирование системы принципов медиации; закрепление процедуры, стадий медиации; определение оплаты такого вида нотариальной помощи и ответственности нотариуса при ее оказании.

Так, интересным представляется зарубежный опыт регламентации ответственности нотариуса, когда в его деятельности проявляются элементы медиации.

Например, французский нотариус отвечает не только за незаконные действия или разглашение тайны, но и за совет клиенту, который повлек за собой убытки. При этом вина может выражаться не только в умысле или грубой ошибке, но и «проистекать от несчастья по недосмотру», т.е. быть неосторожной.

Срок исковой давности по делам за ущерб, причиненный нотариусом, во Франции равен 30 годам. В этой стране давно и серьезно изучаются теоретические основы гражданско-правовой ответственности нотариусов, ведутся дискуссии о том, относить ее к договорной, деликтной или квазиделиктной.



Заключение

Медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке и состоит в переговорах между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица - посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.

Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

Принципы медиации, а также такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и многие другие, присущи нотариальной деятельности.

Анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации его основополагающих принципов.

Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса состоят в следующем:

- быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

- высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

- обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата.



Список литературы

1. Белов А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров // Право и экономика. 1998. N 6. С. 76.

2. Бесемер Х. Медиация: посредничество в конфликтах. М., 2004.

3. Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 108 - 109.

4. Ковач К. Фундаментальные основы альтернативного разрешения споров // www.commonground.org.ua.

5. Колковский Ю. Препятствия развития медиации. // ЭЖ - Юрист, 2007 № 17.

6. Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М., 2005.

7. Мета Г., Похмелкина Г., Медиация - искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями. М., 2004.

8. Психология делового общения и управленческих воздействий. Под ред. В.В. Горанчука. СПб., 2003.

9. Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс. // Арбитражный и гражданский процесс, 2007 № 5.

10. Рожкова М.А. Возможности разрешения и урегулирования коммерческих споров // Справочные правовые системы.

11. Черемных И.Г. Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации. // Право и политика, 2007 № 3.

12. Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., 2006.

Размещено на Allbest.ru