Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Российская академия народного хозяйства при президенте Российской Федерации

Сибирский институт управления

Кафедра «Гражданского права и процесса»

Контрольная Работа

по предмету: Гражданский процесс

на тему: Преодоление пробелов в правом регулировании гражданских процессуальных правоотношений

Выполнила:

Денерд Н.С.

Новосибирск 2014

Оглавление

• Введение
• 1. Понятие, причины пробелов в праве
• 2. Пробел и ошибка в праве
• 3. Виды пробелов в праве
• 4. Объективная и субъективная природа пробелов в праве
• 5. Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве
• 6. Специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве.
• Список использованной литературы

Введение

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1. в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2. в результате недостатков юридической техники;

3. вследствие постоянного развития общественных отношений.

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм.

1. Понятие, причины пробелов в праве

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Пробел в праве - это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования. право ошибка пробел

Следует отметить, что в советском праве термин «пробел в праве», как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи с этим считалось, что всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Т

аким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2007. Ст. 56

Причины появления пробелов.

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины.

Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

ь под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;

ь под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

ь под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

ь либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

ь либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права.

Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

1. требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

2. обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

3. отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

4. сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

5. сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

6. отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования.

Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2007. Ст. 235

2. Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает, в общем, неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

ь считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

ь полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

ь издает норму, в которой нет необходимости;

ь решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже. Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2010. Ст.178.

Пробел в праве	Ошибка в праве
Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию	Нормотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию
Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения	Нормотворческий орган ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения
Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрен не правоприменителя	Нормотворческий орган ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя
	Нормотворческий орган издает норму, в которой нет необходимости
	Нормотворческий орган решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме

3. Виды пробелов в праве

Пробелы могут быть различными.

Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.

Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений. Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2010. Ст.201.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

ь пробел в позитивном праве - когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

ь пробел в нормативных актах - отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

ь пробел в законе - отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

· полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

· недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях.

Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

ь первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

ь последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

· непростительные - если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

· простительные - законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

4. Объективная и субъективная природа пробелов в праве

Можно выделить две глобальные причины их возникновения:

1. Объективные - обусловлены тем, что правовое регулирование всегда отстаёт во времени от развития социальных и экономических отношений, а нормотворческий орган не может, да и не должен, предсказывать направление их развития.

2. Субъективные - обусловлены различными ошибками нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов - от технико-юридических до политических: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др. Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2009. Ст.34.

Объективные причины, как уже было сказано, обусловлены неизбежным отставанием правового регулирования, и вызываются следующими основными факторами:

ь многообразие и динамизм общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования;

ь различие интересов и потребностей разных субъектов права. Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2009. Ст.40.

Развитие конкретного общественного отношения проходит несколько этапов:

1. Появление единичных случаев - на этом этапе происходит изучение, апробация на практике, придание некой формы новому общественному отношению.

2. Распространение отношения - на данном этапе новое отношение начинает широко применяться в обществе.

3. Решение вопроса о возможности правового регулирования появившегося общественного отношения - на этой стадии происходит общественная дискуссия о том, должно ли входить указанное отношение в круг отношений, регулируемых правом, какими способами необходимо его регулировать, на каком уровне и так далее.

4. Законодательное (правовое) регулирование общественного отношения - если установлено, что новое общественное отношение должно входить в сферу законодательного регулирования, нормотворческий орган начинает осуществление законодательного процесса (подробнее о нём смотри параграф 1 главы 3 данной работы).

Таким образом, от появления общественного отношения до его нормативного регламентирования проходит достаточно большой период времени.

Субъективные причины зависят, как правило, от недостаточно технико-юридического качества нормативно-правовых актов. К ним можно отнести и неудачное построение нормы права (нарушение её структуры), и неудачное расположение нормы в правовом акте, и отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов следует считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления. Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2009. Ст.52

Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие выводы:

· пробелы в праве - это объективное явление правовой действительности, они существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;

· для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления;

· законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью оперативного выявления проблем, пробелов и своевременного их устранения.

· в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.

5. Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

Пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием.

Пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения). Актуальные проблемы права собственности (обзор) // Журнал российского права. 2006, №12. С.24.

Пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые:

ь В определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия;

ь В принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Проблема устранения пробелов по-разному разрешается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового регулирования на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права. Гражданский процесс/ Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. СПб., 2006. Ст.145.

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями:

· Любой пробел - отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

· Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

· Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированным, находятся в сфере правового воздействия.

· Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие - влияние на общественные отношения через нормы права.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

1. аналогия закона;

2. субсидиарное применение права;

3. аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

1. наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

2. отсутствие адекватной юридической нормы;

3. существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

6. Специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве

Проведенное исследование предложенных законодателем способов преодоления пробелов в российской системе права показало, что в отраслях, допускающих большую степень диспозитивности в правовом регулировании, законодатель предусмотрел, кроме общих, и иные способы преодоления пробелов, такие как:

1. соглашение сторон - в гражданском и жилищном праве, в земельном и семейном праве соглашение может использоваться только в части имущественных отношений праве, в трудовом праве соглашение сторон используется в виде коллективных и трудовых договоров;

2. обычаи делового оборота - в гражданском и земельном праве (только в части имущественных отношений);

3. нормативно-правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления - по отраслям права, относящимся к вопросам совместного ведения, такими как жилищное, семейное, трудовое. Кроме того, в трудовом праве преодолевать правовые пробелы возможно посредством локального нормотворчества. Гражданский процесс: Хрестоматия. 2-е изд.; перераб. и доп.: Учебное пособие /Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. Ст.89.

В налоговом и таможенном праве законодатель сформулировал правило, согласно которому неясности законодательства устраняют ответственность, то есть толкуются в пользу негосударственного субъекта соответствующих правоотношений. Это средство можно также признать разновидностью способов преодоления пробелов. Гражданский процесс: Хрестоматия. 2-е изд.; перераб. и доп.: Учебное пособие /Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. Ст.106.

Рассмотрим подробнее специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве.

Использования конструкции договора для преодоления пробелов в праве служат три предпосылки:

1. Общий дозволительный смысл гражданского законодательства, которое прямо допускает возникновение отношений, им не урегулированных, но не противоречащих его смыслу (ст. 8 ГК).

2. Свобода договора используется в ГК в качестве одного из основных принципов. Проявляется этот принцип, в том числе, в предоставлении права сторонам заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора.

3. Использование в ГК, особенно в отношении договоров, большого числа оценочных, гибких понятий и, следовательно, необходимость их конкретизации в зависимости от ситуации.

Таким образом, участники оборота получают возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путём создания не известных формализованному праву договоров.

Заключение

В российской практике законодательство ожидает свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость и ликвидация устаревших норм, а так же возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в праве:

ь Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны;

ь Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами;

ь Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, принятием добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости;

ь Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики. Матузов Н.И., Малько А.В.Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2007. Ст.78

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс российской федерации" (ГК РФ)

2. Часть 1,2 от 30.11.1994 N 51-ФЗ(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)

3. (действующая редакция от 05.05.2014)

4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 21.07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2014) (14 ноября 2002 г.)

5. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2007. Ст. 56,235.

6. Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2010. Ст.178,201.

7. Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2009. Ст.34,40,52.

8. Гражданский процесс/ Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. СПб., 2006. Ст.145.

9. Гражданский процесс: Хрестоматия. 2-е изд.; перераб. и доп.: Учебное пособие /Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. Ст.89,106.

10. Актуальные проблемы права собственности (обзор) // Журнал российского права. 2006, №12. С.24.

11. Матузов Н.И., Малько А.В.Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2007. Ст.78.

Размещено на Allbest.ru