По общему правилу, отмечает К. Анненков, по римскому праву каждый должник обязан был отвечать за убытки, происшедшие от неисполнения обязательства только по его собственной вине, за неисполнение же обязательства по чужой вине или, все равно, за неисполнение его по вине другого должник обязан был отвечать, только как исключение из общего правила, за custodia rei в случаях нахождения у него на руках чужих телесных вещей, когда он обязан был отвечать за убытки, происшедшие от их повреждения или похищения третьими лицами, если только похищение не было насильственным, каковое, наравне с непреодолимой силой, освобождало его от ответственности.

По римскому праву должник отвечал за «целость» (сохранность) чужой вещи, в том числе и за действия третьих лиц в отношении этой вещи (custodia rei), в случаях: а) принятия им возмездно на сохранение вещей в его склад в качестве его хозяина; б) принятия им в качестве корабельщика или хозяина гостиницы или постоялого двора груза или вещей путешественников; в) принятия им вещей в качестве поклажепринимателя, или закладопринимателя, или даже и рабочего; г) принятия им вещей как лицом, ведущим чужие дела без поручения. Впрочем, в указанных случаях договором допускалось как расширение, так и сужение ответственности должника за custodia.

По римскому праву, подчеркивал К. Анненков, должник по общему правилу не отвечал за неисполнение обязательства, последовавшее от случая (casus), за особый вид которого считалась также непреодолимая сила (vis major), как чрезвычайный, необыкновенный случай, например пожар, наводнение, землетрясение, кораблекрушение, моровая язва, вторжение неприятеля, нападение разбойников и т. п. Но и из этого правила были исключения, когда ответственность все же возлагалась на должника. К числу таких исключений относились следующие случаи. Во-первых, когда casus, сделавший невозможным исполнение обязательства, наступил или по вине должника, или же во время просрочки должником обязательства. Во-вторых, когда соглашением сторон устанавливалась ответственность должника, в том числе и за случайно наступившую невозможность исполнения обязательства. В-третьих, когда в силу случайных обстоятельств не исполнялось обязательство, предметом которого были деньги или вещи, определяемые родовыми признаками. В-четвертых, в случаях обращения должника, действующего в чужом интересе, к занятию такими новыми предприятиями, которыми хозяин обыкновенно не занимается.

В остальных случаях вследствие случайной гибели предмета обязательства должник освобождался от обязанности его исполнения, если обязательство его не было альтернативным, по которому должник мог быть освобожден от исполнения лишь в случае гибели всех предметов указанного обязательства.

Более жесткие и детальные правила устанавливались римским правом в отношении ответственности должника, допустившего просрочку исполнения обязательства. Для должника, «впавшего в просрочку», наступали известные важные последствия, которые заключались: в его обязанности возместить верителю убытки, уплатить проценты и предоставить полученные плоды; в обязанности должника отвечать даже за случайные гибель или ухудшение вещи, составляющей предмет его обязательства; в праве верителя по двухстороннему договору отступиться от договора, если принятие просроченного исполнения противно его интересам, однако для того чтобы такие последствия просрочки в исполнении обязательства могли наступить, римским правом требовалось, чтобы должником не только было пропущено назначенное время для его исполнения, но и чтобы обязательство было не исполнено в установленный срок по его вине. От верителя же требовалось сделать должнику напоминание об исполнении обязательства. Такое напоминание заключалось во внесудебном требовании верителя представления должником удовлетворения или платежа по обязательству, которое должно было быть предъявленным должнику до наступления срока исполнения обязательства.

Должник признавался невиновным в неисполнении обязательства, в том числе и при наличии просрочки его исполнения, в случаях, когда: должник по извинительному заблуждению не знал или о самом существовании обязательства, или его размере, или же сроке его исполнения, что признавалось возможным, например, если наследник был недостаточно осведомлен о положении наследства или его поручитель не знал о неисполнении обязательства должником; внешние обстоятельства, не зависящие от должника, помешали исполнению обязательства, к примеру отсутствие верителя или самого должника по случаю нахождения в плену у неприятеля или в отлучке по делам службы.

Невыгодные для должника последствия просрочки в исполнении обязательства отпадали также в случаях, когда: обязательство прекращалось посредством его исполнения или иным образом; веритель сам прямо или молчаливо давал отсрочку на его исполнение; должник предлагал верителю исполнение просроченного обязательства вместе с возмещением вреда, имевшего место в связи с просрочкой исполнения обязательства.

Предложение исполнения обязательства признавалось римским правом совершенным должником надлежащим образом в зависимости от того, подлежал ли предмет удовлетворения обязательства доставлению со стороны должника верителю, или же, напротив, веритель обязан был взять его у должника. В первом случае должник вместе с предложением о предоставлении исполнения обязательства должен был доставить верителю и самый предмет обязательства. Во втором - должник только заявлял верителю о своей готовности исполнить обязательство.

В случае непринятия верителем предложения исполнения обязательства от должника, совершенного последним надлежащим образом, веритель по римскому праву считался просрочившим в принятии исполнения обязательства и должен был нести невыгодные последствия. Суть этих последствий заключалась в том, что: веритель обязан был терпеть вред, происшедший от случайной гибели вещи, предлагавшейся должником в исполнение обязательства; должник не обязывался долее хранить вещь, составлявшую предмет обязательства, если для хранения ее требовались издержки; в случае же сохранения должником этой вещи он имел право требовать от верителя возмещения понесенных им от этого убытков.

Аналогичный подход к определению существа вины должника в форме небрежности, неосторожности (culpa) по римскому праву, а также к критериям разграничения отдельных видов такой вины мы находим и у В.М. Хвостова, который определял суть culpa следующими словами: «Тот действует неосторожно, кто не обдумывает своих действий с той степенью заботливости, применения которой право требует от него в данном случае».

Степень заботливости, которую право требует от действующего лица, отмечал В.М. Хвостов, определяется в разных случаях по различным масштабам и в различных границах. В частности, применяются два масштаба определения должной меры заботливости: абстрактный и конкретный. Абстрактный масштаб состоит в том, что право требует у каждого лица соблюдения той степени заботливости, которую обыкновенно при подобных обстоятельствах обнаруживает средний человек, как его мысленно представляют себе законодатель и судья. Причем этот средний человек сам может быть двоякого типа. Иногда требуется только такая мера заботливости и осмотрительности, какую при данных условиях проявил бы всякий обыкновенный человек. Отсутствие такой осмотрительности называется culpa lata (грубая неосторожность). В других случаях требуется соблюдение той степени заботливости, которую обнаружил бы хороший, заботливый представитель данной профессии и человек данного положения в обществе. Отсутствие такой осмотрительности составляет легкую вину (culpa levis). Конкретный масштаб при определении необходимой степени заботливости применялся по римскому праву лишь к определенным отношениям, возникающим на почве некоторых обязательств (опека, ответственность мужа за приданое). От действующего лица требовалось применение к чужому делу той степени заботливости, которую он сам обыкновенно применяет к своим собственным делам. Отсутствие этой заботливости называется culpa in concreto.

Как видим, понятие вины должника как проявление им необходимой степени заботливости было характерным для трактовки российскими юристами соответствующих положений римского права. Данное обстоятельство предопределило подход российской гражданско-правовой доктрины к определению понятия вины должника, нарушившего обязательство.

53. Возмещение убытков: объем, пределы взыскания

Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства выражалась в Риме преимущественно в обязанности возместить убытки.

Объем возмещения убытков:

а) сколько эта вещь будет стоить, столько денег присуди

б) что поэтому делу надлежит исполнить по доброй совести, столько присуди.

(1) В первом случае возмещение убытков сводится к возмещению действительной стоимости вещи

(2) В развитом римском праве чаще всего имеем дело со вторым способом возмещения убытков, в этих случаях говорят о присуждении "интереса". Интерес бывает больший, чем стоит вещь. Слово «интерес» означает "составлять разницу". Присуждается разница между тем предположительным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, и тем действительным имущественным положением которое создалось в следствие неисполнения договора. Эти два элемента впоследствии стали называться возникший ущерб и упущенная выгода.

Возмещались только ближайшие последствия того факта, который служил основанием возмещения (прямые убытки), но не косвенные (более отдаленные) убытки; например, лицо, повредившее чужое здание, отвечало за стоимость необходимых исправлений, но не кражу, совершенную рабочими, производившими необходимые исправления.

Упущенная выгода -- неполучение предполагаемого дохода. Например, убит раб-певец, раб-художник. Уменьшение имущества рабовладельца на стоимость одного раба -- это положительный ущерб, но раб приносил его собственнику определенную выгоду своим талантом, которого рабовладелец лишался -- это упущенная выгода.

Размер вреда определялся в денежном выражении с учетом конкретных обстоятельств, времени и рыночной конъюнктуры. Должник нес ответственность в размере причиненного вреда. Упущенная выгода подлежит возмещению в пределах прямых, но не косвенных убытков: возмещались только ближайшие последствия неисполнения договора.

54. Классификация договоров: общая характеристика

Основное в понятии договор - это добровольность волеизъявления сторон. Только соглашение лиц может квалифицироваться как договор.

При классификации договоров целесообразно применять следующие критерии:

1) способ толкования договора;

2) распределение прав и обязанностей между сторонами;

3) предоставление юридической защиты;

4) предмет договора;

5) момент вступления в юридическую силу.

С точки зрения предоставления юридической защиты различали контракты и пакты. Пакты - это неформальные соглашения, не снабжённые исковой защитой. Со временем некоторым пактам была предоставлена исковая защита, получив название «одетых». В целом договор должен соответствовать закону, а также нормам морали и нравственности, в связи с чем выделяли договоры противозаконные и противоречащие "добрым нравам". В зависимости от юридической значимости каузы договора выделяли абстрактные и каузальные договора. Каузальные договоры - это обязательства, в которых кауза имеет юридическое значение и при недостижении каузы обязательства, оно является недействительным. Абстрактные договоры - это договоры, для которых кауза юридически безразлична, т.е. основание возникновения не имеет юридического значения, в связи, с чем недостижение каузы в договоре не делает его порочным. Среди литеральных договоров необходимо различать литеральный контракт, который фиксировал заёмные отношения, но при этом реальной передачи денег не происходило и контракты, оформлявшие реальную передачу денег. Кроме того, к литеральным контрактам относились: журналы, приходно-расходные книги, синграфы и хирографы.

Реальные контракты вступали в силу с момента фактической передачи вещи или денежных средств. К таковым в римском праве относились: договор займа, договор ссуды, договор хранения и договор заклада. По договору займа вещь передавалась должнику в собственность. В договоре ссуды, вещь передавалась ссудополучателю в пользование. Кроме того, первый договор являлся возмездным, второй договор - безвозмездным. Консенсуальные - это договоры, порождающие правовые последствия в момент достижения соглашения между сторонами.

55. Формализованные договоры: манципация, нексум, фидуция

Манципация

При приобретении цивильной собственности характерна строгость и формализм. Цивильными собственниками становились лишь после совершения обряда манципации. Манципация (mancipatio) - формальное приобретения квиритского права собственности. Приобретатель брал покупаемый предмет, произнося: «Я утверждаю, что этот предмет мой по квиритскому праву, он куплен за эту медь, взвешенную на этих весах», ударяя медью по весам и передавая продавцу медный брусок. При обряде необходимо было присутствие 5 свидетелей (совершеннолетних римских граждан) и весовщика. Квиритскими собственниками могли быть только римские граждане, а также некоторые латины.

Предметом квиритской собственности были как манципируемые, так и неманципируемые вещи. Неманципируемые вещи переходили в квиритскую собственность по праву народов.

Первоначально сделки были очень редки в Риме, согласно предписаниям обычного права в качестве свидетелей присутствовала вся община. Участие 5 свидетелей сохранилось как пережиток обычая. Свидетели не просто очевидцы, они гаранты действительности сделки. Нужно отметить, что строгость и архаичность манципации отражала, прежде всего, экономическую ситуацию в обществе. Неразвитость экономических связей, редко совершаемые сделки способствовали появлению и сохранению такой сложной формы приобретения собственности, как манципация.

Еще до принятия Законов XII таблиц понтификсы создали облегченную форму манципации - манципацию с одной монетой. С помощью манципации совершаются теперь не только продажа вещи, но и приобретается собственность. При появлении медных денег в IV в. до н.э. взвешивание меди стало чисто символическим, как, впрочем, и сама процедура. При продаже в форме манципации отчуждатель нес двойную ответственность по стоимости вещи. Манципация перестает употребляться в IV в. н.э.

Nexum

Nexum - это договор личного займа. Заключался он в такой же форме, как и mancipatio. Только здесь вещи не передавались, а взвешивали условленное количество металла до введения чеканной монеты, позднее - монету, символизирующую подлинные деньги. Произносилась определенная словесная формула, придававшая сделке характер займа. Уплата долга производилась в форме противоположного акта, который и описывается Гаем в Институциях. Если в назначенный срок должник долг не уплачивал, он подлежал аресту в домашнюю тюрьму кредитора, где его всячески истязали. Кредитор мог продать должника в рабство, даже убить и расчленить. Никакого предварительного иска для этого не требовалось. В этом выражалась непосредственная исполнительная сила nexum.

Положение должников еще более ухудшалось в связи с тем, что долги увеличивались за счет начисления на них процентов.

Должник подлежал насильственному захвату.

При заключении nexum должник как бы связывал самого себя, закладывал сам себя. Закон Петелия 326 г. ограничил права кредитора, запретив наложение цепей на должников, за исключение тех, которые совершили преступление. Но самое главное - кредитор должен был обратиться с иском в суд, доказать свое требование и получить судебный приговор. Взыскание должно было быть распространено не на личность, а на имущество должника.

В результате принятого закона nexum утратила свою исполнительную силу, а с появлением других форм займа она постепенно исчезает из жизни.

Фидуция (лат. fiducia) - в римском праве вид залога, по которому товар передавался лицу на условии, что после того, как его требования будут удовлетворены, он возвратит товар.

Fiducia является реликтом древней универсальной сделки nexum, заключавшейся в манципационной форме и расторгавшейся посредством solutio per aes et libram Эффект либрального ритуала определялся содержанием сопровождавшего акт заявления (nuncupatio), за которым закон XII таблиц (6,1) признал нормативную силу. Со становлением института частной собственности среди сделок per aes et libram выделился акт с реальным эффектом -- mancipatio, с которым в классическую эпоху и ассоциировался либральный ритуал. Единство формы при функциональном разнообразии сказалось в том, что либральные сделки с обязательственным эффектом стали мыслиться как варианты манципаций. Этому способствовало также то, что все они, в том числе и собственно mancipatio, основывались на личной связи между сторонами -- fides, определявшей конформность нормам принятого в таких случаях поведения. Можно предполагать, что первоначально fides была основой реального эффекта сделки: обязанность mancipio dans состояла в обеспечении титула приобретателя45, а позже, когда нормой стала индивидуальная принадлежность в обороте, роль fides свелась к средству побудить фидуциария к передаче вещи ее прежнему хозяину. Вещь возвращалась в форме обратной манципаций -- remancipatio (если фидуциант, завладев ею, не осуществлял обратное приобретение по давности -- usureceptio).

Фидуциарный договор в функции реальной гарантии обязательства -- это вариант сделки, устанавливавшей ответственность в форме перехода во власть кредитора определенной вещи должника. Этот вид гарантии, сохранившийся после отмены nexum в узком смысле слова (когда было запрещено обращать взыскание на личность должника), стал восприниматься как самостоятельный контракт, при котором должник по основному обязательству -- фидуциант -- выступал кредитором, а кредитор-фидуциарий -- должником. Обязанность фидуциария состояла в том, чтобы восстановить res fiduciae data фидуцианту. Условием реманципации, как и условием solutio per aes et libram при nexum, была уплата (или прощение) долга по основному обязательству.

Это условие предполагалось самой структурой контракта, поскольку по форме fiducia cum creditore не отличалась от fiducia cum amico и требование фидуцианта было защищено во всех случаях одинаковым иском -- actio fiduciae. Этот иск, один из древнейших исков bonae fidei, был универсальным по содержанию: condemnatio в объеме "quidquid ob earn rem dare facere oportet" обусловливалась соблюдением правил поведения, принятых для каждой гипотезы.

56. Вербальные договоры: клятвенное обещание либертина, адстипуляция, адпромиссия

При отпущении на волю либерт давал патрону клятвенное обещание, обязываясь к предоставлению в его пользу услуг. Promissio строго определяла содержание и качество, продолжительность и периодичность предоставлений, и патрон не мог потребовать большего. Если патрон был не в состоянии воспользоваться услугами либерта сам, он мог приказать ему исполнить обещанное в пользу своих друзей. Этот вид односторонней стипуляции отличает религиозный характер, несвойственный римскому праву. Гай говорит, что promissio iurata liberti представляет собой уникальную гипотезу, когда из клятвы возникает обязательство, и что другие случаи можно встретить только в практике перегринов. Источником обязательства либерта является не юридически значимая вербальная формула, а религиозная сила клятвы.

Адстипуляция

Adstipulatio объясняется Гаем следующим образом. При заключении стипуляции между определенным кредитором и должником принимает участие добавочный кредитор, который стипулирует то же самое, что и основной кредитор, причем необязательно, чтобы в этой добавочной стипуляции употреблялись те же самые выражения, что и в основной. Например, основной кредитор задает вопрос: «dari spondeso?; получает соответствующий ответ должника; следом за тем, задает вопрос адстипулятор, добавочный кредитор, или в тех же выражениях, или в других: «idem fide tua promittis?» должник дает и ему соответствующий ответ. Тем самым первый кредитор становится основным, стипулятор, второй -- добавочным, адстипулятор. В общем, адстипулятор -- такой же кредитор, как и stipulator: платеж, совершенный адстипулятору действителен в той же мере, как и платеж самому стипулянту; adstipulator может, подобно адстипулятору предъявлять иск, даже прощать долг. Но он -- кредитор добавочный, в интересах главного; все полученное или взысканное он обязан передать главному кредитору.

Полного совпадения по содержанию между стипуляцией основного стипулятора и добавочной стипуляцией adstipulator'a не требуется; но во всяком случае содержание adstipulatio, как обязательства добавочного, акцессорного, не должно быть шире обязательства по основной стипуляции; наоборот, уменьшение добавочного обязательства по сравнению с главным -- допустимо (будет ли уменьшение выражаться в размере суммы обязательства, или в ослаблении условий, например, основная стипуляция заключена pure, безоговорочно, a адстипуляция -- под условием).

Какие практические надобности преследуются этой новой формой? Какие экономические запросы выдвинули ее?

В Институциях Гая мы находим такое указание. Передавая содержание закона Аквилия, Гай сообщает, что второй главой этого закона предусматривался иск против адстипулятора, совершившего acceptilatio (т.е. прекратившего обязательство) in fraudem stipulatoris, во вред главному кредитору. Из этого можно заключить, что адстипуляция служила правовой формой, отчасти заменявшей принципиально не допускавшееся в то время представительство: вводя в стипуляцию добавочного кредитора, главный кредитор получал возможность заменить себя этим добавочным кредитором при взыскании долга. В классическую эпоху, с допущением процессуального представительства это значение адстипуляция отпало.

Другая функция, выполнявшаяся адстипуляция, состояла в том, что с ее помощью можно было получить обещание сделать что-то после смерти кредитора. Обычная (простая) стипуляция была для этой цели недостаточна; привлекая добавочного кредитора, выходили таким путем из затруднения: когда умирал основной кредитор, выступал добавочный и требовал от должника исполнения по обязательству. В праве Юстиниана, когда было допущено стипулировать действие post mortem suam, adstipulatio утратила это значение, а потому вышла из употребления.

Адпромиссия

Adpromissio представляет собой поручительство, или договор, по которому третье лицо, в целях обеспечения кредитора, принимает на себя ответственность по обязательству должника (главного). Обязательство поручителя является акцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качестве существует лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства: nес plus in accessione esse potest quam in principali re -- в придатке (каким является поручительство) не может быть большее содержание, чем в основном отношении; поручительство в меньшей сумме по сравнению с главным обязательством допустимо; вообще, можно привлечь поручителя in leviorem causam; но если поручитель привлечен in duriorem causam, его обязательство не возникает.

Из трех названных форм поручительства, sporisio и fidepromissio, по словам Гая (3.118), являются сходными, положение же fideiussor сильно отличается (valde dissimilis). Именно, fideproniissio могут обеспечивать только вербальное обязательство. Ответственность fidepromissor была ограничена (по закону Фурия приблизительно II в. до н.э., действие которого распространялось только на Италию) двухлетним сроком.

Поручительство было в Риме распространенной формой обеспечения обязательств. Здесь сказывались, как и вообще в праве, социально-экономические условия римского общества. Бедняк, нуждавшийся в кредите, не мог обеспечить кредитора установлением залогового права, так как не располагал для этого свободным имуществом, и должен был прибегать для этой цели к поручительству. Богатые рабовладельцы были не прочь выступать в качестве поручителей потому, что ставили этим лиц, нуждавшихся в поручительстве, в зависимость от себя, приобретая таким образом и лишние голоса при выборах и иные возможности лучшего использования своего влияния. Кроме того, оказывая такого рода «услугу» бедняку, богатый поручитель фактически умел вознаградить себя за это в форме прямой эксплуатации должника, за которого он ручался. Наконец, широкой практике поручительства отчасти способствовала недоразвитость залогового права.

Назначение поручительства, как средства обеспечения должнику возможности получить необходимый кредит, естественно, требовало предоставления поручителю каких-то средств защиты для возмещения понесенных им затрат на удовлетворение кредитора.

57. Вербальные договоры: стипуляция

Вербальные договоры - это договоры, которые заключались в словесной форме посредством произнесения вопроса и ответа, что и придавало им юридическую силу.

К вербальным договорам относились следующие: sponsi, stipulatio, iurata operarum promissio и dotis dictio.

До сих пор нет единого мнения относительно происхождения sponsio и stipulatio: является ли sponsio древнейшей формой stipulatio или нет, но можно привести некоторые отличия между ними.

Sponsio - это договор религиозного характера, при котором дававший обещание произносил клятву. Иногда это сопровождалось религиозным актом. Не установлено, имела ли договор религиозного характера юридические последствия для неисполнившего обещания. Договор религиозного характера заключалась только между римскими гражданами, а между всеми людьми. Других различий между ними не установлено.

Stipulatio - это основной вид вербальных контрактов, который заключался "посредством вопроса и ответа". Помпоний определял stipulatio как "словесную формулу, согласно которой одно лицо, отвечающее на вопрос другого, обязуется дать или сделать то, о чем его просят". "Обещаешь дать мне сто сестерциев? - Обещаю". С момента произнесения ответа договор считался заключенным. Процесс заключения стипуляции первоначально характеризовался следующими чертами.

Присутствие обеих сторон.

Устная форма заключения договора, в которой не могли участвовать глухие и немые.

Непрерывность действия: ответ должен следовать сразу за вопросом.

Соответствие глагола в ответе глаголу в вопросе.

Это обязательство stpicti juris: кредитор может требовать только то, что было обещано, без всяких дополнений; он не может требовать ни убытков, ни процентов.

Стипуляция носила абстрактный характер. Обязательство возникало независимо от основания и цели договора. В форму стипуляции могло быть облечено любое обязательство благодаря простоте ее заключения, что послужило ее широкому распространению.

Стипуляция была односторонним обязательством: у кредитора - право, у должника - обязательство. Форма договора упрощала рассмотрение судебного спора, так как устанавливалось только соблюдение формы, возражения должника не рассматривались.

Со временем в требованиях к договору происходят изменения.

С конца республики стипуляцию стали дополнительно оформлять письменно. Составлявшийся документ подтверждал сделку и получил название cautio. Постепенно значение документа возросло, и в постклассическую эпоху стали признавать стипуляцию заключенной, если она имела письменное подтверждение. В период империи допускается свобода оборотов речи на любом понятном друг другу языке. В праве Юстиниана стал допускаться разрыв во времени между произнесением вопроса и ответа.

С течением времени также происходит ослабление абстрактного характера сделки. Происходит это в связи с предоставлением претором должнику таких средств защиты, как exceptio doli и иска о признании сделки недействительной.

Стало возможным участие на каждой стороне договора по нескольку кредиторов и должников, т.е. соучастие.

Сложные формы стипуляции. Различалось соучастие солидарное (корреальное) и акцессорное (субсидиарное): несколько кредиторов или должников.

При корреальном соучастии сокредиторы (активно-солидарное) поочередно один за другим произносят вопрос, а должник отвечает всем сразу; содолжники (пассивно-солидарное) последовательно друг за другом отвечают на вопрос кредитора, который он задает каждому из них без перерыва.

Сначала стипуляция была единственным способом для установления такого соучастия. Но затем оно было признано и в ряде других случаев.

Сокредиторы и содолжники в солидарных обязательствах занимали равное друг с другом положение. Поэтому обязательство полностью погашалось, если долг уплачивался одному кредитору или одним из должников, а также в случае предъявления иска одним из кредиторов или одному из должников.

Акцессорное (дополнительное) соучастие, когда сокредиторы и содолжники не находятся в равном положении, так как один соучастник выступает в обязательстве в качестве главного, присоединив другого лишь в качестве дополнительного соучастника. Поэтому право и обязанность этого другого является дополнением к праву или обязанности главного. Впервые такие отношения были выражены также в форме stipulatio.

Акцессорное соучастие было возможно в виде adstipulatio и adpromissio:

а) при adstipulatio дополнительное лицо участвует на стороне кредитора. В этом случае сначала предлагает вопрос и получает ответ главный кредитор, потом тот же вопрос предлагает кредитор добавочный и получает второй ответ от должника. Адстипулятор - это лицо, которое стипулирует то же, что и сам стипулятор, но все, что адстипулятор получил (от должника), он обязан передать главному кредитору. Причина появления этой формы соучастия - недопустимость в легисакционном процессе представительства;

б) adpromissio - присоединение добавочного должника. Это более распространенное соучастие. Главной его целью является поручительство.

Защита кредитора в стипуляции осуществлялась с помощью специальных исков: в древнем праве - actio per pegnoris capionem, а в классическом и постклассическом - cоndictiones.

Все стипуляционные иски - абстрактные (устанавливался факт долга и предмет обязательства). Это иски строгого права намерения сторон, обстоятельства заключения договора в них не учитывались.

К вербальным контрактам также относятся:

Jurata operarum poromissio - торжественное (в форме клятвы) обещание вольноотпущенным услуг своему патрону.

Dotis dictio - обещание установителя приданого мужу или его домовладыка.

Эти контракты заключались в устной форме, но не посредством вопроса и ответа, а произнесением обещания.

58. Литеральные договоры: кассовые записи, синграфы, хирографы

Литтеральный контракт - это договор, который заключался в письменной форме, основывался на письменном документе. Именно письменная форма придавала договору юридическую силу - возникало обязательство.

Различались древнеримские литтеральные контракты и контракты императорского периода. Они существенно отличались друг от друга.

Появились литтеральные контракты достаточно поздно - в конце II в. до н.э. Возникли они из практики деловых людей вести приходно-расходные книги и книги текущих счетов, необходимые для ведения хозяйственной деятельности. В эти книги глава семьи записывал приход и расход, долги. Из этих записей никаких новых обязательств не возникало.

Устанавливалось литтеральное обязательство посредством обновления прежнего обязательства новым, возникающим при новой бухгалтерской записи.

Это самый ранний литтеральный контракт, называвшийся expensilatio или nomina transcriptica - перезапись кредитных обязательств.

Гай писал: "Внесение долга в домашнюю книгу бывает двоякого рода; или от вещи к лицу, или от лица к лицу. Запись от вещи к лицу имеет место тогда, когда то, что ты мне должен по купле, найму или товариществу, я запишу за тобою как сумму, следуемую мне. Занесение долга в счетную книгу от лица к лицу имеет место в том, например, случае, когда то, что мне следует с Тиция, я занесу как сумму, тебе уплаченную, т.е. если долг Тиция переводился на тебя".

В первом случае происходит замена основания обязательства между теми же субъектами. Во втором - происходит замена должника.

Таким образом, древнереспубликанский литтеральный контракт можно определить как договор, заключавшийся посредством записи в приходно-расходную книгу кредитора долга данного должника (или долга другого должника, переведенного на данного) на основании соглашения сторон. Возникновение обязательства не зависело от действительной выдачи денег.

Прекращался литтеральный контракт внесением в книгу записи кредитора о получении долга.

В период империи этот литтеральный контракт выходит из употребления.

Кроме рассмотренного литтерального контракта письменное обязательство возникало, как пишет Гай, "вследствие долговых расписок, если кто напишет, что он должен или что он дает. Этот вид обязательств был распространен между иностранцами, но в классический период он стал применяться и между гражданами, и между гражданами и иностранцами и были двух видов: хирографа и синграфа.

Синграфа - это долговая расписка, изложенная от третьего лица. Возникла на почве процентных займов. Составлялась она в двух экземплярах в присутствии сторон и свидетелей; подписывалась свидетелями, должником и кредитором.

Хирографа заменила синграфу в императорский период. Излагалась она от первого лица и подписывалась должником.

Во времена Юстиниана было установлено, что любое письменное обязательство, которое не было отозвано в течение двух лет, становилось источником абстрактного литтерального договора.

59. Реальные договоры: понятие, краткая характеристика. Договор займа и его виды

Реальные контракты возникали после реальной передачи вещи. Римляне рассматривали эти соглашения с точки зрения магических представлений: реальный переход вещи предполагал установление абсолютного господства над нею.

Договор займа. Договор займа - это соглашение, по которому одна сторона передает в собственность другой стороне вещь, наделенную родовыми признаками. Договор займа - односторонний контракт, лишь заемщик обязан был возвратить вещь. Случайная гибель вещи не прекращала обязательства. Заемополучатель обязывался возвратить в установленный срок вещь, наделенную такими же родовыми признаками. Возможно было невыполнение взятых на себя обязательств при договоре займа, если кредитор докажет в суде неплатежеспособность должника.

При невыполнении своих обязательств, возникших из договора займа, должник строго наказывался. По законам XII таблиц должник, не заплативший долг, разрывался на части. «В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им в вину». Часть исследователей скептически относятся к этой норме, хотя другие считают это реальностью.

Родовыми признаками считались вещи, определяемые следующими признаками: весом, числом, мерой. Род, считали древние, не погибает и может быть заменим на вещь этого рода. Например, заимодатель передает заимополучателю 10 кг яблок. Заемщик получает их в собственность и распоряжается ими по своему усмотрению. По истечении 3-х месяцев он обязан возвратить 10 кг других яблок, но такого же сорта и качества.

Договор займа считался заключенным только после реальной передачи вещи и согласия сторон. Заключенным считалось соглашение уже после передачи ключа от склада, где хранились мешки с зерном. Договор займа мог осуществить лишь собственник. Мнимый заем - передача вещи несобственником - являлся незаконным договором. При случайной гибели вещи ответственность ложилась на собственника.

В древности договор займа заключали с помощью манципации или стипуляции, позднее стало достаточно простой передачи вещи. Нередко стипуляцию закрепляли письменным соглашением. Хотя заем являлся безвозмездным контрактом, на практике часто устанавливались проценты, но они существенно ограничивались и не должны были превышать сам капитал.

Проценты регулировались специальным неформальным договором - пактом - или законом. В 342 г. до н.э. законом Генуция взимание процентов было запрещено. С I в. до н.э. проценты установились на уровне 12% годовых, а при Юстиниане устанавливалось до 6% годовых. Ограничение процентных ставок происходило под большим влиянием христианства, отрицательно относившегося к ростовщичеству. Проценты зависели и от общественного положения лиц. Юстиниан определил, что высокопоставленные чиновники не могли взимать более 4% годовых, купцы - не более 8%, в остальных случаях не более 6%, при морском займе до 12%.

Обычно проценты устанавливались с помощью стипуляции. Установление процентов на проценты запрещалось. Договоры займа устанавливались также в отношении самоуправляющих органов. Банкиры, проводящие ростовщические операции, обязаны были вести книги учета, представляемые на судебное разбирательство в качестве доказательства.

Существовал также морской заем, при котором риск гибели капитала ложился на заимодавца. Считалось, что на полученные взаймы средства торговец мог совершить удачную сделку, выгоду от которой он разделит со своим кредитором. Морской заем рассматривался как совместное дело ради достижения определенной цели. В этом договоре, рисковали как должник (предоставляя свой корабль, рискуя своей жизнью), так и кредитор (своим капиталом). При морском займе риск возлагается на кредитора с того дня, в который на основании соглашения корабль должен отплыть. Цервидий Сцевола сравнивал морской заем с получением денег атлетом и его обязательством возвратить долг своему кредитору в случае победы на соревнованиях, в большем объеме. Но в связи с огромным риском данного контракта разрешалось устанавливать любой процент (при Юстиниане - до 12%).

60. Реальные договоры: договор ссуды

Специфический правовой вариант передачи вещи одной стороной другой с хозяйственной целью составляла ссуда. Ссудой признавался договор, по которому передавалась вещь, определяемая только индивидуальными признаками (дом, участок земли, конкретное орудие труда и т.п.). Эти вещи давались во временное пользование с обязательством вернуть не только с сохранением субстанции вещи, но и обусловленного ее качества.

Смысл договора ссуды состоял в том, что одна сторона передавала другой (ссудополучателю) право пользования на вещь, остававшуюся в собственности ссудодателя; ссудополучатель мог пользоваться вещью (мог и не пользоваться), мог извлекать из нее иные доходы, но не мог передавать вещи (предмета ссуды) третьим лицам. Для действительности требовалась только реальная передача вещи-предмета ссуды и не требовалось никаких иных специальных условий о пределах и содержании соглашения, так как это рассматривалось как сопутствующее главному действию. В этом смысле ссуда также относится к категории реальных контрактов, момент реальной передачи вещи был моментом отсчета возможной ответственности и возможных претензий.

Предметом договора ссуды признавалась вещь телесная (ограничения, сходные с теми, что устанавливались для займа), но не обязательно находящаяся в гражданском обороте: может быть передана вещь, запрещенная к обороту, но дозволенная к частному обладанию (например, безнравственная или запрещенная книга). Предметом ссуды могла быть и недвижимость -- что было важнейшим отличием от договора займа, придавшим ссуде более широкое хозяйственное значение. Качество вещей, становящихся предметом ссуды, необходимо для определения пределов возможной ответственности ссудополучателя.

Хозяйственную выгоду из договора ссуды формально извлекала только одна сторона -- ссудополучатель, так как ссуда считалась строго безвозмездным договором, подобно займу; но в отличие от займа здесь невозможно было скрытое соглашение о процентах, о симуляционной оплате и т.п., поскольку не признавалось наличие «валюты» ссуды. Все возможные выгоды для ссудодателя должны были составлять предмет отдельного или сопутствующего, но особого соглашения -- пакта. Однако по возможным требованиям и последствиям договор ссуды был двусторонним договором.

Ссудодатель (кредитор) обязывался к тому, чтобы предоставить вещь надлежащего качества, гарантирующего ее хозяйственное использование с выгодой для ссудополучателя; при недостаточном качестве вещи на нем лежит дополнительная обязанность или по приведению вещи в нормальное состояние (чтобы плуг вспахивал почву, раб работал, а не болел, и т.п.), или по убыткам, причиненной этой вещью другому (откармливание рабочего скота до нормального состояния, починка повозки и т.д.). Ссудополучатель обязывался, во-первых, вернуть именно эту вещь -- или в срок, или по востребованию (с учетом законной отсрочки), а также возместить все возможные ухудшения вещи сравнительно с тем отправным качеством, в каком она была ему передана. Должник нес ответственность практически за любую свою вину.

При ссуде право собственности на вещь оставалось за кредитором, поэтому, по общему правилу римского права, он же нес ответственность за возможную случайную гибель вещи при ее использовании. Ее стоимость (но не такая же вещь) возвращалась -- должником только при наличии вины с его стороны. Однако это не значило, что должник находился в более выгодном сравнительно с кредитором положении: бремя доказывания обстоятельств ухудшения вещи (по моей -- не по моей вине и в какой степени) возлагалось на ссудополучателя. Кредитору следовало доказать только право собственности на вещь, а сам факт пребывания вещи в руках другого обязывал того ко всем гарантиям и к доказательству своей невиновности в ухудшении свойств вещи.

При договоре ссуды кредитор не обязывался принимать особых забот о качестве вещи, предоставляемой в ссуду: она должна только исполнять предположенную хозяйственную функцию, но не исполнять ее наилучшим образом (по принципу «дареному коню зубы не смотрят»), поскольку ссуда рассматривалась как безвозмездный договор и вариант хозяйственной благотворительности (реально хозяйственно используемая вещь не могла улучшать своих свойств).

61. Реальные договоры: договор хранения

Еще один пример оборота-передачи вещи одной стороной другой представлял договор хранения, или поклажи. По договору хранения передавалась вещь любого качества и любой спецификации на безвозмездное сохранение с обязательством хозяйственно не использовать вещь и вернуть ее в целости и надлежащем качестве.

Смысл договора хранения состоял в том, что одна сторона (кредитор) не передавала никакого вещного права на данную вещь, уступая только фактическое владение на время, т.е. это было своего рода обязательство по поводу услуги в отношении некоей вещи. Для действительности договора необходима только реальная передача вещи (даже без обмена какими-либо условиями, молчаливо принятая); дополнительное соглашение может устанавливать условия возврата, порядок дополнительных гарантий, обеспечения и т.п., но не касается основных обязанностей сторон из этого договора.

Предметом договора поклажи признавалась любая телесная вещь -- определяемая индивидуально или родовыми признаками, безразличного свойства в отношении возможности к гражданскому обороту. Кредитор может и не быть собственником этой вещи, так как признавалось возможным хранить и чужие вещи у другого лица.

Поклажеприниматель выступал перед всеми третьими, посторонними данному договору лицами в качестве фактического добросовестного владельца, но право владения его было весьма ограниченным. Любые посягательства на предмет поклажи со стороны третьих лиц отвергались правовыми средствами преторской защиты, но, с другой стороны, поклажеприниматель не имел права хозяйственно использовать вещь: за это он нес ответственность как за причинение ущерба.

Хозяйственную выгоду из поклажи извлекал формально только кредитор поскольку договор также считался как строго безвозмездный; наличие какой-либо оплаты а условиях договора поклажи дискредитировало договор и переводило его в другое качество. Риск случайной гибели вещи, отданной на хранение, оставался на кредиторе, должник нес обязанности только добросовестно хранить вещь, как «добрый хозяин», но не более, т.е. не проявляя особой рачительности.

Договор был двусторонним в отношении возможных претензий и обязанностей вследствие поклажи. Кредитор обязан был дополнительно возместить возможные и тем более реально понесенные должником издержки по хранению вещи (например, по кормлению отданного на постой коня, по выгуливанию скота и т.д.), а также возможные причиненные вещью убытки. Поклажеприниматель обязывался к тому, чтобы вернуть вещь в физической целости, но без строгого соблюдения ее первоначального качества (например, отданная на хранение статуя покрылась паутиной, мрамор заветрел и т.п.). В случае поклажи вещей, определенных родовыми признаками, возникал особый случай договора -- т.н. необычная поклажа. В этом случае должник обязан был возместить все прямые потери, происходившие с вещами во время хранения (уменьшение количества зерна, молока и т.п.). К нерегулярной поклаже относилось и отдание на хранение денег -- в незапечатанном виде (с запечатанными деньгами спецификации не возникало). По признаку смешения вещей они переходили в собственность поклажепринимателя (как правило, банкира), а кредитор приобретал вытекающее из поклажи требование о возмещении суммы, а кроме того -- о прямых потерях, в качестве которых теперь выступали проценты по пользованию деньгами.

Еще один специализированный случай поклажи с особыми последствиями для сторон наступал в экстраординарных обстоятельствах, когда кредитор вынужден был прибегнуть к помощи хранителя (стихийные бедствия, пожар и т.п.). Если договор возникал как вынужденный ответ на предложение услуги со стороны поклажепринимателя, то, чтобы избежать злонамеренного использования тягостных обстоятельств, кредитору давался иск о возмещении возможных убытков от незаботливого хранения в двойном размере против реальной стоимости его вещей.

Ответственность по договору поклажи начиналась с момента принятия вещей на хранение и строго обуславливалась поступлением этих вещей в реальное обладание, т.е. поклажа также относилась к категории реальных контрактов.

62. Консенсуальные договоры: купля-продажа

Вторым главнейшим институтом хозяйственного оборота, наряду с займом, стала купля-продажа -- сделка, в едином правовом акте объединявшая два самостоятельных действия: передачу вещи и ее оплату. Купля-продажа -- «договор такой, посредством которого одна сторона передает другой в собственность вещь, а вторая сторона передает первой обусловленную цену в деньгах. Смысл договора купли-продажи в двойном действии: одна сторона получает необходимую ей по тем или другим соображениям вещь в собственность, вторая сторона (продавец, или кредитор) получает в собственность деньги в оговоренном размере -- иначе говоря, происходит взаимная передача прав собственности в отношении разных, не совпадающих друг с другом вещей (купли-продажи нет, если цену проданной вещи будет составлять сама эта вещь).

Предметом договора купли-продажи могут быть вещи как телесные, так и бестелесные (можно продать и обязательство); главное -- неизъятие этих вещей из гражданского оборота. Можно продать и купить даже право требования (но нельзя -- право, вытекающее из публичных, семейных обязанностей, в том числе право наследования). Можно продавать и покупать вещи как родовые, так и определенные индивидуальными признаками. Но для действительности купли-продажи любая вещь должна быть точно определена, в отношении родовых вещей -- выделена и поддаваться коммерческому исчислению (мере, весу и т.п.). Особенность римского отношения к купле-продаже заключалась в том, что вещь должна быть предварительно выделена (т.е. происходила покупка не вообще зерна, а, скажем, 20 мер зерна, обособленных и ставших как бы самостоятельным целым -- в этом было трансформированное представление о купле-продаже, пришедшее из самых древних для римского права времен, как о конкретном обмене двумя совокупностями вещей: товара и денег). Могли также продаваться вещи, должные появиться в будущем (урожай будущего года) или даже шансы (вся добыча, взятая при захвате крепости, и т.п.).

Хозяйственную выгоду в результате купли-продажи получают две стороны, поэтому это двусторонний договор с одинаковыми по силе встречными обязанностями и, соответственно, возможностями для встречных требований. Помимо этого, двусторонность договора подразумевает наличие специально обусловленного отношения к совершаемому действию также с обеих сторон.

Необходимое для действительности договора согласие должно подразумевать конкретную вещь, о которой согласились обе стороны, и также конкретную цену, о которой они договорились; отсутствие любого из этих моментов изначально уничтожает куплю-продажу. Поскольку предполагалось, что согласие о товаре логически первенствует (договор не начинается: «продай мне что-нибудь за 1000 талантов»), согласие о цене служит правовым завершением заключения сделки, выплата ценовых денег для действительности согласия не существенна: «Не уплата цены, но согласие совершает куплю-продажу». При отсутствии обоих элементов -- и товара, и цены -- также нет и договора. Цена должна быть выражена в деньгах, а не в чем-либо ином, пусть и равной ценности. Необходимое для действительности согласие должно подразумевать и приемлемость товара, также оговоренную с двух сторон: со стороны его качества и со стороны его обладания продавцом.

Купля-продажа в своем юридическом свойстве распадается на 2 стадии: соглашение о договоре и собственно исполнение договора; стадии могут совпадать по времени, но могут быть отдалены значительным промежутком (в отношении будущих вещей, например, это безусловно подразумевается). Последующие обязанности сторон порождает уже само соглашение (содержащее два элемента), купля-продажа есть консенсуальный по своей категории контракт. Поэтому до исполнения договора его можно расторгнуть только по обоюдному согласию, после исполнения -- также только по взаимному и обоюдному согласию.

В силу множественности оговаривающих подразумеваемых при купле-продаже условий для ее действительности, обязанности сторон при этом договоре также разветвлены и подразделяются на основные, вытекающие из свойств договора, и дополнительные. Основные обязанности продавца при купле-продаже: