Оформление приема на работу

Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

2.2 Дополнительные условия трудового договора

Кроме существенных (необходимых) условий, в трудовой договор, по соглашению сторон, можно включать условия:

а) об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте.

Наименование структурного подразделения, рабочее место работы может быть конкретизировано.

В трудовом договоре может быть указано структурное подразделение, где будет трудиться работник (цех, отдел и т.п.) и/или рабочее место.

б) об испытании.

Испытание может быть обусловлено необходимостью проверки деловых качеств работника на соответствие поручаемой работе.

Часть четвертая ст. 70 ТК РФ определяет категории лиц, которым испытание не может устанавливаться, в частности, оно не может устанавливаться:

. лицам, избранным по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

. беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет;

. несовершеннолетним (лицам, не достигшим 18 лет);.

. лицам, окончившим имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения (т.е. «молодым специалистам»);

. лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу (например, лицам, замещающим должности заведующих кафедрами образовательных учреждений высшего профессионального образования[48]).

. лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя (п. 5 ст. 77 ТК РФ).

. лицам, заключающим трудовой договор на срок до 2-х месяцев;

. в иных случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и коллективным договоров.

Например:

Лицам, успешно завершившим ученичество, и заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается - ст. 207 ТК РФ.

Испытание не устанавливается: для граждан и гражданских служащих при замещении должностей гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)», которые замещаются на определенный срок полномочий[49].

По общему правилу, срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - 6 месяцев, если иное не установлено федеральными законами, а при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать 2-х недель (ч. 6 ст. 70 ТК РФ).

Срок испытания при назначении на должность гражданской службы устанавливается продолжительностью от 3-х месяцев до одного года[50].

В срок испытания не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных НПА, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Следует помнить, что если в трудовом договоре условие об испытании не было предусмотрено, работник считается принятым без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

в) Условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной).

Государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ[51].

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30.Н.1995 г. № 1203 (в ред. Указа Президента РФ от 11.02.2006 г. № 90).

Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной тайне, заключается только после окончания его проверки компетентными органами. Лица, допускаемые к государственной тайне, принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну.

К сведениям конфиденциального характера[52] относятся:

1. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные[53]), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

Следует учитывать, что при передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования, предусмотренные ст. 88 ТК РФ.

2. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах Государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20.08.2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и другими нормативными правовыми актами РФ.

3. Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом РФ и федеральными законами[54] (служебная тайна) и сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ[55] и федеральными законами (коммерческая тайна).

В статье 3 Закона № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» дан ряд понятий: коммерческой тайны, режима коммерческой тайны, доступа к информации, составляющей коммерческую тайну и др.

Так, под коммерческой тайной в указанном Законе понимается конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду[56].

Ст. 11 Закона № 98-ФЗ устанавливает обязанности работодателя (в целях охраны конфиденциальности информации):

1) ознакомить работника под роспись, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;

2) ознакомить работника под роспись с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;

3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны, а также обязанности работника:

1) выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

2) не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;

3) не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну обладателям и которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение 3 лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось;

4) возместить причиненный работодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

5) передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

4. Сведения, связанные с профессиональной деятельностью доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ федеральными законами[57] (врачебная, нотариальная, адвокатская, банковская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и т.д.).

Кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит Федеральному закону.

Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. А также сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются[58].

Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

5. Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов регулируются Патентным законом РФ от 23.09.1992 г. № 3517-1 (в ред. Федерального закона от 02.02.2006 г. № 19-ФЗ).

г) Условие об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, можно включать в договор, если обучение производилось за счет средств работодателя, т.е. средств, выплачиваемых работнику в виде компенсации в период обучения в образовательном учреждении (заработная плата за период сдачи экзаменов, промежуточной аттестации, подготовки и защиты ВКР; оплата проезда к месту учебы и обратно и др.) - в случаях, когда работник получал образование в образовательных учреждениях, не имеющих государственной аккредитации, либо получал образование соответствующего уровня не в первый раз.

Срок, в течение которого работник должен отработать у работодателя, определяется сторонами.

Работодателям следует учитывать, что ТК РФ (ст. 249) предусмотрел обязанность работника возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени (если иное не предусмотрено трудовым договором) в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя.

Гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях, устанавливаются ст. 173 - 170 ТК РФ.

д) Условие о видах и об условиях дополнительного страхования работника.

Например, работодатель может взять на себя обязательство осуществить добровольное медицинское страхование в области оказания медицинских услуг, не входящих в рамки базовой программы обязательного медицинского страхования, осуществляющейся за счет средств обязательного медицинского страхования; добровольное страховании работников от несчастных случаев, которые могут с ними произойти во время работы (в части, превышающей суммы выплат, установленных действующим законодательством) и т.п.

е) Условие об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи.

Например, обязанность работодателя предоставить работнику беспроцентную ссуду на улучшение жилищных условий, обязанность по доставке за счет средств работодателя работнику угля к началу отопительного сезона и т.п.

ж) Условия об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

В том случае, если условие о полной материальной ответственности было включено в трудовой договор, но договор о полной материальной ответственности[59]. не был заключен одновременно с трудовым договором (а впоследствии работник отказался от его заключения), необходимо учитывать следующее:

Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями.

И так, если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей ст. 74 ТК РФ обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора[60]).

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Не включение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей[61].

з) иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

и) Срок трудового договора.

Часть первая статьи 58 ТК РФ (как в старой, так и в новой редакции) предусматривает, что трудовые договоры могут заключаться на неопределенный срок или на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.

Однако часть вторая статьи 58 ТК РФ сейчас четко определяет, каких случаях трудовой договор однозначно заключается на определенный срок «с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения» - в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 ТК РФ.

Таким образом, во всех вышеперечисленных случаях, трудовой договор заключается на определенный срок в обязательном порядке.

В случаях же, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, трудовой договор по соглашению сторон трудового договора может заключаться как на неопределенный срок, так и на определенный срок без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения, а именно:

1. С лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая ИП), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек).

Несмотря на то, что ТК РФ признает право субъекта малого предпринимательства на заключение срочных трудовых договоров, он же и ограничивает это право предельной численностью работников - не более 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - не более 20 человек).

Понятие субъекта малого предпринимательства дано в ст. 3 Федерального закона от 14.06.1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ».

Под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия. РФ, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25% и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.

2. С поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами[62] и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера.

3. С лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы[63].

В соответствии с указанным документом, к районам Крайнего Севера, в частности, относятся: Ямало-Ненецкий автономный округ Тюменской области, ряд районов Красноярского края, Катангский район Иркутской области, Якутская АССР, Магаданская область, Чукотский АО и др..

4. Для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий (эпидемия - быстрое распространение инфекционных заболеваний среди населения - ст. 1 Федерального закона от 30.03.1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии среди населения»), эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств.

Чрезвычайная ситуация[64] - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

5. С лицами, избранными по конкурсу на замещение соотвeтствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права..

Например, в соответствии со ст. ЗЗ2 ТК РФ, заключению трудового договора на замещение должности научно-педагогического работника в высшем учебном заведении, как правило, предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Конкурс на замещение должности научно-педагогического работника[65], занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится один раз в 5 лет.

6. С творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально трудовых отношений.

Творческий работник - физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников (к числу творческих работников относятся лиц; причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания[66]).

7. С руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.

Руководитель организации - физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа..

Главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера) назначается на должность и освобождается от должности руководителем организации. Он подчиняется непосредственно руководителю организации и несет ответственность за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета и другие обязанности[67].

Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое) - ст. 275 ТК РФ.

8. С лицами, обучающимися по очной форме обучения.

9. С лицами, поступающими на работу по совместительству.

В соответствии со ст. 60.1 ТК РФ, работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Содержание статьи 60.1 ТК РФ частично воспроизводит положения ст. 98 ТК РФ, признанной утратившей силу. В отличие от норм ч. 1 ст. 98 ТК РФ, ч. 1 ст. 60.1 ТК РФ не предусматривает, что работа на условиях внутреннего совместительства может выполняться по иной профессии, специальности или должности. Она также не содержит норм, регулирующих продолжительность работы по совместительству и запреты для работы на условиях совместительства[68].

Как правило, число работодателей, с которыми лицо может заключить трудовой договор на условиях совместительства, законом не ограничивается.

Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать 4-х часов в день.

10. В других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Например:

Ст. 43 (п. 2) Федерального закона от 17.01.1992 г. № 2202-1 «О прокypатуре РФ» предусматривает: продление срока нахождения на службе работника, достигшего возраста 65 лет, не допускается. После достижения указанного возраста работник может продолжить работу в органах и учреждениях прокуратуры на условиях срочного трудового договора с сохранением полного денежного содержания.



Глава 3: Форма трудового договора. Оформление приема на работу

Норма, предусматривающая заключение трудового договора в письменной форме, была введена в Кодекс законов о труде РФ (КЗОТ РФ), который действовал до 01.02.2002 г., еще в сентябре 1992 г. (Закон РФ от 25.09.1992 г. № 3543-1).

Она звучала так: «Трудовой договор заключается в письменной форме» (ст. 18). А также примерная форма трудового договора содержалась в приложении 2 к Постановлению Минтруда России от 14.07.1993 г. № 135. И только спустя почти 10 лет законодатель детально регламентировал процедуру заключения договора, включив соответствующие нормы в ТК РФ.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется, как правило, в 2 экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр хранится у работника, второй - у работодателя.

Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя[69].

Форма трудового договора разрабатывается работодателем самостоятельно, с учетом требований о его содержании, предусмотренных ст. 57 ТК РФ.

Для отдельных категорий работников примерная форма трудового договора устанавливается на законодательном уровне.

Примерный трудовой договор с руководителем федерального государственного унитарного предприятия утвержден Приказом Минэкономразвития России от 02.03. 2005 г. № 49.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения»[70].

При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменно форме не позднее 3-х дней со дня фактического допущения работника работе[71].

При заключении трудовых договоров с отдельными категорию работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров (ч. 3 ст. 67 ТК РФ).

Трудовой договор подписывает лицо, указанное в преамбуле договора (физическое лицо; руководитель организации; лицо, исполняющее его обязанности; иное лицо, уполномоченное на заключение трудовых договоров).

После подписания трудового договора, необходимо издать соответствующий приказ о приеме на работу. Типовые формы №№ Т-l и Т-1а приказов (распоряжений) о приеме работника(ов) на работу утверждены постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004г. № 1.

Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного договора.

Приказ объявляется работнику под роспись в 3-дневный срок со дня фактического начала работы (часть вторая ст. 68 ТК РФ), а не со дня подписания трудового договора.

«Трехдневный срок» - это значит 3 календарных дня (рабочие дни всегда оговариваются в ТК, а «по умолчанию» имеются в виду календарные дни).

В соответствии с новой редакцией части третьей ст. 68 ТК РФ, до подписания трудового договора работодатель обязан ознакомить работника с правилам и внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника (например, положением об оплате труда, положением о защите коммерческой тайны и др.), коллективным договором.

Считаю, что если работник не приступил к работе в день начала работы, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, а такой трудовой договор считается незаключенным.

Однако аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному соц. страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования[72].

Выяснять причину невыхода работника на работу и ждать работника на рабочем месте в течение не менее одной недели работодатель теперь не обязан.

Здесь можно выделить особенности заключения трудового договора с работодателем - физическим лицом.

В соответствии с ч. 2 ст. 303 ТК РФ, в трудовой договор между работодателем - физическим лицом и работником, заключаемый в письменной форме, должны в обязательном порядке включаться все условия, существенные для работника и работодателя[73].

Помимо указания на трудовую функцию (работу, не запрещенную ТК РФ или иным федеральным законом, которую обязуется выполнять работник), работодатель - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, может ограничивать действие договора определенным сроком.

Такое право ему предоставлено ст. 304 ТК РФ. Правила же заключения срочных трудовых договоров между работниками и работодателями - индивидуальными предпринимателями содержатся ст. 58 - 59 ТК РФ[74].

В соответствии со ст. 305 ТК РФ, в трудовом договоре между работником и работодателем - физическим лицом предусматриваются режим труда и отдыха, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков.

Максимальная продолжительность рабочей недели устанавливается ст. 91, 92 ТК РФ. Минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска устанавливается в 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).

Трудовой договор может содержать дополнительные основания прекращения трудового договора, не предусмотренные действующим законодательством (часть первая 1 ст. 307 ТК РФ), а также должен предусматривать сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат (часть вторая ст. 307 ТК РФ).

Все изменения и дополнения к трудовому договору оформляются в письменной форме в виде дополнительного соглашения к трудовому договору по количеству экземпляров трудового договора.

Уведомление работника об изменении существенных условий трудового договора производится работодателем в срок не менее чем за 14 календарных дней (ст. 306 ТК РФ).

При этом работодатель - физическое лицо, являющийся индивидуальным предпринимателем, имеет право изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда[75].

Часть третья ст. 303 ТК РФ обязывает работодателя - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, в уведомительном порядке зарегистрировать этот, договор в соответствующем органе местного самоуправления по месту своего жительства (в соответствии с регистрацией).

Согласно ст. 307 ТК РФ, работодатель - физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем, при прекращении трудового договора с работником обязан в уведомительном порядке зарегистрировать факт прекращения указанного договора в органе местного самоуправления, в котором был зарегистрирован этот трудовой договор.

Как предусмотрено ст. 303 ТК РФ, работодатель - физическое лицо обязан:

. уплачивать страховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и. размерах, которые определяются федеральными законами[76].

. оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования для лиц, поступающих на работу впервые[77].

Страховое свидетельство хранится у застрахованного лица и подлежит обмену в случаях: изменения фамилии, имени, отчества, даты рождения, места рождения или пола застрахованного лица; установления неточности или ошибочности содержащихся в нем сведений; непригодности для использования.

С 6 октября 2006 г. трудовые книжки на своих работников обязаны вести также и работодатели - индивидуальные предприниматели (ст. 66 и ч. 1 ст. 309 ТК РФ)[78].

Эти нормы ТК РФ не распространяются лишь на работодателей физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. В соответствии с частью второй ст. 309 ТК РФ, работодатель - физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем, не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

Документом, подтверждающим время работы у работодателя индивидуального предпринимателя (в период с 01.02.2002 г. по 05.10.2006 г.) и у работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, в период с 01.02.2002 г. является письменный трудовой договор (часть вторая ст. 309 ТК РФ).

Отсутствие акта регистрации договора в установленном законом порядке не влечет его недействительность.

В этом случае работник вправе защитить свои права, обратившись в федеральную инспекцию труда или в суд с требованием обязать работодателя осуществить регистрацию трудового договора в порядке, предусмотренном ст. 303 ТК РФ.



Глава 4: Изменение трудового договора

Изменение трудового договора - это изменение его условий, которое может заключаться в:

1) направлении на работу в другую организацию, кроме случаев командирования для выполнения служебных поручений вне места постоянной работы;

2) направлении на работу в другую местность, кроме случаев, когда работа в другой местности обусловлена при заключении договора или вытекает из содержания трудовой функции;

3) смене собственника, реорганизации юридического лица.

Сейчас порядок изменения определенных сторонами условий договора устанавливается ст. 72 ТК РФ.

Все изменения, вносимые в трудовой договор по соглашению сторон, оформляются в виде дополнительного соглашения к трудовому договору, подписываемого сторонами.

Это правило не распространяется на случаи, когда законодатель допускает изменение условий договора по инициативе работодателя без согласия работника (при переводе работника на не предусмотренную трудовым договором работу в случае форс-мажорных обстоятельств, перечисленных в ч.2 ст. 72.2 ТКРФ)[79].

Виды изменения трудового договора:

1) перевод на другую работу (временный, в соответствии с медицинским заключением и др. виды);

2) перемещение на другое рабочее место;

3) изменение существенных условий труда.

И так, необходимо подробнее разобрать данные виды изменения трудового договора.



4.1 Перевод на другую работу

Понятие перевода дается в части первой ст. 72.1 ТК РФ. Под переводом сейчас понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

Отдельные авторы вообще по разному выделяют основания классификации видов перевода на другую работу. Например, некоторые из них: Журавлева И.В., Киселев И.Я., Микушина М.Н. и др. предлагают классификацию на мой взгляд менее логичную, поэтому лучше рассмотреть здесь классификацию Аймана Т.О.:

Виды переводов на другую работу:

1) по целям: а) для предотвращения массовых увольнений работников, б) для усиления кадров на отдельных участках производства, в) для перераспределения кадров внутри организации, между организациями, между регионами страны, г) для обеспечения кадрами районов нового освоения, д) для охраны здоровья, е) для продвижения по работе;

2) по месту работы: а) внутри организации, б) в другую организацию, в) в другую местность;

3) по обязательности: а) обязательные, б) необязательные;

4) по инициативе: а) работника, б) работодателя;

5) по срокам: а) постоянные, б) временные.

Сейчас из закона исключена не соответствовавшая ст. 77 ТК РФ норма, которая предусматривала, что к случаям перевода, требующим письменного согласия работника, относится «перевод на постоянную работу в другую организацию», в связи с чем вызывала многочисленные нарушения прав работников при их увольнении по п. 5 ст. 77 ТК РФ. В части второй ст. 72.1 ТК РФ четко определено, что при переводе работника на постоянную работу к другому работодателю трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой ст. 77 ТК РФ).

Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Это согласие выражается в подписи работника под дополнительным соглашением к трудовому договору или под соглашением, которое заключается между работником и работодателем при отсутствии трудового договора в письменной форме.

3апрещается переводить работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья, даже при условии, что работник согласен либо сам просит об этом[80].

Из выше перечисленных видов перевода на другую работу следует выделить временный перевод на другую работу и рассмотреть его более подробно.

В соответствии с частью первой ст. 72.2 ТК РФ, по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя:

. на срок до одного года (на вакантные должности или работу),

. в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу.

Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена (т.е. работодатель не издал соответствующий приказ о переводе работника на прежнее место работы и не ознакомил с ним работника), а работник не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу, и перевод считается постоянным.

Часть вторая ст. 72.2 ТК РФ допускает возможность временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя на срок до одного месяца в следующих случаях катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии, эпизоотии, в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Такой перевод допускается для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Как предусмотрено частью третьей ст. 72.2 ТК РФ, перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также:

в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества, замещения временно отсутствующего работника, но только в том случае, если эти обстоятельства вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Перевод работника для замещения отсутствующего работника возможен неограниченное число раз, что предусматривает статья 72.2 ТК РФ (но с учетом разовой продолжительности перевода - на срок не более одного месяца).

При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Не допускается перевод на другую работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Отсюда можно выделить следующий вид: перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением

Правила перевода работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением содержатся в новой редакции ст. 73 ТК РФ.

Работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до 4 месяцев отказывается от перевода, либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (часть вторая ст. 73 ТК РФ).

В тех случаях (что было указано выше), когда срок, на который работника согласно медицинскому заключению предписано перевести на другую работу, не превышает 4 месяцев, вопрос об увольнении вообще не ставится. Работника нужно перевести на подходящую ему по состоянию здоровья и с учетом компетенции работу, что возможно при наличии следующих условий: а) такая работа имеется у работодателя и б) работник дал согласие на перевод.

Если же срок, в течение которого работник не может выполнять работу, обусловленную трудовым договором, превышает 4 месяца, а у работодателя либо: а) отсутствует подходящая для работника работа либо б) работник отказывается от перевода, то он подлежит увольнению по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с выплатой работнику 2-недельного выходного пособия (ст. 178 ТК РФ).

Трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений) их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором[81].

Согласно части второй ст. 284 ТК РФ, работник, отстраненный т работы по основному месту работы, вправе работать на условиях совместительства без каких-либо ограничений продолжительности рабочего времени.

Как предусмотрено новой редакцией ст. 182 ТК РФ, при переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, в предоставлении другой работы, на другую нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение 1 месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, - до установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности либо до выздоровления работника.

Также среди виды изменения трудового договора перемещение.

Под перемещением понимаются случаи:

. изменения рабочего места работника,

. изменения структурного подразделения (цеха, отдела, участка и т. д., расположенных в той же местности), - в том случае, если при заключении трудового договора структурное подразделение не оговаривалось, и в трудовом договоре не было предусмотрено условие о работе, именно в этом структурном подразделении,. поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора (часть третья ст. 72.1 ТК РФ).

Например, не является переводом перемещение продавца из молочного отдела в отдел по продаже рыбы; поручение токарю работы на другом станке (но в пределах его квалификационного разряда).

При перемещении работника его согласие не требуется. Запрещается перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (часть четвертая ст. 72.1 ТК РФ).

4.2 Изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда

Правила изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, содержатся в новой редакции ст. 74 ТК РФ (ранее правила изменения существенных условий трудового договора содержались в ст. 73 ТК РФ).

В тех случаях, когда трудовая функция работника не изменяется (т.е. не изменяется наименование должности, профессии), но изменяются другие определенные сторонами условия трудового договора (например, размер заработной платы, место работы (структурное подразделение) и др.), вызванные причинами, связанными с изменением организационных или технологических условий труда (изменениями в технологии производства, другими причинами), работодатель обязан предупредить работника об этих изменениях, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, не позднее, чем за 2 месяца до их введения.

С работниками, выразившими желание работать в новых условиях, заключается письменное дополнительное соглашение к трудовому договору (если работники были приняты на работу до 01.02.2002 г. и трудовой договор с ними не заключался - с ними также заключается соответствующее соглашение). Кроме того, в случае изменения места работы работника работодатель обязан издать соответствующий приказ (распоряжение) о переводе работника(ов) на другую работу.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, с выплатой работнику 2-недельного выходного пособия (ст. 178 ТК РФ).

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При этом работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации.

Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Изменения определенных сторонами условий трудового договора не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.

Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении ее подведомственности, реорганизации, на мой взгляд, также можно назвать существенными условиями. Т.к. при смене собственника имущества организации, изменении ее подведомственности и т.д. могут изменяться система и размер оплаты труда, режим работы, изменение должностей, профессий и др.

В настоящее время нередки случаи изменения собственника организации, изменения ее подведомственности либо реорганизации.

В ст. 75 ТК РФ законодатель предусмотрел правовые последствия таких случаев для трудовых отношений.

Как устанавливает часть первая ст. 212 ГК РФ, в РФ признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ, право собственности на недвижимые вещи (предприятия - имущественные комплексы, используемые для осуществления предпринимательской деятельности; здания; сооружения и др.), подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним федеральным органом исполнительной власти - Федеральной регистрационной службой[82].

При смене собственника имущества организации новый собственник не позднее 3 месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в соответствии с п. 4 ч.1 ст. 81 ТК РФ[83]; (п. 32 Постановления Пленума ВС).

Другие же работники организации могут работать на прежних условиях, но если не желают работать именно по этой причине - трудовой договор с ними прекращается в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Юридическое лицо считается реорганизованным (ст. 57 ГК РФ), за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной, регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В соответствии с ч. 5 ст. 75 ТК РФ (в новой редакции), «изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации». Эта норма появилась в законе, вероятно, в связи с тем, что суть реорганизации заключается в том, что к возникшим в результате реорганизации юридическим лицам переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица (т.е. предусматривается обязательное правопреемство), что предусмотрено ст. 58 ТК РФ.

Факт осуществленной реорганизации юридического лица в обязательном порядке отражается в соответствующем приказе (распоряжении) работодателя, являющемся основанием для внесения изменений в трудовые договоры работников (при необходимости изменить наименование работодателя) и внесения записей о реорганизации в трудовые книжки работников, аналогичные записям об изменении наименования работодателя[84]. Основанием для издания таких приказов будут: решение о реорганизации, принятое в установленном порядке, устав организации в новой редакции, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, выданное соответствующей инспекцией ФНС России.

Если работник отказывается от продолжения работы в случаях изменения подведомственности организации, ее реорганизации - трудовой договор с ним прекращается по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (это правило предусмотрено ч. 6 ст. 75 ТК РФ).

Работник должен быть отстранен работодателем от работы (либо не допущен к ней) в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ - временное отстранение от работы:

. при появлении на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

.если работник не прошел в установленном порядке обучение проверку знаний и навыков в области охраны труда Порядок обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников организаций утвержден Постановлением от 13.01.2003 г. Министерства труда и социального развития РФ и Министерства образования РФ;