Оплата праці та оподаткування адвокатської діяльності в Україні

Размещено на http://allbest.ru

Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України

Сумський державний університет

Юридичний факультет

Кафедра права

КОНТРОЛЬНА РОБОТА

з дисципліни «Адвокатура України»

на тему:

«Оплата праці та оподаткування адвокатської діяльності в Україні»

Убілава Давид Ревазович

II курс, група Ю-33

Науковий керівник:

Логвіненко.М.І.

Суми 2014



Вступ

Актуальність теми. Цивілізоване демократичне суспільство, яке ми прагнемо побудувати, змушує нас звикати й до цивілізованих правил гри у межах правового поля. Це не тільки відносини між державою й громадянином, й відносини між громадянами та юридичними особами.

Повільно, але впевнено ми починаємо звикати до того, що за все потрібно платити, а безкоштовний сир буває тільки в мишоловці. Ще важче нам розуміти, що все якісне коштує дорого, а адвокатські послуги - особливо. На Заході юридичні послуги коштують рівно стільки, скільки здатне платити суспільство. Якщо ви придбали їх дешевше, не радійте, - це означає, що ви купили їх менше. Це означає, що якщо, не дай Боже, настане для вас важка хвилина, коли виявиться вкрай необхідною кваліфікована юридична допомога, закордонний фахівець скромно промовчить. За ваш “порятунок” він візьметься лише тоді, коли отримає адекватну компенсацію за свої послуги.

Користуючись послугами професійних юристів, клієнтам доводиться їх оплачувати, навіть якщо це “разові” послуги (наприклад, консультації або аналітичні адвокатські висновки). Тому якщо такі консультації надаються в інтересах вашої підприємницької діяльності, постає закономірне питання про їх відшкодування за рахунок сторони, яка “змусила” до таких послуг звернутися.

Ще зовсім нещодавно сторона в арбітражному (нині - господарському) процесі намагалася відшкодувати свої витрати на послуги адвоката шляхом включення витраченої суми до збитків, пов'язаних із судовою справою. Такий порядок ґрунтувався на положеннях Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 4 березня 1998 р. № 02 5/78 “Про деякі питання практики застосування розділу VI Арбітражного процесуального кодексу України”. В пункті 10 Роз'яснення зазначено, що витрати позивачів та відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг юридичних фірм, правових організацій, адвокатів з надання останніми правової допомоги щодо ведення справи в арбітражному суді, не належать до складу арбітражних витрат. Ці витрати відносяться до збитків сторін і відшкодовуються в загальному порядку. Трактування витрат на послуги адвоката як збитків ускладнювало їх відшкодування в судовому процесі, оскільки суди, особливо при заявленні значних сум збитків такого виду, вимагали безліч різних доказів на доведення прямого причинного зв'язку між необхідністю користуватися послугами адвоката й завданими збитками. Зрозуміло, що довести прямий причинний зв'язок у випадку, якщо користування послугами адвоката є правом, а не обов'язком сторони, на практиці досить важко.



Розділ I. Поняття адвокатури, її завдання, принципи діяльності

1.1 Діяльність адвокатури

Ст. 59 Конституції України закріпила право кожного на правову допомогу, одночасно передбачає право кожної особи, коли її справа розглядається в суді, користуватися професійною правовою допомогою. Тому саме ця ст. Конституції проголошує існування одного з найважливіших правових інститутів - адвокатури, основним завданнями якої є забезпечення права на захист від обвинувачення та подання іншої правової допомоги в тому числі представництва громадян, юридичних осіб у судах.

Престиж адвоката та ефективність його діяльності перебувають у прямій залежності від становища людини у суспільстві і державі, від ставлення до фундаментальних принципів демократії і законності.

Діяльність адвокатури регулюється Законом України “ Про адвокатуру “ від 19.12.1992 р.

Адвокатура - це добровільне професійне громадське об'єднання, покликане сприяти захисту прав і свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземців, осіб без громадянства, юридичних осіб, надавати їм юридичну допомогу.

Адвокатська діяльність в переважній більшості пов'язана із такими напрямами надання правової допомоги як:

надання юридичної допомоги громадянам у кримінальному судочинстві як захисники підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представники потерпілого (потерпілих) цивільних позивачів, цивільних відповідачів.

Надання правової допомоги шляхом представництва інтересів позивача, відповідача, третіх осіб у цивільному та господарському судочинстві.

Адвокати мають право надавати правову допомогу особам при розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також особам, які притягуються до дисциплінарної відповідальності.

У будь якій правовій державі адвокату належить особлива роль. Адвокат має діяти не тільки в інтересах клієнта, а й в інтересах утвердження верховенства права в цілому, утвердження і гарантування прав людини. Основні положення про роль адвокатів, прийняті на 8 му Конгресі ООН по запобіганню злочинам, що відбувся серпні 1990 року, вказують на особливість адвокатської діяльності у суспільстві, яка має поважатися і гарантуватися урядами при розробці національного законодавства та його застосування як адвокатами, так і суддями, прокурорами, органами законодавчої, виконавчої влади, суспільством в цілому. При цьому моральна і юридична відповідальність адвоката за дотримання професійної етики істотно підвищується. Він зобов'язаний суворо дотримуватися вимог професійної етики, визнаних світовим співтовариством та Україною “ Загального кодексу правил для адвокатів Європейського співтовариства “, прийнятого делегацією країн учасниць у Страсбурзі в жовтні 1988р., Правил адвокатської етики, схвалених ВКК адвокатури при Кабінеті Міністрів України 2.10.1999 р.

Адвокатура не є правоохоронним органом, однак діяльність цього недержавного об'єднання безпосередньо пов'язана із правоохоронною діяльністю.

В літературі адвокатуру називають також правозахисним органом, ставлячи її в один ряд із Уповноваженим ВР України з прав людини, органами Мін'юсту, нотаріату.

Завданням адвокатури є сприяти згідно Конституції та законів України захисту прав і свобод та представляти законні інтереси фізичних та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі в інтересах якої прийняв доручення.



1.2 Принципи адвокатської діяльності

1. Принцип незалежності адвокатури - означає самостійність у вирішенні її завдань передбачених законом, не втручання з боку інших органів влади, зокрема і судової та інших суб'єктів. Тому закон забезпечує такі умови виконання професійних прав та обов'язків адвоката, які б гарантували свободу від будь якого внутрішнього впливу, а також від впливу особистих інтересів. Тому не допускаються компроміси з метою догодити суду, прокурорам, ін державним органам, третім особам або клієнтам і перешкоджають належному наданню ним правової допомоги.

Цей принцип забезпечується в першу чергу громадським недержавним характером адвокатури і її самостійністю як добровільного професійного об'єднання.

Адвокат не повинен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками інших осіб стосовно способів, методів, форм, порядку надання ним правової допомоги.

2.Принцип демократизму та гуманності.

3.Принцип верховенства закону ( законності). Адвокат у своїй діяльності не повинен порушувати закон, сприяти утвердженню і практичній реалізації принципів верховенства права та закону.

Адвокат не може давати клієнту поради свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню.

Адвокат зобов'язаний діяти відповідно до Закону , використовуючи лише передбачені законом способи захисту прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

4.Принцип конфіденційності. Це найважливіша передумова довірчих відносин адвоката і клієнта а також чи не найважливіша гарантія адвокатської діяльності ( тобто адвокатська таємниця). Конфіденційність певної інформації, що охороняється положеннями ст. 4 Закону “ Про адвокатуру” може бути скасована тільки особою, заінтересованою у її додержанні , в письмовій формі чи іншій зафіксованій формі.

У таємниці адвокат повинен також зберігати зміст консультацій, порад, роз'яснень, та інших відомостей, отриманих ним при здійсненні професійних обов'язків.

Розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, заборонено за будь яких обставин, включаючи і незаконні спроби органів дізнання, досудового слідства і суду допитати адвоката про обставини, що є адвокатською таємницею

Дані ж досудового слідства, що стали відомі адвокату у зв'язку з його діяльністю у кримінальному судочинстві можуть бути розголошені ним тільки з дозволу слідчого чи прокурора . Адвокати винні у розголошенні відомостей досудового слідства, несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством

Адвокат зобов'язаний забезпечити такі умови зберігання документів, поданих йому клієнтом, адвокатських досьє та інших матеріалів, що є в його розпорядженні і містять конфіденційну інформацію, які розумно виключають доступ до них сторонніх осіб.

Адвокату, помічникові адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань, забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.



Розділ II. Види адвокатської діяльності та організаційні форми діяльності адвокатури

2.1 Адвокати мають право

Адвокати мають право займатися адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об'єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють на підставі закону та статутів адвокатських об'єднань.

Порядок утворення, діяльності, реорганізації та ліквідації адвокатських об'єднань, структура, штати, функції, права та обов'язки керівних органів, порядок їх формування, порядок розпорядження коштами, регулюється статутом відповідного адвокатського об'єднання.

Закон України “ Про адвокатуру “ закріплює, що адвокатські об'єднання діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності. Їх реєстрація проводиться у Міністерстві юстиції України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Адвокатські об'єднання письмово повідомляють місцеві органи влади про свою реєстрацію, а адвокати - паро одержання свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю.

Адвокатські бюро, контори, колегії та інші адвокатські об'єднання є юридичними особами. Адвокати та адвокатські об'єднання відкривають розрахунковий рахунок в банку та інші рахунки в банках на території України, а в установленому чинним законодавством випадках - і в іноземних банках, мати печатку зі своїм найменуванням.



Розділ III. Порядок прийому до адвокатури. Гарантії адвокатської діяльності. Права та обов'язки адвоката

Адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити. Одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України.

Адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість.

Особа, яка має намір займатися адвокатською діяльністю, подає до атестаційної палати кваліфікаційно дисциплінарної комісії заяву, нотаріально засвідчену копію диплома про вищу юридичну освіту, документ, що підтверджує стаж роботи за фахом юриста або помічника адвоката не менше як два роки та документ про місце роботи і посаду на момент подання заяви.

Атестаційна палата може в разі потреби витребувати й інші документи для вирішення питання про допуск чи відмову у допуску до складання кваліфікаційних іспитів. Одержані документи атестаційна палата розглядає протягом місяця з дня надходження. За результатами розгляду заяви та документів, зазначених в абзаці першому цього пункту, атестаційна палата приймає одне з таких рішень:

допуск заявника до кваліфікаційних іспитів;

витребування додаткових документів;

відмову у допуску до кваліфікаційних іспитів.

Обов'язковою умовою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є здача заявником кваліфікаційних іспитів, які включають відповіді на запитання з галузей права, Правил адвокатської етики, історії адвокатури, законодавства про адвокатуру, внесені до екзаменаційних білетів, запитання членів комісії, а також виконання практичних завдань і складання правових документів відповідно до Програми кваліфікаційних іспитів.

За результатами складання кваліфікаційних іспитів атестаційна палата приймає рішення про:

видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, яка не склала кваліфікаційні іспити, має право складати їх повторно через рік. Особі, яка успішно склала кваліфікаційні іспити, на підставі рішення атестаційної палати у строк до одного місяця з моменту прийняття рішення кваліфікаційно дисциплінарна комісія адвокатури видає свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю за формою, що додається, якщо немає перешкод, пов'язаних із несумісністю.

Під час одержання свідоцтва особо, якій його вручено складає Присягу адвоката України. Якщо особа протягом вказаного строку не одержить зазначена свідоцтво і не складе Присягу адвоката України, рішення про видачу свідоцтва кваліфікаційно дисциплінарною комісією в установленому порядку анулюється.

Гарантії адвокатської діяльності:

1) Забороною, встановленою законом щодо будь якого втручання в адвокатську діяльність;

2)Забороною вимагати від адвоката, його помічника та інших працівників адвокатських об'єднань, відомостей, що становлять адвокатську таємницю;

3)Забороною прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без рішення суду;

4)Забороною внесення подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також постановлення окремої ухвали суду щодо правової позиції адвоката у справі;

5)Рівність прав адвоката у процесі з іншими учасниками цього процесу.

6)Встановленими законом соціальними правами адвоката, та належною оплатою праці адвоката та його помічника (ст. ст. 11, 12 Закону “ Про адвокатуру” ). Можна ще виділити як гарантію особливий порядок, підстави та органи, які притягують адвоката до дисциплінарної відповідальності.

7)Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами АРК, областей, міста Києва.

8)Забороною притягнення адвоката до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосування у в'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно із законом.

Види адвокатської діяльності:

дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства;

складають заяви, скарги та інші документи правового характеру;

посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть;

здійснюють представництво в суді, інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами;

подають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям;

здійснюють правове забезпечення зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб;

виконують свої обов'язки відповідно до кримінально процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства, та інші види юридичної допомоги, передбачені законом.

Професійні права та обов'язки адвоката передбачені у ст. ст. 6, 7 Закону України “ Про адвокатуру “



Розділ IV. Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури, їх склад та повноваження

4.1 Вирішення питань, пов'язаних із визначенням рівня професійних знань осіб

Вирішення питань, пов'язаних із визначенням рівня професійних знань осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю та питань щодо притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності покладаються на кваліфікаційно дисциплінарні комісії адвокатури, які діють на підставі положення про кваліфікаційно дисциплінарну комісію адвокатури, затверджене Указом Президента України від 5.05.1993 року № 155/93.

Рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності можуть бути оскаржені до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури, яка утворена і функціонує на підставі Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, затверджене Указом Президента України від 5.05. 1993 року № 155/93.

Кваліфікаційно дисциплінарні комісії адвокатури створюються в АРК, областях, місті Києві та Севастополі, строком на три роки, починаючи з дня першого засідання комісії.

Кваліфікаційно дисциплінарна комісія ( КДК ) набуває повноважень після сформування її відповідним органом у повному складі.

Кваліфікаційно дисциплінарна комісія діє в складі двох палат - атестаційної та дисциплінарної. Очолює комісію голова, який обирається більшістю голосів від загальної кількості членів комісії таємним голосуванням на альтернативній основі з числа членів палат на першому засіданні комісії, що має бути скликане у 15 денний строк з часу сформування. Заступники голови КДК адвокатури за посадою є голови палат комісії.

Атестаційна палата КДК створюється у складі 11 членів. До неї входять 4 адвокати, 4 судді, по одному представнику відповідно від Ради Міністрів АРК, обласної, Київської, Севастопольської міської ради, Головного управління юстиції Міністерства юстиції В АРК, обласного, Київського та Севастопольського міського управління юстиції, відділення спілки адвокатів України.

Дисциплінарна палата КДК утворюється у складі 9 членів. До неї входять 5 адвокатів, 2 судді, по одному представнику відповідно від Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в АРК, обласного, Київського та Севастопольського міського управління юстиції, відділення Спілки адвокатів України.

Ведення документації палати КДК, облік і зберігання справ здійснює секретар, який обирається на першому засіданні палати з її членів.

Повноваження КДК адвокатури:

1)видає свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

2)приймає Присягу адвоката України;

3)припиняє відповідно до цього Положення адвокатську діяльність, анулює свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та рішення атестаційної палати про видачу такого свідоцтва;

4)здійснює контроль за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають з Присяги адвоката України, актів законодавства та Правил адвокатської етики;

5)виявляє причини та умови, що сприяли вчиненню адвокатами дисциплінарних проступків, наданню допомоги на низькому професійному рівні та розробляє рекомендації стосовно заходів щодо усунення цих причин і умов;

6)ухвалює рішення про підвищення кваліфікації адвокатів та організовує їх виконання;

7)обирає представників до складу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

У разі грубого порушення адвокатом вимог Закону “ Про адвокатуру “, інших законодавчих актів і Присяги адвоката України КДК рішення про припинення адвокатської діяльності та про анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю приймає на підставі рішення дисциплінарної палати тієї ж комісії про накладення відповідного дисциплінарного стягнення. Якщо комісія не погодиться із рішенням палати, вона може його скасувати і повернути справу на новий розгляд в дисциплінарну палату з поновленням строку розгляду справи або своїм рішенням закрити дисциплінарну справу.

Атестаційна палата КДК:

1)розглядає заяви осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю;

2)допускає осіб або відмовляє їм у допуску до складання кваліфікаційних іспитів;

3)приймає кваліфікаційні іспити;

4)ухвалює рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або про відмову у його видачі.

Дисциплінарна палата КДК:

1)розглядає скарги громадян, окремі ухвали судів, постанови суддів, постанови, подання слідчих органів, голови КДК або її членів, заяви адвокатських об'єднань, підприємств, установ, організацій на дії адвокатів;

2)вирішує питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, розглядає порушені з цих питань справи, приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення або про відмову у притягненні адвоката до дисциплінарної відповідальності;

3)узагальнює дисциплінарну практику палати та адвокатських об'єднань за рік.

Кваліфікаційно дисциплінарна комісія та її палати мають право запитувати та одержувати безоплатно необхідну для здійснення їх повноважень інформацію від судів, слідчих органів, органів юстиції, прокуратури, внутрішніх справ, інших органів виконавчої влади, адвокатських об'єднань, адвокатів, підприємств, установ, організацій, а також від громадян ( за їх згодою).

Органи і службові особи, до яких надійшов запит, повинні не пізніше як через 10 днів дати відповідь кваліфікаційно дисциплінарної комісії.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури ( далі ВКК адвокатури) утворюється при Кабінеті Міністрів України, строком на три роки, починаючи з дня першого засідання.

Основним завданням ВКК адвокатури є розгляд скарг на рішення кваліфікаційно дисциплінарних комісій адвокатури у АРК, областях, м. Києві та Севастополі.

Склад ВКК адвокатури: по одному представнику від кожної КДК адвокатури, Верховного Суду України, Міністерства юстиції України, Спілки адвокатів України. ВКК адвокатури очолює голова, якого обирають таємним голосуванням на альтернативній основі при вільному висуненні кандидатів з членів комісії на її першому засіданні.

ВКК адвокатури:

1)розглядає скарги на рішення кваліфікаційно дисциплінарних комісій адвокатури або їх палат про:

відмову в допуску до кваліфікаційних іспитів;

відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

анулювання рішення атестаційної палати про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

накладення на адвоката дисциплінарного стягнення;

припинення адвокатської діяльності та анулювання свідоцтва;

на дії кваліфікаційно дисциплінарних комісій адвокатури, їх палат або членів палат, вчинені з порушенням законодавства;

2)розробляє і затверджує програми і порядок складання кваліфікаційних іспитів, особами, які виявили намір займатися адвокатською діяльністю, порядок видачі та анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

3)здійснює контроль за діяльністю КДК адвокатури, аналізує практику застосування ними Закону України” Про адвокатуру “ та інших НПА, актів прийнятих ВКК адвокатури, розробляє і здійснює заходи щодо поліпшення роботи цих комісій;

4)схвалює Правила адвокатської етики;

5)встановлює порядок здійснення контролю за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають із Присяги адвоката України, актів законодавства України, Правил адвокатської етики, порядок організації та проведення перевірок, у порядку передбаченому Положенням;

6)затверджує Положення про Єдиний реєстр адвокатів України, складає, веде і систематично оприлюднює цей Реєстр;

7)затверджує зразок ордера, що використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта;

8)виготовляє за встановленим зразком бланки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

9)встановлює порядок і форми підвищення кваліфікації адвокатів та координує роботу кваліфікаційно дисциплінарних комісій адвокатури х цих питань;

10)вживає заходів до усунення порушень вимог несумісності адвокатської діяльності з іншими видами роботи та причин і умов, що спряли вчиненню інших порушень законодавства.

ВКК адвокатури в межах своїх повноважень приймає або затверджує положення, рекомендації, роз'яснення, рішення, обов'язкові для виконання КДК адвокатури, адвокатами та адвокатськими об'єднаннями, на яких поширюється їх дія.

Скарги на рішення КДК адвокатури розглядаються у місячний строк з дня надходження.

У разі складності справи чи потреби додаткової перевірки голова ВКК адвокатури може продовжити строк розгляду скарги до трьох місяців, письмово повідомивши про це особу, яка подала скаргу.

У результаті розгляду справи ВКК адвокатури може ухвалити одне з таких рішень:

залишити рішення палати або КДК адвокатури без змін, а скаргу без задоволення;

змінити рішення;

скасувати рішення і надіслати справу в ту саму КДК для нового розгляду або закрити справу або прийняти справу до свого провадження, розглянути її по суті та постановити нове рішення.

Рішення ВКК адвокатури приймаються таємним голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів комісії. Рішення ВКК адвокатури є остаточним.



Розділ V. Дисциплінарна відповідальність адвоката

5.1 Порушення вимог Закону

За порушення вимог Закону “ Про адвокатуру “, інших НПА, що регулюють діяльність адвоката, Присяги адвоката України, рішенням дисциплінарної палати КДК адвокатури до адвоката можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення:

попередження;

зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на строк до одного року;

анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською.

В окремих випадках адвокат притягується до відповідальності за порушення Правил адвокатської етики, вчинені його помічником, якщо адвокат:

не ознайомив помічника з цими Правилами;

не здійснював належного контролю за діями помічника, залученого ним до виконання окремих завдань за дорученням, передбаченим угодою між клієнтом та адвокатом про надання правової допомоги;

своїми розпорядженнями і порадами або особистим прикладом сприяв порушенню помічником Правил адвокатської етики.

Право порушення дисциплінарного провадження належить голові дисциплінарної палати, а в разі його відсутності - заступникові голови, який попередньо розглядає інформацію, що стосується підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, знайомить його з цією інформацією і вимагає від нього письмового пояснення.

Дисциплінарне стягнення застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше як через місяць з дня його виявлення, не рахуючи часу хвороби адвоката або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше як через шість місяців з дня вчинення проступку.

Справа про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності повинна бути розглянута не пізніше як у місячний строк з дня її порушення.

Дисциплінарна палата може закрити дисциплінарну справу, якщо під час розгляду справи переконається у необґрунтованості скарги ( заяви, постанови, ухвали ) та відсутності підстав накладення на нього дисциплінарного стягнення за вчинений ним проступок, або визнає, що вчинене виходить за межі дисциплінарної відповідальності адвоката.

До початку розгляду справи, в разі потреби, провадиться додаткова перевірка підстав для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, яку голова доручає одному з членів дисциплінарної палати. При цьому можуть бути витребувані додаткові документи і матеріали.

Під час розгляду справи участь адвоката, який притягається до дисциплінарної відповідальності є обов'язковою. Повторна неявка адвоката без поважних причин не перешкоджає розглядові справи у його відсутності.

У ході засідання адвокат, який притягається до дисциплінарної відповідальності має право в будь який момент заявляти клопотання і давати додаткові пояснення. За розсудом дисциплінарної палати можуть бути заслухані повідомлення інших осіб, запрошених з ініціативи як адвоката, так і палати, оголошені документи і досліджені інші матеріали, що є у справі, і ті, що подані додатково. Рішення виноситься у відсутності адвоката, щодо якого порушено дисциплінарну справу.

Якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення адвоката не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, він вважається таким, що не піддавався дисциплінарному стягненню.

Дисциплінарна палата може після закінчення не менш як шести місяців з дня накладення стягнення зняти його достроково при бездоганній поведінці адвоката і сумлінному ставленні до виконання своїх обов'язків.



Розділ VI. Припинення адвокатської діяльності

Адвокатська діяльність може бути припинена рішенням КДК адвокатури, а видане свідоцтво анульоване у випадках:

засудження адвоката за вчинення злочину - після набрання вироком суду законної сили;

обмеження судом дієздатності або визнання адвоката недієздатним;

втрати громадянства України;

грубого порушення вимог Закону “ Про адвокатуру “ та інших законодавчих актів, які регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України.



Розділ VII. Конституція України. Закон «Про адвокатуру»

Адвокат та його помічник користуються правом на відпуст ку та на всі види допомоги по державному соціальному страхуванню.

Внески на державне соціальне страхування сплачуються адвокатом та його помічником на рівні осіб, які займаються діяльністю, заснованою на особистій власності фізичної осо би та виключно на її праці.

Призначення і виплата адвокату та його помічнику допомоги і пенсій по державному соціальному страхуванню провадяться відповідно до законодавства про соціальне страхування і соціальне забезпечення.

Конституція України встановила, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Закон «Про адвокатуру» виділяє серед соціальних прав адвоката та його помічника право на відпустку та на всі види допомоги по державному соціальному страхуванню. Право на відпустку передбачено ст. 45 Конституції України і регулюється законом «Про відпустки» від 15 листопада 1996 р. № 504/96 ВР (з подальшими змінами і доповненнями). Слід зауважити, що адвокати не є суб'єктами трудових правовідносин, з ними не укладається трудовий договір на здійснення адвокатської діяльності, він не є службовцем, його не приймають на роботу і не звільняють, адже свій статус і повноваження він набуває з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а втрачає їх з анулюванням цього свідоцтва, однак, маючи свідоцтво, може не займатися цим видом діяльності. Адвокат не отримує заробітної плати, а одержує від свого клієнта плату (гонорар) на підставі договору по подання правової допомоги. Правом на щорічну відпустку адвокат може користуватися на свій розсуд залежно від зайнятості в судовому процесі або у виконанні іншого доручення клієнта. Він не отримує оплачуваної відпустки, оскільки його заробітком є лише гонорар.

2. Помічник адвоката приймається на роботу за контрактом з додержанням законодавства про працю, йому виплачується заробітна плата, отже й інші права, передбачені трудовим законодавством, йому гарантуються (див. коментар до ст.8).

3. Адвокати сплачують внески до Пенсійного фонду України, де обов'язково реєструються, у розмірі, який встановлюється від повідним законодавством.

Допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв'язку з вагітністю і пологами надається адвокатам органами Фонду соціального страхування України за умови сплати ними страхових внесків до Фонду, що передбачено Порядком визначення роз міру допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та у зв'язку з вагітністю і пологами особам, які мають постійно обчислюваний доход, та особам, доход яких повністю може бути обчислений лише за результатами роботи за рік, затвердженим постано вою Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997 р. № 651 (з по дальшими змінами і доповненнями).

Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом. праця адвокат професійний дисциплінарний

У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам визначається кримінально процесуальним законодавством.

Якщо договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокатським об'єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору за рішенням суду.

Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та адвокатом чи адвокатським об'єднанням. Заробітна плата помічника адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру заробітної плати.

Закон України «Про адвокатуру» визначає, що адвокатом виконується певна робота, передбачена договором, який укладається громадянином чи юридичною особою з адвокатом чи з адвокатським об'єднанням, і у якому передбачаються умови оплати праці адвоката.

В угоді про подання правової допомоги (договорі, контракті) визначається обов'язок сторони (клієнта) сплатити гонорар за дії адвоката з подання правової допомоги, а у випадку необхідності й фактичні витрати, пов'язані з виконанням угоди. Ці витрати не включаються до суми гонорару, який є винагородою за виконані адвокатом дії з подання правової допомоги.

Термін «гонорар» щодо адвокатської діяльності застосовується не тільки в Правилах адвокатської етики. Крім того, його вжито, наприклад, Міністерством фінансів України у листі Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2001 р. № 31 052 3 8/4747 «Що до реалізації пункту 6 Указу Президента України від 30.09.99 № 1240». В ньому зазначено, що «у разі внесення клієнтом коштів на покриття витрат валовий доход адвоката складатиме суму гонорару і суму коштів на покриття витрат», а «до Книги обліку доходів і витрат, яку зобов'язаний вести адвокат (підсумкові дані обліку доходів і витрат якої за квартал (рік) є підставою для заповнення декларацій про доходи, що підлягають оподаткуванню), вносяться суми гонорару і коштів, внесених клієнтом на покриття витрат, пов'язаних з виконанням угоди, в порядку, визначеному цією угодою», «сума гонорару та видатків на покриття витрат, пов'язаних з виконанням доручення по відповідній угоді, не внесених (сплачених) клієнтом (його представником) у звітному періоді (кварталі, році) переноситься адвокатом у наступний період (квартал, рік)»*.

У Правилах адвокатської етики зазначено, що «гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за подання правової допомоги клієнту» (ст. 33). В угоді про подання правової допомоги, яка має укладатися у письмовій формі, містяться дані щодо розміру гонорару, визначаються порядок його обчислення (фіксована сума чи погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); розмір, порядок об числення і внесення фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення (ст. 17).

Невиконання цих норм є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, оскільки у Присязі адвоката України є посилання на обов'язок суворо додержувати Правил адвокатської етики; порушення Присяги є підставою до застосування дисциплінарного стягнення (ст. 16 Закону «Про адвокатуру») або припинення адвокатської діяльності і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ст. 17 Закону).

Гонорар має бути розумно обґрунтованим за розміром, не зважаючи на те, що сторони на свій розсуд визначають цю суму. Тому в Правилах адвокатської етики наводяться фактори, які мають бу ти взяті до уваги при визначенні обґрунтованого розміру гонорару:

обсяг часу і роботи з виконання доручення, ступінь складності та новизни правових питань, необхідність досвіду для успішного ви конання доручення; вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю або виконанню інших доручень; необхідність відряджень; важливість доручення для клієнта; роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт;

вимоги клієнта щодо строків виконання доручення; тривалість професійних відносин з клієнтом при виконанні доручення; професійний досвід, науково теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката (п. 1--9 ч. З ст. 33). Слід зазначити, що більшість з наведених факторів, зокрема пов'язаних з само оцінкою адвоката, можуть бути визначені лише суб'єктивно і не завжди відповідатимуть дійсності. Разом з тим, наведений пере лік надає можливість адвокату обґрунтовувати розмір гонорару.

Правилами допускається визначення за домовленістю між адвокатом і клієнтом (із закріпленням в угоді) доплат до гонорару за позитивний результат у справі (п. 6 ч. 4 ст. 33), можливість зміни гонорару у зв'язку зі збільшенням або зменшенням обсягу правової допомоги (п. 7 ч. 4 ст. 33) тощо. Обґрунтовуючи в угоді суми видатків на витрати, пов'язані з організацією виконання доручення, адвокат повинен пам'ятати, що збільшення їх орієнтовного обсягу, визначеного в угоді, обов'язково має узгоджуватися з клієнтом щодо погашення ним необумовлених раніше ви датків. Як правило, це витрати на оплату роботи фахівців, які дають свої висновки; транспортні витрати; оплата технічних ро біт, наприклад друкарських, ксерокопіювання; перекладу, нотаріальних послуг, телефонних розмов.

Право на обернення гонорару у власність адвоката в повному обсязі виникає лише після завершення виконання доручення; в період подання правової допомоги, визначеної угодою, адвокат може частково списувати гонорар за обсяг виконаної роботи, якщо інше не передбачено угодою (ч. 1 ст. 36 Правил).

Складні стосунки виникають між адвокатом і клієнтом при достроковому розірванні угоди про подання правової допомоги з ініціативи клієнта або адвоката (адвокатського об'єднання).

Слід розрізняти причини розірвання угоди неналежне виконання доручення; відмова від адвоката; заміна адвоката за бажанням клієнта або у зв'язку з обставинами, що виключають його участь у справі; усунення від участі у справі тощо.

Залежно від причин розірвання угоди за ініціативою клієнта вирішується питання про повернення гонорару. Закон однозначно встановив, що при достроковому розірванні договору оплата праці адвоката здійснюється лише за обсяг виконаної адвокатом ро боти. Цей обсяг буває досить складно визначити й оцінити, тому в угоді бажано досить ретельно обумовити обсяг роботи, вартість окремих, найбільш складних її етапів тощо.

У разі неналежного виконання доручення на вимогу особи (фізичної, юридичної), яка уклала договір, внесена плата повертається повністю або частково.

На відміну від закону, який містить дві умови щодо повернення гонорару при неналежному виконанні доручення вимога особи, яка уклала договір, а також обсяг повернення гонорару Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката повернути клієнту од разу після розірвання угоди фактично внесений гонорар.

Тут слід погодитися з думкою, висловленою у коментарі до Федерального закону «Об адвокатской деятельности й адвокатуро в Российской Федерации», про те, що цивільно правова відповідальність адвоката перед довірителем має бути обмежена сумою гонорару, отриманого адвокатом за роботу по справі. Ні за яких обставин, на думку авторів коментарю, за виключенням тих, коли адвокат так і не приступив до роботи по справі, гонорар не повинен повертатися довірителю в повному обсязі.

Нагадаємо, що підзаконний нормативно правовий акт, яким є Правила адвокатської етики, не може змінювати норму закону. Крім того, слід зазначити, що «фактична відмова від виконання доручення» не може бути підставою для несплати за вже виконану адвокатом роботу; у Правилах уточнюються, що це не стосується випадків, коли згідно з законом і цими Правилами допускається одностороннє розірвання адвокатом угоди (ч. 1 ст. 37). До того ж, адвокат, який безпідставно відмовився від виконання доручення, підлягає дисциплінарній відповідальності, а не покаранню шляхом неотримання гонорару, частина якого їм відпрацьована. Це фактично не спростовується ч. 2 ст. 37 Правил, де йдеться про право адвоката вимагати сплати гонорару в частині виконаної ним роботи або списати відповідну частину внесеного гонорару, якщо інше не передбачене угодою.

Неналежним виконанням доручення Правила визнають такий рівень роботи адвоката, який не відповідає Закону і цим Правилам (п. 1 ч. 1 ст. 37). Факт неналежного виконання доручення має бути встановленим, адже виникають ситуації, коли клієнт, отримавши правову допомогу, подає скаргу, звинувачуючи адвоката в тому, що у справі не досягнуто очікуваного ним результату. Правила адвокатської етики таким чином орієнтують адвокатів щодо зазначених випадків: у разі нерозуміння клієнтом об'єктив них характеристик доручення, обсягу професійних прав і обов'язків адвоката клієнту мають бути дані відповідні роз'яснення; як що адвокат дійде висновку про відсутність фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити це клієнту і узгодити зміну змісту доручення, що відповідав би тому гіпотетичному результату, котрий може бути досягнутий згідно з чинним законодавством; повідомляючи клієнта про можливий результат виконання доручення, адвокат не має права давати запевнення і гарантії стосовно результату виконання доручення, сприяти формуванню у нього необґрунтованих надій і уявлень, що адвокат може вплинути на результат засобами іншими, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків (ст. 20, 21).

В окремих ситуаціях буває очевидним, що рівень правової допомоги є неналежним (наприклад, якщо згідно з ч. 7 ст. 48 КПК адвокат захисник сам відмовився від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями або некомпетентністю).

Коли для належного виконання доручення адвокату не вистачає рівня компетентності і він потребує у зв'язку з цим спеціальної підготовки через відсутність у нього спеціальних знань закону, що підлягає застосуванню у даному випадку, він повинен обов'язково попередити про це клієнта до укладення з ним угоди. Слід наголосити, що адвокат зобов'язаний дотримуватися умов, сформульованих Правилами адвокатської етики щодо визначення своїх можливостей по виконанню угоди при її укладенні з клієнтом. Недотримання зазначених у Правилах умов, що може призвести до негативного впливу на якість подання правової допомоги, до низького її рівня, слід розцінювати як грубе порушення адвокатом професійних обов'язків, що тягне за собою дисциплінарну відповідальність.

Якщо виникає спір між адвокатом і клієнтом щодо неналежно го виконання доручення, він може бути вирішений головою адвокатського об'єднання, коли адвокат є членом цього об'єднання, дисциплінарною палатою КДКА або в судовому порядку.

Відмовляючись від адвоката, особа, яка уклала договір, може не пояснювати причину такої відмови і зобов'язана оплатити обсяг виконаної роботи. Коли після розірвання угоди з попереднім адвокатом укладається угода з новим адвокатом, Правила адвокатської етики рекомендують останньому сприяти по можливості отриманню сум гонорару, належних іншому адвокату за фактично виконаний ним обсяг роботи (п. 1 ч. 2 ст. 38). Але треба зауважити, що таке сприяння не означає розрахування з попереднім адвокатом за рахунок коштів адвоката, який розпочав подальшу ро боту у справі. У разі усунення адвоката захисника від участі у справі підозрюваному, обвинуваченому, підсудному надається можливість запросити іншого захисника (ч. 4 ст. 46 КПК). В такому разі діяльність обох захисників має бути оплаченою.

Згідно з кримінально процесуальним законодавством захисник призначається, коли відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 45 КПК участь його є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника і коли він бажає його запросити, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити. Особа, яка провадить ді знання, слідчий чи суд, можуть призначити захисника через адвокатське об'єднання, причому вимога цих осіб про призначення захисника є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання (ст. 47).

Оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. З Порядку оплати праці адвокатів з подання громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 р. № 821, оплата праці адвокатів здійснюється згідно з цим поряд ком за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то його праця оплачується пропорційно затраченому ним часу.

Відшкодування державі витрат у разі участі у справі захисника за призначенням може буде покладено за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, на них (ч. 6 ст. 93 КПК).

Здійснення захисту за призначенням не потребує укладення угоди. Але у разі, коли такий намір виникне у особи, яка уповноважена її укладати, не допускається на будь якій стадії подання правової допомоги, що передбачає внесення гонорару.

Конституція України визначила,що у випадках, встановлених законодавством, правова допомога подається безоплатно. Спеціального закону щодо безоплатної правової допомоги не існує, але в де котрих випадках правова допомога подається безкоштовно. Так, Закон «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р. № 962 ХІІ встановлює, що особи, реабілітовані відповідно до цього закону, мають право на безоплатну консультацію адвокатів з питань, пов'язаних з реабілітацією. Закон «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551 ХІІ містить аналогічні положення щодо звільнення відплати за юридичні консультації з питань про соціальний захист ветеранів війни та осіб, на яких поширюється дія цього закону. Закон «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94--ВР передбачає право громадянина на відшкодування сум, сплачених ним у зв'язку з поданням йому юридичної допомоги.

Необґрунтована відмова або ухилення адвоката від подання правової допомоги безоплатно у випадках, прямо передбачених законом, є неприпустимою. Адвокату забороняється у випадках, коли особа має право на безоплатну правову допомогу, добиватися винагороди за надану правову допомогу. Якщо клієнт, якому повідомлено про право отримання безкоштовної правової допомоги, бажає сплатити кошти, адвокат вправі їх прийняти (ст. 51 Правил).

Помічник адвоката, на відміну від адвоката, отримує заробітну плату, яка не може бути нижчою, ніж її мінімальний розмір, встановлений державою.

Питання, пов'язані з оподаткуванням адвокатської діяльності, є досить складними. Кабінет Міністрів України у листі від 20 грудня 2001 р., даючи відповідь Спілці адвокатів щодо реалізації пункту 6 Указу Президента України від 30 вересня 1999 р. № 1240 в частині Інструкції з оподаткування адвокатської діяльності та Положення про бухгалтерський облік в адвокатських об'єднаннях, зокрема, підкреслив, що приватний адвокат не звільняється від обов'язку нарахування, утримання і перерахування до бюджету прибуткового податку з доходів, що виплачуються осо бам, які перебувають з ними у трудових відносинах (помічники адвокатів, секретарі, технічні працівники тощо).

У згаданому листі також роз'яснюється, що адвокати -- фізичні особи за умови відповідності критеріям, визначеним Указом Президента України від 28 червня 1999 р. № 746/99 «Про внесення змін до Указу Президента України від 3 липня 1998 р. № 727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», мають право на оподаткування за спрощеною системою. Це ж стосується і адвокатських об'єднань.



Список використаної літератури

1.Закон України «Про адвокатуру» // Відомості Верховної Ради України, 1993 р., №9, ст.62; 2002 р., №16, ст.114; 2002 р.,№29, ст.194.

2.Положення про Кваліфікаційно дисциплінарну комісію адвокатури.

3.Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури від 5 травня 1993 р.

4.Положення про порядок реєстрації адвокатських об'єднань.

5.Проект Закону України “Про адвокатуру” (на заміну раніше поданих № 3061 від 23.04.2004 р., № 3061 1 від 30.10.2003 р., № 5187 від 27.02.2004 р.)

6.Цивільно процесуальний Кодекс України. - К., 2000.

7.Науково практичний коментар кримінально процесуального кодексу України. - К. - Юрінком інтер. - 1997. - 307 с.

8.Адвокат. -- 2001. -- № 5 6. - С.20 22.

9.Ефіменко О.В., К.В. Манжул. Основи галузевого законодавства. - Кіровоград. - 1998. - 305 с.

10.Ермакова С.В. Практические советы юристам. Симфирополь, 1997. - 190 с.

11.Історія адвокатури України / За ред. Т.В.Варфоломеєвої, О.Д.Святоцького. К., 1992. - 145 с.

12.Михеєнко MM., Шибіко В.П., Дубинский А.Я. Науково практичний коментар Кримінально процесуального кодексу України. К., 1997. - 340 с.

13.Святоцкий А.Д. Адвокатура и защита прав граждан. Львов, 1992. - 160 с.

14.Святоцъкий О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. К., 1997. - 170 с.

15.Конституція України від 28.06.1996 року

16.Декларація про державний суверенітет України // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1990. № 31.

17.Закон України “ про державний захист працівників суду і правоохоронних органів “ від 23 грудня 1993 року № 3781 ХІІ

18.Закон України “ Про судоустрій” від 7 лютого 2002 р. // К:, Атіка, 2003.

19.Закон України “ Про Конституційний Суд України “ від 16 жовтня 1996 р.

№ 422/96 - ВР.

20.Закон України “ Про Вищу Раду юстиції “ від 15 січня 1998 року № 22/98 - ВР.

21.Закон України “ Про статус суддів “ від 15 грудня 1992 року № 2862 ХІІ.

22.Закон України “ Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів від 29 листопада 2001 р. №2860 ІІІ.

Размещено на Allbest.ru