Защитительная речь

Размещено на http://www.allbest.ru/

Лекция

на тему: "Защитительная речь"

1. Понятие и значение защитительной речи

Защитительная речь - это речь, произнесенная в суде адвокатом, а также иным лицом, выступающим в качестве защитника или самим подсудимым в защиту от обвинения. Защитительная речь - один из важнейших способов осуществления обвиняемым права на защиту. В ней в целостном виде высказывается позиция подсудимого по отношению к предъявленному ему обвинению, приводятся доводы, направленные на опровержение обвинения или смягчение ответственности. Защитительная речь представляет собой кульминацию деятельности защитника, в связи с чем понятия защита и защитительная речь не отделимы. Поэтому для определения значения защитительной речи полезно разобраться в вопросе о сути функции защиты в уголовном процессе.

Деятельность защитника в уголовном процессе и, следовательно, характер осуществляемой им функции определяются тремя основными вопросами: 1) каково процессуальное положение защитника? 2) что является предметом защиты в уголовном процессе - защита от обвинения или защита законных интересов обвиняемого? и в связи с этим 3) какие интересы обвиняемого являются законными?

Суть первого вопроса заключается в том, чьи интересы представляет защитник - подсудимого или правосудия. Несостоятельность представлений о защитнике как лице, призванном помогать суду в осуществлении правосудия, существовавших в науке до принятия действующего УПК, сегодня очевидна. Однако и в более поздний период в литературе можно было встретить утверждения о том, что защитник выполняет свою задачу так же, как и суд, всесторонне, полно и объективно, что позиция адвоката должна быть законной, объективной и принципиальной. Следствием подобных взглядов на роль защитника в уголовном процессе является признание правомерной только такой защиты. В работах того периода настойчиво проводилась мысль, что будучи помощником суда в установлении истины, защитник не может отрицать твердо установленных фактов, не может отрицать виновность подсудимого, если она очевидна, даже если бы сам подсудимый упорно отрицал свою вину. Поддержание версии подсудимого вопреки твердо установленным по делу фактам является действием, направленным против интересов общества, препятствием деятельности суда, осуществлению правосудия (Адвокат в советском уголовном процессе. - М., 1954. - С. 26,59 и след., Мотивилов Я.О. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Часть 2 - Кемерово, 1964 - С. 83-84, Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. - Л., 1985 - С. 130).

Стремление обвиняемого избежать уголовной ответственности за действительно совершенное им преступление - интерес незаконный.

Однако суть дискуссии не в различных взглядах на понятие интереса - законным является любой интерес обвиняемого, не противоречащий закону, а в том, является ли защита законного интереса процессуальной функцией. Каждый участник уголовного процесса - обвиняемый, потерпевший, однако их процессуальные функции различны. Поэтому содержание функции не может быть определено через понятие законного интереса. Функция защиты состоит в защите обвиняемого (подозреваемого^ от обвинения (подозрения). Не интерес защищает обвиняемый или защитник, а самого обвиняемого от грозящей ему ответственности и наказания. Именно это обстоятельство является ключом к решению всех вопросов, возникающих в деятельности защитника, в том числе и вопроса номер один, самостоятелен ли адвокат в своей позиции по вопросу о виновности обвиняемого.

Вот что пишут по этому поводу Н.С. Алексеев и 3.В. Макарова: "Избранную позицию адвокат обязан согласовать с подсудимым, но следовать за ним не может и не должен... Рекомендовать занимать только ту позицию, которую считает нужным избрать обвиняемый, значит снижать эффективность деятельности адвоката.. дезориентировать следователя, прокурора и судей, которые могут... с недоверием отнестись к позиции защитника, считая её сугубо субъективной и полностью зависимой от подсудимого, заинтересованного в исходе дела"². Однако совершенно не ясно, почему следование позиции подзащитного снижает эффективность деятельности адвоката и почему заинтересованность обвиняемого в исходе дела делает позицию его защитника более уязвимой. Обвиняемы? в исходе дела заинтересован всегда, но его позиция, выраженная в его показаниях, не имеет предустановленной оценки, также, как и мнение любого другого участника уголовного процесса. Приведенное выше высказывание позволяет сделать вывод, что его авторы считают заслуживающей внимания только такую позицию обвиняемого и защитника, в кою рои не оспаривается обвинение, поскольку мнение следователя и прокуроре, направивших дело в суд, объективно, т.е. верно. (См. например, Чельцов М.А. К вопросу о процессуальном положении защитника -адвоката // Ученые записки ВЮЗИ. XIV Вопросы уголовно-процессуального права -М,1965 - С. 110-127, Алексеев Н.С., Макарова З.В. Указ. соч. - С. 124-126).

Мнение это далеко не единично П.С. Элькивд, в частности, отмечала, что "требование солидарности во что бы то ни стаю, превращающее (защитника в слугу обвиняемого, содержится в оспаривании возможности позиционного расхождения осуществляющих уголовное преследование Позиция защитника отражает версию подсудимого, и она не может считаться более субъективной, чем позиция обвинителя, до тех пор, пока вступившим в законную силу приговором суда одна из рассмотренных судом версий не будет опровергнута При этом каждая сторона доказывает суду правильность своей версии, суд же обязан создать им равные условия для полного и всестороннего исследования обстоятельств дела

Продолжением критикуемых взглядов является мнение о том, что определяя тактику зашиты, защитник должен руководствоваться своим внутренним убеждением "Нельзя требовать от адвоката, чтобы он строил защит; вопреки своим убеждениям", - писали Н.С. Алексеев и Т.В. Макарова "Любое предложение защитника должно быть выводом из произведенной им оценки всех обстоятельств дела по внутреннему убеждению".

Верность этой позиции опровергается уже ст. 71 УПК РСФСР, которая, говоря об оценке доказательств по внутреннему убеждению, называет суд, прокурора, следователя, лицо, производящее дознание но не защитника Аналогии между защитником и обвинителем в этом вопросе нет и не может быть В.Д. Гольдинер в свое время верно заметил, что психологическое состояние защитника, его отношение к вопросу о виновности или невиновности подсудимого, о доказанности обвинения более сложно и не укладывается в схему "убежден - не убежден".

Внутреннее убеждение является лишь методом оценки доказательств, но не может рассматриваться как гарантия или критерий истины Внутреннее убеждение как судьи, так и адвоката может быть ошибочным, и если адвокат б>дет следовать своему внутреннему убеждению, то откуда же подсудимому ждать помощи Изучая уголовные дела, завершившиеся оправдательными приговорами суда первой инстанции или отменой обвинительных приговоров судом второй инстанции, А Д Бойков обнаружил значительное количество дел, в которых адвокаты заранее признали обвинение обоснованным Причем лишь в некоторых их них обвиняемые признавали себя виновными, в остальных имело место грубое игнорирование адвокатами позиции своих подзащитных, не признававших себя виновными ³ "Желая подчеркнуть свою мнимую объективность, адвокаты спешили признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых" между защитником и подзащитным при непризнании вины последним - См Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе // Вопросы защиты по у головным делам. - Л. 1967 -С 39, Алексеев Н.С. Мачарсва, Ука.з соч. - С. 134, Судебные речи советских адвокатов. - М.1960. - С. 18-19, См Бойков А.Д. Профессиональная защиты по уголовным делам. - М, 1978. - С. 68.

Нравственной и правовой основой защиты в уголовном процессе является презумпция невиновности. Наличие или отсутствие вины выясняется в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства, но признать лицо виновным в совершении преступление вправе только суд. Внутреннее убеждение защитника в виновности подзащитного, сложившееся до вступления приговора в законную силу, никакого правового значения не имеет. Действия защитника вопреки позиции подсудимого есть действия и вопреки презумпции невиновности и по сути отказ от зашиты. защитительная речь адвокат критика

Именно так следует рассматривать высказываемые иногда рекомендации, согласно которым в случае принципиальны": расхождений в позициях подсудимого и его защитника по вопросу о виновности последний либо слагает с себя полномочия, либо занимает самостоятельную позицию вопреки мнению подзащитного. Однако закон, как известно, запрещает отказ от принятой защиты, независимо от того, выражен ли он прямо или косвенно, а занимая иную, чем обвиняемый, позицию по вопросу о виновности, адвокат фактически отказывается от защиты и переходит на позиции обвинения.

Н.Н. Полянский в связи в этим писал: "... чем опытнее адвокат, тем более он приучается не доверять даже "собственному убеждению" в виновности обвиняемого, потому что всякий раз, когда он уже готов остановиться на этом убеждении, опыт приводит ему на память случаи, в которых суд также по внутреннему и добросовестно продуманному убеждению признавал доказанными такие факты, относительно которых он, защитник, точно знал, что они не имели места".

Преждевременное признание адвокатами доказанности обвинения имеет и другое негативное последствие - оно снижает критичность суда по отношению к обвинительным доказательствам и, как верно отмечал А.Д. Бойков, повышает опасность судебной ошибки. В суды лишь в 6 случаях из 31 постановили оправдательный приговор вопреки позиции адвоката, в остальных 25 делах суды согласились с защитниками и осудили невиновных.

Изложенное предопределяет ответ на вопрос о самостоятельности адвоката в выборе своей позиции по делу. Являясь самостоятельным участником уголовного процесса, защитник действительно самостоятелен лишь в выборе средств и методов защиты, но его позиция по основному вопросу уголовного дела не может вступать в противоречие с позицией подзащитного, утверждающего о своей невиновности.

Сказанное позволяет утверждать, что все значение защитительной речи состоит в том, что она является наиболее эффективным средством зашиты подсудимого от обвинения, но, защищая обвиняемого, адвокат бесспорно, защищает и интересы правосудия (Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М, 1927. - С 51, Бойков А.Л. Указ соч. - С. 68-69).

"Защитник... столько же представитель интересов обвиняемого, сколько помощник правосудия, хотя оказывающий правосудию помощь непременно в одном только направлении- в отыскании и установлении данных в пользу обвиняемого", - отмечал Н.Н. Полянский еще в 1927 году ¹. "Деятельность защитника не носит двойственного характера, она двуедина: отстаивая права и законные интересы обвиняемого, защитник тем самым действует и в интересах государства". Оспаривая виновность обвиняемого, демонстрируя перед судом неубедительность рассмотренных им доказательств, а также изобличающих подсудимого показаний свидетелей, возможность иного истолкования имеющихся сведений, не исследованность версии подсудимого и т.д., защитник помогает суду правильно оценить фактические обстоятельства дела, заставляет критически отнестись к доказательствам, еще раз взвесить все "за" и "против". Если позиция защитника убедительна, суд избежит ошибки, согласившись с его мнением. Отвергая позицию защитника, суд аргументирует свое несогласие с его доводами, что придает приговору необходимую обоснованность и мотивированность. В любом случае защитительная речь способствует эффективному осуществлению правосудия, реализации его принципов, достижению его задач.

Защитительная речь имеет и определенное воспитательное значение, которое проявляется в том, что она убеждает присутствующих в справедливости состязательного судопроизводства, подлинном равноправии сторон, возможности эффективно реализовать право на защиту. Для всех присутствующих в зале судебного заседания происходящее в суде служит правовым и нравственным уроком, однако нельзя говорить об одинаковом воспитательном воздействии защитительной речи на всех слушателей. Наше общество еще ¹ не вполне готово правильно оценивать деятельность адвоката в уголовном процессе. Порой от защитника ждут оправдания во что бы то ни стало, противоречащих закону действий. Иногда его выступление в защиту обвиняемого присутствующими истолковывается как необъективное.

Осуществление защиты - во многих случаях задача гораздо более трудная, чем поддержание обвинения. Прокурор имеет право и обязан, руководствуясь своим внутренним убеждением, отказаться от обвинения (Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М-, 1927 - С. 34, Оецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М., 197. - С. 11, Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе - Самара. 2000).

Защитник же, выполняя принятые на себя обязательства, зачастую вынужден действовать именно вопреки своему внутреннему убеждению, а это трудно Убежденность помогает судебному оратору отстаивать свое мнение, придает его речи силу и выразительность, однако отсутствие у защитника убеждения в невиновности подзащитного полностью компенсируется убеждением в незыблемости презумпции невиновности, даюшей ему нравственное право отстаивать версию подсудимого до последнего шанса. При этом защитник обязан быть объективным - он не может произвольно толковать доказательства и не имеет права на ложь.

Не переступить при этом нравственных требований, чувства совести, удержаться на тонкой грани допустимого - задача психологически очень трудная, но не недостижимая. О тактике коллизионной защиты разговор пойдет несколько позже.

2. Содержание защитительной речи

Должна ли защитительная речь содержать в себе все те элементы, о которых мы говорили применительно к обвинительной речи? Если рассматривать адвоката как помощника суда, обязанного представить ему свое предложение о разрешении вопросов, рассматриваемых судом, то ответ будет положительным. Однако если исходить из рассмотренной выше функции защитника, следует признать, что содержание защитительной речи определяется той задачей, которая решается им в конкретном процессе Задача определяет тему выступления, и все содержание защитительной речи должно быть направлено на раскрытие этой темы, подчинено ей. В защитительной речи могут освещаться любые вопросы, подлежащие разрешению в приговоре - доказанность вины, квалификация, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, характеристика личности и вопрос о гражданском иске, но эта речь не может иметь жесткой схемы, ибо её тема определяется обстоятельствами конкретного дела, а для раскрытия темы не обязательно излагать свое мнение по всем вопросам, которые решает суд.

Основная тема защитительной речи зависит от позиции подсудимого. Если им не оспаривается вина в совершении преступления, то темой защитительной речи становится квалификация совершенных им действий и (или) вопрос о мере наказания.

Оспаривание правильности предложенной прокурором юридической оценки действий подсудимого и обоснование иной, более благоприятной для подсудимого квалификации, осуществляется не только путем доктринального толкования соответствующих положений уголовного закона, но и посредством анализа фактических обстоятельств дела, свидетельствующих об отсутствии в содеянном каких-либо квалифицирующих признаков. Развитие этой темы может вызвать необходимость обоснования недоказанности каких-либо обстоятельств дела, но не требует анализа доказательств самого факта совершения преступления подсудимым.

Именно так была построена защитительная речь по делу Ш. и М., обвинявшихся в незаконном проникновении в жилище, совершенном якобы против воли проживающих в нем лиц. Ш. и М. - работники милиции, имея оперативную информацию о том, что в домах и квартирах ряда граждан хранятся, изготавливаются и употребляются наркотические вещества, произвели серию обысков, оформив их как осмотры места происшествия, и в каждом осмотренном жилище обнаружили наркотические вещества.

По утверждению прокурора, III. и М. превысили свей должностные полномочия, т.к. совершили обыски без санкционированного прокурором постановления о производстве обыска или разрешения суда. Их действия квалифицировались обвинением не только по ч. 3 ст. 139 УК (незаконное проникновение в жилище), но и по ч. 1 ст. 286 УК (превышение служебных полномочий).

Доказывание отсутствия в действиях Ш. и М. состава преступления осуществлялось путем обоснования утверждений о том, что:

квалификация действий подсудимых по ст. 139 УК исключает применение ст. 286 УК, поскольку содержит частный (специальный) случай более общего состава преступления (ч. 3 ст. 17 УК),

недоказано проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц,

работники милиции имели право войти в жилище паже при отсутствии согласия проживающих в нем лиц. В частности, защитой утверждалось, что в соответствии со ст. 25 Конституции РФ никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе, как в случаях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения. Закон <Ю милиции" является федеральным законом, согласно которому работник милиции вправе "входить беспрепятственно в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участки, на территорию и в помещения, занимаемые организациями, и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление, произошел несчастный случай, а также для обеспечения личной безопасности граждан и общественной безопасности при стихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и массовых беспорядках".

Смягчение наказания, как тема защитительной речи, предполагает акцентирование смягчающих обстоятельств, оспаривание отягчающих обстоятельств, рассмотрение сведений о личности подсудимого, условиях его жизни и воспитания, анализ причин и условий, способствовавших совершению преступления, провоцирующего поведения потерпевшего.

Избрав темой защитительной речи невиновность подсудимого, адвокат в зависимости от конкретных обстоятельств дела может доказывать

отсутствие самого факта совершения преступления (отсутствие события преступления),

отсутствие в действиях подсудимого состава преступления,

- недоказанность участия подсудимого в совершении преступления.

Все вопросы, рассматриваемые адвокатом в его речи, должны быть подчинены избранной им линии защиты должны "работать" на основную тему. Например, развивая тему смягчения наказания, вполне уместно говорить о мотивации преступления, обстоятельствах, способствовавших его совершению, однако анализ этих обстоятельств при обосновании невиновности подсудимого способен лишь ослабить позицию защитника. Подчинен теме должен быть и анализ доказательств - в речи следует рассматривать только те доказательства, которыми обосновывается тема. Если защитник не оспаривает обвинения, достаточно сказать об этом одной фразой, но указание на подтверждающие обвинение доказательства будет ошибкой - в задачу защитника не входит обоснование вины. Точно так же защитнику не следует доказывать и верность квалификации, хотя в литературе прежних лет содержались иные рекомендации.

Так, И.Д. Перлов утверждал, что защитник, даже если согласен с обвинителем по поводу квалификации, не может бездоказательно и неаргу-ментировано присоединиться к его позиции ¹. Возражая против такой постановки вопроса, Н.С. Алексеев и 3 В. Макарова тем не мзнее отмечают, что в подобной ситуации "достаточно согласиться с прокурором и указать, чем подтверждается юридическая оценка преступления... Если же прокурор не аргументировал и не доказал квалификацию обвинения, которую адвокат считает правильной, то последний обязан обосновать её. На практике некоторые адвокаты... не доказывают необходимость определенной квалификации действий подсудимого"'. Основная ошибка таких рассуждений заключается в забвении истины - защитник не несет обязанности доказывания. Он ничего не обязан доказывать, тем более не об?эан доказывать обстоятельства, свидетельствующие против подсудимого. Обоснование правильности квалификации, предложенной обвинением - не его задача, защитник лишь тогда обосновывает квалификацию, когда оспаривает ту, что исходит от обвинителя. "Защитник не вправе представлять суду доказательства или сообщать обстоятельства, которые увеличивают шансы обвинительного приговора или могут повлиять в неблагоприятную для подсудимого сторону" (Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слою подсудимого. - М., 1957 -С 157, Алексеев Н.С., Макарова З.В Указ. соч. - С. 145. ¹ Полянский Н.Н. Указ. соч. - С. 49).

Изложение защитником фабулы дела имеет смысл лишь тогда, когда он оспаривает обоснованность предъявленного обвинения, наличие в действиях подсудимого состава преступления вообще или конкретного состава преступления. В этом случае вся защитительная речь может быть построена на основе рассмотрения фактических обстоятельств дела, анализируя которые, защитник доказывает, что эти обстоятельства не носят преступного характера, или преступный характер действий подсудимого не доказан, или юридический характер этих действий иной, чем полагает обвинение. Анализ доказательств в такой речи не выделяется в самостоятельную её часть, он органически сплетается с изложением защитником фабулы дела.

Излагая обстоятельства дела, защитник более свободен, чем обвинитель, поскольку ему достаточно лишь посеять сомнение в обоснованности выводов прокурора о доказанности этих обстоятельств. Не утверждая прямо, что подсудимый не совершил вмененных ему действий, защитник обращает внимание суда на сомнительность показаний свидетелей или потерпевших, в том числе и вследствие их заинтересованности в исходе дела, неточную интерпретацию прокурором других доказательств, отсутствие убедительной совокупности доказательств того или иного факта, наличие неопровергнутых утверждений подсудимого. Таким образом, фактические обстоятельства дела не просто излагаются, но анализируются с точки зрения темы защитительной речи, интерпретируются с позиции защитника, доказываются или опровергаются.

В качестве примера используем отрывок из речи по делу Ш., обвиняемой в мошенничестве.

"Обвинение полагает, что Ш. завладела имуществом Г~ных путем обмана, что она обещала в обмен на деньги в сумме 60 000 рублей, вселить супругов Г-ных в общежитие и предоставить им необходимые для этого документы В качестве основного доказательства прокурор ссылается на расписки Ш. в получении ею от Г-ных 15 000, 10 000 и J0 000 рублей. Однако Ш. и не отрицает факта получения ею этих денег, но утверждает, что они были взяты в долг. По мнению прокурора, показания подсудимой являются ложными, однако объективными доказательствами утверждение Ш не опровергнуто, а одна из исследованных судом расписок - от 09 06.99 г. прямо его подтверждает. В этой расписке сказано, что 10 000 рублей Ш поучены от А.Н. Г-на в долг.

Доказывая свою версию, прокурор говорит о том, что такая формулировка долговой расписки использована Ш. для маскировки своих преступных намерений, и ссылается на другую расписку - от 07 05.99 г на сумму 15 000 рублей, из которой, по его мнению, следует, что Ш. получила деньги за предоставление Г-ным жилья в общежитии. Наличие такой расписки, по мнению прокурора, подтверждает, что и две другие суммы денег получены Ш. за выполнение ею этого обязательстве: Б связи с этим я не могу не обратить внимание суда на два обстоятельства, во-первых, государственный обвинитель весьма вольно трактует содержание расписки от 07 05.99 г. Если быть точным, в ней говорится о том, что Ш получены деньги "в качестве предоплаты за продаваемую квартиру", а вовсе не за вселение в общежитие и не за продаваемое жилье в этом общежитии. При точном прочтении эта расписка подтверждает лишь сам факт получения денег, но не может служить доказательством ни версии прокурора, ни версии подсудимой по вопросу о мотивах передачи этих денег.

Во-вторых, рассуждения прокурора о том, что долговая расписка есть маскировка получения денег за пробиваемое жилье, не безупречны с логической точки зрения. С равным успехом та расписка, t которой говорится о получении денег в качестве аванса за квартиру, может рассматриваться как своеобразная форма долгового обязательства Показания Щ. о том, что форма расписки была избрана Г-ой в цепях более эффективного обеспечения возврата долга, действительно ничем не подтверждены, но ведь и не опровергнуты. Показания Г-ных о том. что они передавали деньги в качестве оплаты за предоставление жилья указанными расписками, тоже не опровергаются, но и не подтверждаются И те и другие показания сомнительны, а сомнения, как известно, толкуются в пользу обвиняемого и не могут быть истолкована в пользу обвинения Обвинение может быть основано лишь на бесспорных доказательствах, поскольку обвинительный приговор не может быть основам va предположениях".

Анализ доказательств в защитительной речи присутствует главным образом тогда, когда защитник оспаривает доказанность обвинения. Обычно принято говорить об анализе и оценке доказательств в судебной речи, однако следует помнить, что оценка доказательств - это то- вывод, к которому участник процесса приходит в итоге их анализа Чья бы то ни было оценка доказательств необязательна для суда, поэтому для защитника гораздо важнее показать суду обстоятельства, влияющие па опенку доказательств, нежели высказать саму оценку.

Итак, существуют три основные темы защитительной речи. При конкретных обстоятельствах они распадаются на менее общие (частные) темы, раскрытие которых способствует обоснованию главной (основной) темы. Скажем, избрав за основное содержание своей речи обоснование необходимости смягчения наказания, защитник может развивать такие темы, как трудное детство и неблагоприятные условия воспитания подсудимого и формирования его личности; отсутствие низменных мотивов преступления, снижающее степень общественной опасности личности подсудимого; положительная характеристика личности подсудимого При этом, не исключена возможность развития нескольких тем, поскольку они не противоречат друг другу.

Одновременно развиваемые в речи темы носят название параллельных. Необходимость в развитии параллельных тем возникает тогда, когда ни одно из выдвинутых адвокатом положений не является совершенно бесспорным. Классическим примером такого приема является речь адвоката Н.И. Холева по делу Максименко, описанному выше. Защищая подсудимую в суде первой инстанции, знаменитый адвокат Ф.Н. Плевако построил свою защиту исключительно на отрицании причастности Александры Максименко к отравлению своего мужа и не оспаривал сам факт отравления. Второй адвокат использовал для защиты более широкий доказательственный арсенал и с одной стороны, оспаривал доказанность самого факта совершения преступления, с другой - доказанность причастности к отравлению подсудимых. Закончив рассмотрение первой темы, опирающейся на отсутствие в организме покойного сулемы, которая должна была присутствовать в связи с тем, что производивший вскрытие доктор мыл руки сулемой над открытой полостью живота, и высказав предположение, что сонный аптекарский ученик, отпускавший сулему ночью, по ошибке выдал мышьяк, раствор которого внешне ничем не отличается от сулемы, защитник перешел ко второй части выступления: "Говорить о виновности или невиновности в преступлении можно, разумеется, при условии, что событие этого преступления безусловно свершилось Поэтому вы, господа присяжные заседатели, поймете затруднительность моего положения- мне приходится оспаривать виновность подсудимой в преступлении, которое, по глубокому моему убеждению, никем и никогда не было совершено. Мне приходится для этого совершить над собой некоторое умственное насилие - допустить отвергнутое мною обвинение - не как факт, а как логическую посылку, необходимое условие настоящего судебного состязания... не отказываясь ни от одного слова из того, что мною сказано о причине смерти, переходя ко второму вопросу - о виновности подсудимой, я должен временно допустить, что спорное отравление доказано" Проанализировав затем доказательства и показав их недостаточность и сомнительность, защитник завершил. "И если вы не убедились в естественной смерти Н. Максименко, то неужели путь к обвинению не будет заслонен перед вами целям лесом, целым бором дремучих сомнений? А сомнение нельзя обходить стороной, проселком нужно либо победить его, либо ему подчиниться". Вердиктом присяжных подсудимые были оправданы, хотя факт отравления признан доказанным.

Параллельные темы, в отличие от альтернативных, ведут к одному выводу: так или иначе, но подсудимый не виновен или заслуживает снисхождения.

3. Критика обвинительных доказательств

Избрав темой своей речи недоказанность обвинения, адвокат в качестве основного приема оспаривания обвинения использует критику доказательств, которыми оно обосновано. Продемонстрировав суду неубедительность отдельных доказательств, обратив внимание на нарушение закона при получении других, противоречивость третьих, защитник гложет разрушить всю систему обвинительных доказательств.

В первую очередь детальному разбору следует подвергать показания самого подсудимого. Показания подсудимого, не признающего себя виновным, являются одним из важнейших оправдательных доказательств, поэтом) не будет лишним напомнить суду положения ст. 71 УПК РСФСР о том, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы и каких-либо формальных преимуществ перед другими

Обвинитель склонен оценивать такие показания обвиняемого как доказательство стремления избежать ответственности за преступление, такая оценка порой содержится и в обвинительном заключении. Однако до вступления приговора в законную силу обвиняемый считается невиновным, поэтому оценить его показания как стремление избежать ответственности за содеянное, можно только после опровержения презумпции невиновности судом, а в обвинительной речи такая оценка является преждевременной. Обращая внимание суда на недопустимость предустановленной оценки показаний подсудимого и исходя из требования оценивать все доказательства в их совокупности, защитник группирует остальные доказательства в зависимости от того, как они соотносятся с показаниями подсудимого.

Поскольку прокурор в обвинительной речи доказывая, что показания подсудимого опровергаются другими доказательствами, задача защитника состоит в том, чтобы, показав сомнительность каждого из этих доказательств, обосновать вывод об отсутствии убедительной совокупности противостоящих защите доказательств.

Разбирая каждое отдельное доказательство, например, показания свидетеля, защитник должен прежде всего обратить внимание на 1) процесс его формирования, 2) личность свидетеля, 3) взаимоотношения свидетеля с участвующими в деле лицами. Если в процессе допроса свидетеля были допущены отступления от требований процессуальной формы, защитник обязан поставить вопрос об исключении такого доказательства как недопустимого. Если свидетель дает путаные и противоречивые показания, защитник имеет право ставить вопрос об их недостоверности. Если свидетель приходится потерпевшему родственником - правомерна постановка вопроса о его заинтересованности и необъективности. Для опровержения показаний такого свидетеля защитник не обязан доказывать ложность его показаний или заинтересованность в исходе дела, достаточно обратить внимание суда на наличие оснований, ставящих под сомнение правдивость, добросовестность или объективность свидетеля. Такое доказательство позволяет не сформулировать достоверный вывод о доказанности какого-либо обстоятельства, а лишь высказать предположение. Чем больше доказательств вызывает сомнения, тем менее убедительной является их совокупность.

Особое внимание следует уделить оценке показаний потерпевшего Показания потерпевшего не лучше и не хуже других доказательств, однако тенденция переоценки их доказательственного значения по-прежнему имеет место Считается, что потерпевший, как непосредственный участник события преступление, лучше других осведомлен о его обстоятельствах, однако при этом показаниям второго непосредственного участника события -подсудимого - такого значения не придается Между тем, поскольку вина подсудимого еще не доказана вступившим в законную силу приговором суда, не может считаться безусловно доказанным и факт причинения вреда потерпевшему Установление этого факта происходит одновременно с установлением виновности подсудимого, поэтому какие-либо основания априори считать, что показания потерпевшего - истина, отсутствуют К тем и другим следует отнестись в равной степени критично Оценивая показания потерпевшего, следует обратить внимание на:

- состояние его органов чувств и психическое состояние в момент совершения преступления, которое может обусловить ошибочность восприятия им информации,

- поведение потерпевшего в момент совершения преступления, непосредственно перед ним и после его окончания. При совершении преступлений против личности поведение потерпевшего часто носит провоцирующий, а иногда и противоправный характер, который он пытается скрыть своими показаниями,

- прошлые взаимоотношения потерпевшего с подсудимым, дающие основания полагать наличие личной заинтересованности в сокрытии подлинных обстоятельств дела.

Нельзя оставить без внимания вещественные доказательства, документы и заключения эксперта Оценивая вещественные доказательства, в первую очередь следует обратить внимание на обстоятельства их обнаружения и приобщения к материалам дела, помня о том, что нарушение процедуры следственного действия, в процессе которого вещественное доказательство и документ были обнаружены, а также процедуры принятия доказательства, представленного кем-либо из участников процесса, ведет к его недопустимости Вместе с тем, если возникает сомнение в допустимости оправдательного доказательства, необходимо учесть высказанное в науке мнение об асимметричности правил о допустимости доказательств, согласно которому требование о допустимости относится лишь к доказательствам обвинения Опираясь на презумпцию невиновности, авторы этого взгляда полагают, что исключение разбирательства дела полученных следователем или лицом, производящим дознание, оправдывающих обвиняемого доказательств "было бы извращением сущности правил о допустимости доказательств и, более того, могло поощрять, толкать на злоупотребления органы расследования". Такой взгляд, поддерживаемый и другими авторами, представляется верным. Иное означало бы ухудшение положения обвиняемого и возлагало на него ответственность за допущенное органом расследования нарушение и расценивалось бы не иначе, как возмутительное лицемерие, граничащее с цинизмом. Защита, не пользующаяся правом проведения следственных действий, в отличие от обвинителя, может представлять доказательства, полученные в свободном от процессуальной регламентации форме. Требования соблюдения процедуры собирания доказательства, как важнейшего условия его допустимости, адресованные к государственным органам, осуществляющим уголовное преследование, сформулированы законом прежде всего для доказательств обвинения, поскольку обвинительный приговор, в отличие от оправдательного, не может быть основан на предположениях.

Не может защитник обойти молчанием показания подсудимого, которые им были даны на предварительном следствии, если они противоречат избранной подсудимым линии поведения в судебном заседании. Если из материалов дела следует, что подсудимый, отрицающий вину в суде, во время следствия полностью или частично признавался в совершении преступления, защитник должен еще во время судебного следствия выяснить причины расхождения в показаниях подсудимого. Делать выводы о том, правдивы ли те и другие показания подсудимого, во-первых, преждевременно, во-вторых не входит в компетенцию защитника. Выводы сделает суд в своем приговоре, защитник же должен обратить внимание суда на все обстоятельства, которые позволяют поставить под сомнение допустимость протокола допроса обвиняемого - нарушение прав. Обвиняемого на защиту, нарушение процедуры допроса. Например, гели допрос продолжался в течение 10 часов с одним получасовым перерывом, можно ставить вопрос об определенном психическом давлении на обвиняемого. Если обвиняемый допрошен в отсутствие защитника, следует выяснить, была ли обеспечена реальная возможность реализовать право на получение квалифицированной юридической помощи и т.п.

Чем больше сомнений в допустимости каждого доказательства, тем менее убедительной становится совокупность доказательств и тем больше оснований ставить в защитительной речи вопрос о недоказанности обвинения (Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в Российском уголовном процессе - М. 1999. - С. 36., Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М., 1988).

4. Коллизионная защита и альтернатива в защитительной речи

Наиболее сложной с точки зрения адвоката является защита подсудимого, позиция которого по вопросу о вине расходится с мнением защитника. Такая защита называется коллизионной. Осуществлять защиту вопреки своему внутреннему убеждению бывает очень трудно, поскольку, с одной стороны, защитник, в отличие от подсудимого, не имеет права на ложь, а с другой - имеет не только убеждение, но порой и доподлинное знание о виновности своего клиента.

Коллизионная защита характеризуется тем, что защитник вступает в противоречие не только со своим клиентом, но и с самим собой, однако он не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Нравственным основанием коллизионной защиты, как уже отмечалось, служит презумпция невиновности, следствием которой является возложение бремени доказывания на обвинителя. Из существующих правил о распределении бремени доказывания ("обязанность доказывания виновности лежит на обвинителе" и "обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность"), из недопустимости обосновывать вывод о виновности предположениями (ст. 309 УПК), из постулата "недоказанная вина равна доказанной невиновности" следует, что пока обвинение не доказано в установленном законом порядке, обвиняемый имеет право на оправдание. Не только защитник, но и никто другой не вправе судить о его виновности в совершении преступления до вступления притвора в законную силу. Поэтому в любой ситуации и независимо от личного отношения к доказанности обвинения, защитник обязан оспаривать обвинение до тех пор, пока его не признает подсудимый. Однако учитывая, что защитник не имеет права на ложь, следует признать безнравственным утверждение адвоката о том, что он убежден в невиновности своего подзащитного. Более взвешенная позиция, состоящая в доказывании недоказанности обвинения, не ослабит защиту, но позволит защитнику сохранить самоуважение и уважение слушателей.

Еще более остро встает вопрос о защите подсудимой), который признался адвокату в своем преступлении, но настаивает на своей невиновности перед судом. Правовым и нравственным основанием такой зашиты служат положения УПК РСФСР о праве на защиту каждого лица, обвиняемого в совершении преступления, о праве обвиняемого отказаться от дачи показаний и о невозможности допроса защитника в качестве свидетеля. Из совокупности приведенных правовых положений следует, что даже совершивший преступление человек вправе не быть осужденным при отсутствии надлежащим образом полученных доказательств. Недоказанность обвинения не позволяет с уверенностью судить о виновности лица, даже признавшегося в совершении преступления, поскольку это признание может быть вызвано не только раскаянием, но и иными причинами, в том числе и посторонним воздействием. Одно лишь признание обвиняемым своей вины, не подтвержденное совокупностью доказательств, не может служить основанием для обвинения (ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР).

Предложения о предоставлении защитнику права отказаться от защиты или рекомендовать подсудимому пригласить другого защитника, неприемлемы в силу того, что, во-первых, означают отказ в гарантированном каждому праве на защиту" а во-вторых, ослабляют позицию подсудимого, поскольку причина заявления о замене защитника в таком ситуации слишком очевидна.

Судебная практика подтверждает сделанный вывод Абросимов был осужден по ч. 4 ст. 224 УК РСФСР (в УК РФ это с. 222) за незаконное хранение наркотического вещества, совершенное повторно. Однако приговор был отменен в порядке надзора в связи с нарушением права на защиту. Как следует из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела в суде Абросимов заявил о своем отказе от защитника в связи с тем, что защитник поддержал обвинение. Суд удовлетворил ходатайство об отказе от защитника, не учтя при этом мотивы отказа, свидетельствующие о вынуждености заявленного ходатайства и фактическом лишении подсудимого права на получение квалифицированной юридической помощи'.

В некотором роде коллизионной является защита подсудимого, интересы которого противоречат интересам других подсудимых. В практике достаточно распространены случаи, когда защита одного подсудимого превращается в обвинение другого. Вправе ли адвокат так поступать.

Среди значительной части адвокатов существует мнение, что такая защита безнравственна и противоречит функции защитника, который не вправе переходить на позиции обвинения. Так ли это?

Необходимость фактического изобличения другого подсудимого для защиты своего возникает, в частности, по делам о даче и получении взятки (как правило, взяткодатель или посредник изобличают взяткополучателя), при определении роли подсудимого о групповом преступлении (когда каждый из двух говорит: не я) и других случаях. Может ли защитник пренебречь интересами доверившегося ему лица в интересах другого подсудимого или даже другого лица, еще непривлечённого к уголовной ответственности? Характерным примером является описанное выше дело А. и П.: причинивший смерть удар ножом был нанесен А., который обвинял в этом П. Защита последнего немыслима без обвинения А.

Тем более невозможно обойтись без обвинения соучастника по делам о вовлечении несовершеннолетнего в преступление. Защитник несовершеннолетнего не вправе не использовать такое существенное смягчающее обстоятельство и не может обойти молчанием формы и спссобы вовлечения в преступление его подзащитного без которых объективная сторона этого преступления не существует (Бюллетень Верховного суда РСФСР. - 1992. - № 6).

Нравственной основой такой защиты является персонифицированность защиты по уголовному делу. Она выполняется конкретным адвокатом (а не всей коллегией - её члены могут выступать и на стороне потерпевшего, официально выполняя при этом функцию обвинения), несущим обязательства по защите конкретного подсудимого. Именно перед ним адвокат несет обязанность не вредить, не разглашать тайну. И если выполнение функции защиты требует изобличения другого лица - это правомерный прием защиты. Не случайно ст. 67-1 УПК РСФСР исключает осуществление защиты лицом, которое оказывает или ранее оказывало юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, а ст. 49 УПК предусматривает обязательное участие защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия, если хотя бы одно из них имеет защитника. Поэтому ни о каких корпоративных интересах в конфликтных ситуациях не может быть и речи.

Однако, осуществляя защиту в таких условиях, следует помнить, что презумпция невиновности распространяется и на второго подсудимого, поэтому прямые обвинения в его адрес со стороны адвоката недопустимы. Изложение доводов, анализ доказательств, изобличающих другого подсудимого, должны быть предельно корректными, а поведение' адвоката - тактичным, ведь и второй подсудимый считается невиновным до вступления приговора в законную силу. Такая защита требует особого искусства, как и использование в защитительной речи альтернативы.

Альтернатива - это выбор одной из двух взаимоисключающих возможностей, одной из двух взаимоисключающих тем, в отличие от параллельных тем, ведущих к одному общему выводу. Необходимость в альтернативе возникает тогда, когда адвокат не уверен, что сумеет убедить суд в невиновности подзащитного и опасается упустить возможность для смягчения его ответственности, построив защиту лишь на доказывании невиновности. И в науке, и в практике существует противоречивое отношение к альтернативе в защитительной речи. Против альтернативы свидетельствует то, что она ослабляет линию защиты, лишает защитительную речь должной убедительности, поскольку адвокат не может быть убежден в двух взаимоисключающих тезисах. Сторонники же альтернативы исходят из того, что она позволяет защитнику использовать все средств и способы, все доводы в защиту обвиняемого, как те, которые его оправдывают, так и те, которые смягчают его ответственность. Считается, что альтернатива не только возможна, но и просто необходима в тех случаях, когда оснований для оспаривания обвинения явно недостаточно, чтобы суд с огласился с доводами защитника

Вот что пишет в связи с этим В.Д. Гольдинер: "Пока такой критический анализ материалов обвинения возможен, защитник не вправе уклоняться от него. Он излагает суду свои критические замечания. Но, отдавая себе отчет в том, что версия подсудимого, отрицающего свою вину, не имеет реальных перспектив, адвокат, по нашему мнению, не вправе пренебречь и другой линией защиты, направленной на смягчение участи подзащитного. Отрицательная сторона альтернативы коренится в этих случаях не в характере аргументации защитника, а в слабости позиции подсудимого"¹. Однако при этом упускается из виду, что защитнику не дано права оценивать позицию подсудимого как сильную или слабую, ибо это сопряжено с оценкой виновности, являющейся исключительной прерогативой суда.

Иногда говорят, что альтернатива допустима лишь в исключительных случаях, с чем также нельзя согласиться: исключение слитком часто становится правилом.

Защиту всегда можно построить так, чтобы, использовать все доводы в пользу подсудимого, избежать прямой альтернативы. В выводах защитника альтернативы быть не должно. Иное при отрицании подсудимым вины означает завуалированный отказ от защиты, переход на позиции обвинения. Защитник не вправе просить о смягчении наказания или изменении квалификации, если подсудимый настаивает на своей невиновности. Поэтому если защитник оспаривает обоснованность обвинения, его доказанность, ставит под сомнение убедительность выводов прокурора, он в итоге речи приходит к формулированию вывода о том, что при постановлении обвинительного приговора не исключена, пусть и в чалой степени, ошибка.

Значит ли это, что доводы в пользу смягчения ответственности поста или изменения квалификации в такой речи невозможны? Нет, не значит. Искусство защиты в том и состоит, чтобы, используя все возможности, не допустить противоречия в выводах. Умелый адвокат, не ослабляя своей позиции, построит речь так, чтобы и ней нашлось место и для характеристики личности подсудимого, и для опровержения правильности квалификации.

Характеристику личности можно раскрыть через анализ взаимоотношений подсудимого с потерпевшими, через сопоставление свидетельских показаний, путем анализа фактических обстоятельств дет Данные о личности подсудимого должны прозвучать естественно, как само собой разумеющееся, ненавязчиво.

Этот прием удачно использовал адвокат Рожанский по делу Орехова. Всю его речь пронизывает анализ взаимоотношений потерпевших и подсудимого, которые, по версии обвинения, и послужили причиной покушения на убийство путем отравления. Очень уместно в речи противопоставляются характеристики двух семей, двух укладов. При этом адвокат вовсе не говорит, что его доводы свидетельствуют в пользу подсудимого (Гольдинер В.Д. Защитительная речь. - С 101).

Очень уместно в речи противопоставляются характеристики двух семей, двух укладов. При этом адвокат вовсе не говорит, что его доводы свидетельствуют в пользу подсудимого или опровергают обвинение, но сам анализ взаимоотношений персонажей уголовного дела ведет к выводу о недоказанности обвинения.

Адвокат Экмекчи в речи по делу Цыгаровой применит другой прием Он начал свое выступление с описания личности подсудимой, показал её облик и лишь затем перешел к анализу доказательств, из которого сделал вывод о её невиновности. Сумел защитник выгодно показать характеристику личности и при оценке доказательств. Добрыми слонами о подсудимой речь его и заканчивается. Не сказав ни единого слова о том, что приведенные им сведения о личности подсудимой смягчают её ответственность, адвокат, который настаивал на оправдательном приговоре, тем не менее использовал все, что было в его силах, для смягчения участи подзащитной при любом решении суда.

В защите при сложных обстоятельствах возможен и вариант допущения. Согласившись временно, условно с версией обвинения, защитник показывает суду ошибочность квалификации или явную несоразмерность содеянному и характеристике личности предлагаемого прокурором наказания.

Такие приемы защиты иногда называют скрытой альтернативой, и она является единственно возможной. Нельзя согласиться и с рекомендациями просить возвратить дело для производства дополнительного расследования, если суд не найдет оснований для оправдания. Добиваться дополнительного расследования не входит в задачу адвоката, в отличие от прокурора, который может попытаться собрать дополнительные доказательства виновности. При недоказанности обвинения, при сомнениях в допустимости доказательств или достаточности их совокупности подсудимый имеет право на оправдание, и защитник обязан помочь ему использовать этот шанс (Речи советских адвокатов. -М., 1968. - С. 104, 106, Речи советских адвокатов. - С. 133-134).