Основні принципи та особливості участі захисника на досудовому слідстві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний університет внутрішніх справ

УДК 343.121.4

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Основні принципи та особливості участі захисника на досудовому слідстві

Спеціальність 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза

Титов Андрій Миколайович

Харків 2005

Дисертацією є рукопис. захисник кримінальний конституція

Робота виконана в Донецькому юридичному інституті МВС при Донецькому національному університеті.

Науковий керівник:

доктор юридичних наук, професор Шкарупа Віктор Костянтинович, Національна академія державної податкової служби України, начальник кафедри адміністративного права та адміністративної діяльності

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Лукашевич Віталій Григорович, Гуманітарний університет “Запорізький інститут державного і муніципального управління”, перший проректор;

кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник Сірий Микола Іванович, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, старший науковий співробітник відділу проблем кримінального права, кримінології і судоустрою

Провідна установа:

Одеська національна юридична академія, кафедра кримінального процесу, Міністерство освіти і науки України, м. Одеса

Захист відбудеться "24" лютого 2005 року о "9.00" годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.700.01 у Національному університеті внутрішніх справ за адресою: 61080, м. Харків, пр-т 50-річчя СРСР, 27.

З дисертацією можна ознайомитися в бібліотеці Національного університету внутрішніх справ (61080, м. Харків, пр-т 50-річчя СРСР, 27).

Автореферат розіслано “21” січня 2005 року.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради Каткова Т.В.

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми. 3 прийняттям Конституції почався новий етап розвитку України як демократичної, соціальної, правової держави. Права i свободи людини, їх гарантії визначають змiст та спрямованiсть дiяльностi такої держави.

Полiтичнi та соцiально-економiчнi змiни, якi вiдбуваються в Україні, потребують реформи кримiнально-процесуального законодавства, змiни цiлей i завдань кримiнального судочинства, застосування визнаних у світі мiжнародно-правових норм у галузi захисту прав i свобод людини. Загальновизнані міжнародні акти мiстять основнi положення, якi вказують на те, що в сучасному свiтi величезне значення приділяється забезпеченню прав особистості, пiдвищенню ефективностi правового захисту людини.

Ці норми знайшли своє вiдображення і у чинному нацiональному законодавствi. Так, у статті 3 Конституції України закріплено пріоритет загальнолюдських цінностей, підкреслюється, що в центрі уваги повинна бути людина як найвища соціальна цінність. Громадянин, його права та свободи є головним об'єктом національної безпеки, а одним iз основних принципiв забезпечення національної безпеки є прiоритет прав людини. Побудова правової держави має на метi створення такої правової системи, при якiй особа не буде зазнавати обмежень, не передбачених законом, i завжди буде мати можливiсть правовим шляхом захистити свої iнтереси. Дiяльнiсть держави повинна бути спрямована на реальне забезпечення захисту прав i свобод своїх громадян на пiдставi поваги цієї особистостi.

Визнання й дотримання прав і свобод людини, їх належне забезпечення та надійний захист є виявом правової держави.

Велике значення ці положення мають для такої сфери правового регулювання, як кримінально-процесуальна діяльність, тому що вона поєднана зі втручанням в особисте життя громадян, обмеженням у випадках, передбачених законом, їх прав і свобод, застосуванням заходів процесуального примусу. Реалізація в кримінально-процесуальному законодавстві принципів правової держави є органічною передумовою забезпечення прав і законних інтересів громадян, які залучені до сфери кримінального судочинства.

Особливе місце в захисті прав і свобод громадян посідає інститут захисників у кримінальному процесі України, який спрямований на захист прав і свобод громадян, а також допомагає здійсненню правосуддя та додержанню законів.

Проблеми діяльності інституту захисників у кримінальному процесі, місця захисників у суспільстві, професійні права й обов'язки захисників досліджувались ще у кінці ХІХ - початку ХХ ст. (І. Бентам, Є.В. Васьковський, М. Джаншиєв, О.Ф. Коні, М. Молло, Е. Пікар, І.Я. Фойницький). Вагомий внесок в розробку проблеми зробили такі науковці-процесуалісти, як Я.С. Аврах, С.А. Альперт, М.Ю. Барщевський, О.Д. Бойков, Т.В. Варфоломеєва, Д.П. Ватман, Ю.М. Грошевий, З.З. Зінатуллін, Я.С. Кисельов, Л.Д. Кокорєв, В.В. Леоненко, В.Г. Лукашевич, Є.Г. Мартинчик, В.В. Медведчук, Я.О. Мотовіловкер, О.Р. Михайленко, М.М. Михеєнко, С.В. Натрускін, В.Т. Нор, Г.М. Омельяненко, Й.Д. Перлов, І.Л. Петрухін, М.М. Полянський, Г.М. Резнік, В.М. Савицький, О.Д. Святоцький, М.І. Сірий, Ю.І. Стецовський, М.С. Строгович, А.Л. Ципкін, М.І. Чвьорткін, М.О. Чельцов, В.П. Шибіко, О.Г. Шило, В.К. Шкарупа, Ю.П. Янович, О.Г. Яновська та ін.

Незважаючи на наявність наукових праць із питань, пов'язаних з міжнародними стандартами діяльності захисників у кримінальних справах (В.В. Медведчук, М.М. Михеєнко, О.Д. Святоцький), ця проблема потребує глибокого вивчення, враховуючи зміни, яких зазнало кримінально-процесуальне законодавство України. Цілий ряд аспектів правового становища захисника у кримінальному процесі не втрачає своєї актуальності і вимагає додаткового вивчення.

Дискусійними залишаються проблеми кримінально-процесуального статусу захисників, кола осіб, які мають право брати участь у кримінальних справах у якості захисників, обсягу їх прав та обов'язків, гарантій, механізму реалізації їх прав, та деякі інші питання, які мають суттєве значення для забезпечення ефективності діяльності захисників у кримінальних справах.

Вищевикладене вказує на актуальність цього дисертаційного дослідження, його теоретичне та практичне значення.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційна робота виконана на кафедрі кримінального процесу Донецького юридичного інституту МВС при Донецькому національному університеті відповідно до наукових досліджень на тему “Процесуальні гарантії дотримання конституційних прав громадян у кримінальному судочинстві” (номер державної реєстрації - 0103U005022), п. 1.1. Пріоритетних напрямків фундаментальних та прикладних досліджень вищих навчальних закладів та науково-дослідних установ МВС України на період 2002 - 2005 роки, затверджених наказом МВС України від 30 червня 2002 р. № 635, а також до Наказу МВС України “Про затвердження Програми розвитку системи відомчої освіти і вузівської науки на період із 2001 до 2005 року” від 11 травня 2001 р. № 356.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження стало теоретичне дослідження сутності захисту, поняття і значення захисника у кримінальних справах; розробка загальних засад утворення і діяльності захисників у кримінальних справах, а також вироблення пріоритетних напрямків реформування кримінально-процесуального законодавства України щодо участі захисників у кримінальних справах.

Мета дисертаційного дослідження зумовила необхідність вирішення таких завдань:

прослідкувати історичний шлях, який пройшов інститут захисників у кримінальних справах;

уточнити поняття захисника та сутність захисту у кримінальних справах;

дослідити і уточнити загальні засади утворення і діяльності захисників у кримінальних справах;

визначити відповідність міжнародним стандартам українського законодавства щодо участі захисників у кримінальних справах;

дослідити особливості діяльності захисника під час вступу до кримінальної справи, протягом досудового слідства та під час його закінчення;

сформулювати й обґрунтувати конкретні пропозиції щодо вдосконалення норм чинного кримінально-процесуального та кримінального законодавства, що стосуються участі захисників на досудовому слідстві.

Об'єктом дисертаційного дослідження є сукупнiсть суспiльних вiдносин кримінально-процесуального характеру, якi виникають у сферi діяльності захисників у кримінальних справах, а також комплекс процедур, що її регулюють.

Предметом дисертацiйного дослідження є кримінально-процесуальні норми, які регламентують діяльність захисників у кримінальних справах, а також практика застосування цих норм.

Методи дослідження. Методологічною основою дисертаційного дослідження є діалектико-матеріалістичний метод пізнання соціально-правових явищ і основані на ньому загальнонаукові методи. В процесі дослідження широко використовувались такі традиційні загальнонаукові методи: історико-правовий, формально-логічний, узагальнення, моделювання, методи порівняльного аналізу зарубіжних і вітчизняних джерел із теми дослідження; застосувались методи конкретно-соціологічних досліджень (вивчення кримінальних справ, анкетування тощо).

Методологія дослідної роботи ґрунтувалась на принципах єдності теорії і практики, дотримання об'єктивності щодо емпіричного вивчення предметів і явищ.

Наукові висновки і рекомендації, що містяться у дисертації, базуються на методі системного аналізу положень Конституції України, відповідних міжнародно-правових актів (загальної декларації прав людини 1948 р., Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р., Європейської конвенції з прав людини 1950 р., Основних положень про роль юристів 1990 р., Стандартів незалежності юридичної професії 1990 р. та ін.), чинного та проекту нового Кримінально-процесуального кодексу України, інших законів та підзаконних актів, у тому числі постанов Пленуму Верховного Суду України, відомчих нормативно-правових актів МВС України, Генеральної прокуратури України.

Теоретичні висновки дисертанта ґрунтуються на емпіричній базі, яка була одержана у процесі збирання матеріалів і розслідування автором як слідчим кримінальних справ. У роботі містяться матеріали, одержані в результаті вивчення 172 кримінальних справ, у яких захисники брали участь на досудовому слідстві, а також анкетування 62 адвокатів м. Донецька та Донецької області.

Використані особистий авторський досвід і приклади з практики автора як слідчого, який розслідував кримінальні справи, в яких брали участь захисники.

Наукова новизна одержаних результатів. У результаті проведеного дисертаційного дослідження запропоновано авторське розв'язання багатьох дискусійних питань, які існують в теорії кримінального процесу, щодо визначення кола осіб, які можуть брати участь у кримінальних справах як захисники; їх прав та обов'язків.

З низки питань, які раніше не досліджувались або досліджувались недостатньо, зроблені висновки та сформульовані пропозиції щодо вдосконалення норм чинного кримінально-процесуального та кримінального законодавства, які регламентують ці питання.

Найбільш значущими, що відповідають вимогам наукової новизни, є наступні:

уточнено сутність захисту і поняття захисника у кримінальній справі з урахуванням аналізу міжнародних документів;

додатково обґрунтовані і сформульовані загальні засади утворення і діяльності захисників у кримінальних справах;

розкриті особливості професійної етики захисників у кримінальних справах;

на підставі аналізу українського законодавства щодо участі захисників у кримінальних справах зроблені висновки щодо його невідповідності міжнародним стандартам;

обґрунтована необхідність внесення змін до Закону України “Про адвокатуру” щодо гарантій адвокатської діяльності, а також щодо можливості розголошення адвокатської таємниці;

пропонується включення до Кримінального кодексу України статті, якою передбачалася б відповідальність за незаконні дії захисників у кримінальних справах;

обґрунтовані зміни до Кримінально-процесуального кодексу України щодо визначення кола осіб, які мають право брати участь у кримінальних справах у якості захисників, моменту їх вступу до справи та переліку документів, які повинні бути для цього надані;

обґрунтовується необхідність участі захисника у справах протокольної форми;

пропонується складання протоколів про ознайомлення захисника з матеріалами, які обґрунтовують затримання підзахисного, обрання щодо нього запобіжного заходу, пред'явлення обвинувачення;

обґрунтовується необхідність надання захисникові права проводити огляд предметів і документів у місці їх знаходження, освідування, а також допит свідків за їх згодою;

пропонується включити до Кримінально-процесуального кодексу України норму, яка містила б обов'язок захисника, який неспроможний протягом понад тижня виконувати свої професійні обов'язки або має намір бути відсутнім протягом цього терміну у конторі, потурбуватися про заступника, який матиме такі ж повноваження;

обґрунтовані і сформульовані зміни до Кримінально-процесуального кодексу України щодо заявлення клопотань під час ознайомлення з матеріалами справи та реагування на ці клопотання особи, в провадженні якої знаходиться справа;

додатково обґрунтована необхідність надання захисникові можливості складати захисний висновок у кримінальній справі;

пропонується встановити певні терміни для складання обвинувального та захисного висновків.

Практичне значення отриманих результатів. Зроблені висновки і пропозиції відображають позитивні і негативні сторони правотворчої і правозастосовчої діяльності і визначають можливі шляхи вдосконалення законодавства та практики його застосування. У законотворчій роботі ці висновки та пропозиції можуть бути використані в процесі розвитку національного законодавства щодо правового статусу захисників у кримінальних справах. Положення дисертації та її ідеї можуть бути використані для внесення змін у кримінально-процесуальне законодавство. В практичній діяльності органів розслідування основні положення дисертації можуть бути застосовані з метою подальшого її вдосконалення. В науці кримінального процесу вони сприятимуть подальшим науковим дослідженням з питань правового статусу захисників у кримінальних справах. У навчальному процесі основні положення дисертації можливо використовувати при підготовці навчальних посібників з кримінально-процесуального права України, при викладенні курсів з дисциплін “Кримінальний процес”, “Дізнання в ОВС”.

Апробація результатів дисертації. Результати дисертацiйного дослiдження обговорювалися на засiданнях кафедри кримінального процесу Донецького юридичного інституту МВС при Донецькому національному університеті. Основні положення та висновки дисертації знайшли своє відображення у доповідях i повідомленнях на обласній науково-практичній конференції “Закон і підліток” (жовтень 2000 р., м. Донецьк); на міжвузівській науково-практичній конференцiї “Захист прав, свобод і законних інтересів громадян України в процесі правоохоронної діяльності” (квітень 2001 р., м. Донецьк); на всеукраїнській науково-практичній конференції “Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю на етапі реформування кримінального судочинства” (травень 2002 р., м. Запоріжжя); на міжнародній науково-практичній конференції “Проблеми підвищення ефективності протидії нелегальному обігу наркотичних та психотропних речовин: вітчизняний та міжнародний досвід” (жовтень 2003 р., м. Дніпропетровськ); на всеукраїнській науково-практичній конференції “Проблеми розкриття та розслідування злочинів, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів” (жовтень 2003 р., м. Донецьк); на всеукраїнській науково-практичній конференції “Актуальні проблеми кримінального судочинства України” (листопад 2003 р., м. Донецьк); на міжнародній науково-практичній конференції “Актуальные проблемы юридической науки и практики” (лютий 2004 р., м. Орел, Російська Федерація); на ІV міжвузівській науково-практичній конференції студентів, курсантів і слухачів “Використання сучасних досягнень криміналістики у боротьбі зі злочинністю” (квітень 2004 р., м. Донецьк); на регіональній науково-практичній конференції “Регіональні проблеми боротьби з економічною злочинністю” (травень 2004 р., м. Донецьк); на всеукраїнському науково-практичному семінарі “Актуальні проблеми удосконалення кримінально-процесуального законодавства” (травень 2004 р., м. Дніпропетровськ), на всеукраїнській науково-практичній конференції “Процесуальні гарантії дотримання конституційних прав громадян у кримінальному судочинстві” (листопад 2004 р., м. Донецьк).

Розроблені автором пропозиції направлені до слідчого управління в Донецькій області ГСУ МВС України з метою використання в роботі слідчих підрозділів, а також до УБОЗ УМВС України в Донецькій області для практичного використання співробітниками управління.

Теоретичні висновки наукового дослідження використовуються у навчальному процесі під час викладання курсів “Кримінальний процес” та “Дізнання в ОВС” у Донецькому юридичному інституті МВС при ДонНУ.

Публікації. Результати дисертаційного дослідження опубліковані у шістнадцяти наукових працях, у тому числі десять статей (з них дві у співавторстві) - у фахових наукових виданнях.

Структура дисертації визначена метою та завданням дослідження, логікою викладення. Дисертація складається зі вступу, двох розділів, що включають вісім підрозділів, висновків, списку використаної літератури (із 206 найменувань) та додатків. Повний обсяг дисертації складає 232 сторінки, з яких 206 сторінок - безпосередньо текст дисертації, список використаних джерел - 16 сторінок, додатки вміщено на 10 сторінках.

Основний зміст роботи

У вступі обґрунтовується вибір теми дисертації, її актуальність; зазначено зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами; визначаються об'єкт, предмет, мета та завдання дослідження; розкрито його методологічні та теоретичні засади; висвітлено наукову новизну, практичне значення одержаних результатів; наведено дані про апробацію результатів дослідження, структуру та обсяг дисертації.

Перший розділ “Сутність захисту та основні засади участі захисника на досудовому слідстві” складається з чотирьох підрозділів, присвячений дослідженню призначення захисника у кримінальних справах, основних засад утворення та діяльності захисників у кримінальних справах. Автором проводиться паралель між інститутами захисників у кримінальних справах в основних правових державах у світі та в Україні.

У першому підрозділі “Поняття і призначення захисника у кримінальних справах” прослідковується історичний шлях, який пройшов інститут захисника у кримінальних справах до теперішнього часу, досліджується визначення захисника, його роль у кримінальному судочинстві.

Захисниками у кримінальних справах є переважно адвокати. Зрозуміти сутність і значення захисника у кримінальних справах неможливо без розуміння сутності адвокатури. Автором розглядається історичний розвиток адвокатури у світі з найдавніших часів до сьогодення, проводяться паралелі між розвитком адвокатури у світі та в Україні.

Довгий час тривають суперечки між юристами відносно визначення сутності адвокатури, її основних завдань. Один із найвідоміших процесуалістів дореволюційного часу Є.В. Васьковський писав, що адвокат - це уповноважений суспільства, який зобов'язаний блюсти суспільний інтерес. Професор М.М. Полянський в сталінські часи піддав цю позицію критиці. Сутність роботи адвоката він висловив коротко і ясно: “Метою захисту і є захист”. Аналогічні дискусії відбувались і на Заході. Переважна більшість фахівців підтримує позицію, яку найкоротше і найбільш образно висловив Е. Пікар: “Як магнітна стрілка компаса вказує на північ, так і адвокат повинен перш за все захищати”. Тож захисник повинен керуватися насамперед інтересами клієнта. Однак при цьому існує багато обмежень, які зобов'язують його дотримуватись певної поведінки. М.Ю. Барщевський при цьому виділяє основні її складові: чесність, компетентність і добросовісність.

Враховуючи викладене, поняття і сутність захисника автор визначає так: захисник - це незалежний, самостійний учасник кримінального процесу, який, маючи необхідну професійну підготовку, у передбаченому законом порядку виконує важливу суспільну функцію - захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, виправданого, а також надає їм необхідну правову допомогу.

У другому підрозділі “Загальні засади утворення інституту захисників у кримінальному судочинстві” розглядаються загальні засади, на яких грунтується діяльність захисників у кримінальних справах - загальні принципи утворення такої інституції, як захисники у кримінальних справах, а також організації та здійснення захисниками своєї професійної діяльності. Автор зазначає, що принципи - це загальні, фундаментальні теоретичні положення, які лежать в основі науки. У дисертації розглядається конкретний, вузький її напрямок, тому, говорячи про участь захисників у кримінальних справах, слід вести мову не про принципи, а про засади, на яких ґрунтується їх діяльність. Ці засади автор формулює, спираючись, головним чином, на “Основні положення про роль юристів”, прийняті на Восьмому Конгресі ООН по запобіганню злочинам, що відбувся у Нью-Йорку у серпні 1990 року, а також на “Стандарти незалежності юридичної професії”, які прийнято міжнародною, але неурядовою організацією - Міжнародною асоціацією юристів у вересні 1990 року.

Діяльність захисників у кримінальних справах підпорядкована таким загальним засадам утворення інституту захисників: всезагальність права здійснювати захист у кримінальних справах; наявність професійної підготовки захисників у кримінальних справах; громадсько-самодіяльний (недержавний) статус захисників у кримінальних справах.

Автором досліджується дотримання вказаних засад у основних світових системах адвокатури, проводиться паралель з українською адвокатурою.

У третьому підрозділі “Загальні засади діяльності захисників у кримінальному процесі” дисертант відзначає, що разом із загальними засадами утворення, функціонування, організації захисту у кримінальних справах існують і засади, за якими здійснюється власне робота захисників у кримінальних справах. На думку автора, такими засадами є: верховенство закону; незалежність захисників у процесі виконання ними своїх функцій; гуманізм; додержання адвокатами норм професійної етики; наявність спеціального дисциплінарного провадження щодо захисників у кримінальних справах; оплатність роботи захисників у кримінальних справах.

Дисертантом розглядаються гарантії адвокатської діяльності, яким присвячена ст. 10 чинного Закону України “Про адвокатуру”. Ця норма давно застаріла і потребує змін. Автор формулює свій варіант відповідної норми закону.

Однією з найскладніших є проблема оплати праці захисників, які працюють за призначенням. Автор розглядає варіанти вирішення цієї проблеми у основних сучасних світових системах адвокатури, досліджує стан розв'язання цієї задачі на сьогодні в Україні і пропонує усунути недоліки в законодавстві, пов'язані з неоднорідністю адвокатури України, передбачивши в новому Кримінально-процесуальному кодексі України норми, які б встановлювали рівні обов'язки всіх захисників - адвокатів, які працюють індивідуально та у складі адвокатських об'єднань, відносно участі у кримінальних справах за призначенням. Необхідно внести також відповідні зміни й до Закону України “Про адвокатуру”. Крім того, дисертант вважає доцільним створення всеукраїнського об'єднання, до якого входили б усі без винятку адвокати, що сприяло б розробці єдиного механізму участі захисників у кримінальних справах за призначенням.

У четвертому підрозділі “Особливості професійної етики захисників у кримінальному процесі” відзначається, що робота захисника є специфічною з точки зору його підвищеної моральної і правової відповідальності за додержання норм професійної етики. Автором досліджуються особливості професійної етики захисників у кримінальних справах в основних світових системах адвокатури, проводиться паралель з українською адвокатурою.

Дисертант відзначає, що більшість адвокатів, виконуючи свої професійні обов'язки, діють відповідно закону і визнаних професійних стандартів та етичних норм. Але, разом з тим, є випадки неналежного ставлення адвокатів до виконання своїх обов'язків. Автор наводить приклади того, як діяльність захисника стає реальною перешкодою здійсненню законного розслідування. Дисертант розглядає заходи, які нейтралізують протидію законному розслідуванню, робить спробу дати визначення поняття “оперативного супроводу розслідування кримінальної справи”.

Автором досліджується низка прикладів, коли норми професійної етики вступають до конфлікту з нормами права. Адвокатська таємниця не абсолютна, вона виникла в інтересах суспільства, і межа її охорони повинна співвідноситись з інтересами суспільства. В сучасних умовах, коли правовий статус громадянина зазнав значних змін, потрібні зміни і в законодавчому регулюванні адвокатської таємниці. Так, до ст. 9 Закону України “Про адвокатуру” потрібно внести доповнення щодо можливості для адвоката розголосити адвокатську таємницю, якщо це необхідно для припинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Другий розділ “Особливості діяльності захисника на досудовому слідстві” складається з чотирьох підрозділів, присвячений дослідженню відповідності чинного законодавства України щодо участі захисників у кримінальних справах визнаним у світі стандартам, розкриттю особливостей роботи захисника під час його вступу до кримінальної справи, протягом досудового слідства та при його закінченні. Дисертант обґрунтовує необхідність внесення низки змін до чинного законодавства, пропонує своє вирішення піднятих проблем.

У першому підрозділі “Міжнародні стандарти щодо участі захисника у кримінальному процесі України” аналізується українське законодавство щодо участі захисника у кримінальному процесі, робиться висновок про його невідповідність міжнародним стандартам. На сьогоднішній день вироблені фундаментальні засади щодо правового захисту людини, захисту її прав та основних свобод, які сформульовані у міжнародно-правових документах.

З прийняттям Конституційним Судом України Рішення у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України, статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вільного вибору захисника) від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 серед фахівців виникла дискусія щодо юридичної обгрунтованості цього Рішення. Висловлювалися думки як в підтримку Рішення, так і проти нього. Закон України від 21 червня 2001 р. “Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України”, прийнятий з метою приведення Кримінально-процесуального кодексу України у відповідність до Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000, цієї суперечки не вирішив. Розтлумачивши положення ст. 59 Конституції України як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи і визнавши неконституційним положення чинної на той час ч. 1 ст. 44 КПК України, Конституційний Суд України знехтував переважною більшістю зазначених вище загальновизнаних засад, якими керуються захисники у кримінальних справах. Так, тепер не є необхідною перевірка професійних знань захисників, фактично, втрачають свою силу Правила адвокатської етики, непотрібне дисциплінарне провадження відносно захисників, які належним чином не виконують свої обов'язки. Треба забути і про адвокатську таємницю, яка визначається лише Законом “Про адвокатуру”. Конституційний Суд у своєму Рішенні зазначив, що “Конвенція про захист прав людини і основних свобод... передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд”. Проте в цьому випадку йдеться про право обвинуваченого самому вибирати захисника, а не про право кожного бути захисником. Ці положення потрібно чітко розмежувати. Коло осіб, з яких може бути вибраний захисник, обмежене, що визнає сам Конституційний Суд, трактуючи його як “фахівців у галузі права”, які “за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи”. Такі обмеження повинні бути встановлені Конституцією або законами. Конституція ж чітко не обмежує коло осіб, які мають право бути захисниками, але вказує, що для здійснення цієї функції в Україні діє адвокатура. Закон (а саме ст. 44 КПК України і ст. 268 КпАП України) такі обмеження встановлював, вказуючи, що захисниками можуть бути адвокати (а в кримінальному процесі - також близькі родичі, опікуни чи піклувальники). Якщо іти за логікою Конституційного Суду, то кожен вільний у виборі захисника своїх прав, і захисником може бути не адвокат і навіть не “фахівець у галузі права”, адже про це ст. 59 Конституції України мовчить, а взагалі будь-яка особа, яка, на думку обвинуваченого, на потрібному рівні забезпечить його захист.

Теза Конституційного Суду про можливість здійснення захисту особою - “фахівцем у галузі права, який має право на надання юридичної допомоги за дорученням юридичної особи” - не узгоджується ані з “Основними положеннями про роль юристів”, ані з Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи від 2 березня 1978 р. № (78)8 “Про юридичну допомогу і консультації”. За ретельнішого перекладу з англійської міжнародних документів, на які посилався Конституційний Суд, теза “...наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів” мала б звучати як “...захисника з-поміж адвокатів”. Крім того, якщо надати право на здійснення захисту зазначеним “фахівцям”, в Україні не дотримуватимуться пункту 20 “Основних положень про роль юристів”: “Адвокати повинні користуватися цивільно-правовим і кримінальним імунітетом щодо відповідних заяв, зроблених сумлінно у вигляді письмових подань в суд або усних виступів у суді, або під час виконання ними своїх професійних обов'язків у суді, трибуналі чи іншому юридичному або адміністративному органі”. В Україні такий імунітет передбачений для адвокатів згідно зі ст. 10 Закону “Про адвокатуру”. Однак він не поширюється на решту осіб, які можуть здійснювати захист відповідно до Рішення Конституційного Суду України. Теза Конституційного Суду про монополізм адвокатів у здійсненні захисту у кримінальних справах вважається дивною: адже нікому не спадає на думку звинувачувати, наприклад, прокуратуру у монополізмі підтримання звинувачення!

Отже, чинне законодавство України щодо участі захисників у кримінальних справах є таким, що допускає неоднозначне тлумачення, а також не відповідає основним стандартам, визнаним в світі обов'язковими для забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому та виправданому якісного права на захист. Автор не заперечує право особи на вільний вибір захисника, і вважає, що захищати підсудного можуть не лише його родичі (як це передбачає чинний Кримінально-процесуальний кодекс України), а й інші особи за бажанням підсудного (як, наприклад у Франції), але такий захисник має брати участь у кримінальній справі лише поруч із професійним захисником-адвокатом, бо лише останній відповідає всім світовим критеріям, визначеним для захисника у кримінальних справах. Дисертантом пропонується своє формулювання норми КПК України щодо кола осіб, які мають право брати участь у кримінальних справах у якості захисників.

У другому підрозділі “Вступ захисника до кримінальної справи” розглядаються особливості роботи захисника на початку розслідування кримінальної справи.

Частина 4 статті 44 КПК України проголошує, що захисник допускається до участі у справі з будь-якої стадії процесу. При цьому чіткого визначення, які саме стадії існують у кримінальному процесі України, коли починається і коли закінчується певна стадія, кримінально-процесуальне законодавство України не містить. Ці питання, навколо яких давно точиться дискусія, розробляються лише в теорії кримінального процесу. Автор приходить до висновку, що питання про те, які саме слідчі і процесуальні дії можна виконувати протягом певних стадій кримінального судочинства, повинно бути чітко визначене на законодавчому рівні. Дисертант пропонує своє формулювання норм КПК України щодо моменту вступу захисника до кримінальної справи а також визначення, хто саме є підозрюваним.

Дисертант пропонує допускати в якості захисників осіб - не адвокатів лише одночасно з захисником-адвокатом з моменту судового розгляду справи. Крім того, автором вноситься пропозиція щодо уточнення переліку документів, які захисник повинен надати для участі у справі.

У даному підрозділі досліджуються також види запрошення захисника до участі у справі. При цьому, повертаючись до участі захисників у кримінальній справі за призначенням, дисертант підтримує пропозицію В.В. Медведчука про створення єдиної організаційної структури -- Національної професійної асоціації адвокатів України (НПААУ), регіональні (в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі) відділення якої об'єднували б усіх осіб, що мають свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Така структура спроможна організаційно забезпечити злагоджену ефективну діяльність адвокатів, належні умови функціонування адвокатури; надання безкоштовної юридичної допомоги певним верствам населення; виконання захисту у кримінальних справах за призначенням слідчого або суду; вироблення норм адвокатської етики та забезпечення їх виконання тощо. Проект Закону України “Про адвокатуру”, підготовлений народними депутатами України М.А. Маркуш, С.В. Соболєвим та В.А. Демьохіним, пропонує закріпити цю пропозицію на законодавчому рівні.

Автор розглядає дві основні теорії, що відбивають два принципово відмінних один від одного підходи до проблеми прийняття захисником доручення і вибору справ - так звану “теорію закономірності” і “теорію вибірковості”. Суть “теорії закономірності” полягає в тому, що для захисника професійно безчесним є запобігання небезпек, включаючи негативну суспільну думку, у чеканні кращого клієнта. Разом з тим, позиція прихильників “теорії закономірності” піддавалася жорсткій критиці з боку представників “теорії вибірковості”, які вважають, що не слід захищати особу явно безчесну. Автор відзначає, що у випадку, коли захисник ставить прийняття або неприйняття доручення у залежність від своєї оцінки моральності позиції клієнта, то виходить, що він бере на себе функції судді, і більше того, судді не “юридичного”, а судді “морального”, і сам “виносить вирок”. У той же час, законодавець частково підтримав “теорію вибірковості”, визначивши у ст. 61 КПК України випадки, коли особа не може бути захисником.

Дисертантом звертається увага на особливості роботи захисника після першого контакту з підзахисним, взаємовідносин з особою, у провадженні якої перебуває справа. Пропонуються зміни до чинного КПК України з метою більш чіткої регламентації ознайомлення захисника з матеріалами, які обґрунтовують затримання особи та обрання відносно неї запобіжного заходу. Автор зупиняється на особливостях вступу захисника до кримінальних справ за участю неповнолітніх, а також до справ протокольної форми досудової підготовки матеріалів. Пропонує включити до КПК України норму, відповідно до якої захисник міг брати участь у справах протокольної форми.

Дисертант зупиняється на деяких конфліктних ситуаціях, які виникають на початку роботи захисника у кримінальній справі, пропонує шляхи їх вирішення.

У третьому підрозділі “Особливості участі та ролі захисника на досудовому слідстві” досліджується робота захисника як учасника кримінального процесу протягом досудового слідства, в тому числі при роботі за певними категоріями справ. Автор розглядає особливості вироблення захисником позиції у кримінальній справі, визначає критерії, які мають на це вплив. Вивчаються ситуації, коли виникають конфлікти між інтересами підзахисного та обов'язками адвоката, пропонуються варіанти їх вирішення. Досліджуючи права захисника, дисертант відзначає відмінності у правомочності захисника під час досудового слідства та судових стадій процесу. Автором звертається увага на те, що зі ст. 48 КПК України виключено право захисника задавати питання під час слідчих дій, у яких він бере участь, а у ч. 4 ст. 221 КПК України таке право залишилось. З метою усунення конфлікту між правовими нормами дисертант пропонує ч. 4 ст. 221 КПК України виключити. Розглядаючи особливості роботи захисника під час пред'явлення підзахисному обвинувачення, автор вносить пропозиції щодо змін до чинного КПК України з метою більш чіткої регламентації ознайомлення захисника з матеріалами, якими обґрунтовується пред'явлення особі обвинувачення.

Непоодинокі випадки порушення законодавства з боку слідчих та прокурорів під час продовження строку досудового слідства. Чинний Кримінально-процесуальний кодекс не містить положень, які б чітко регламентували прийняття рішень щодо протікання строку досудового слідства під час об'єднання двох чи більше кримінальних справ у єдине провадження. Тому автором вносяться пропозиції щодо усунення цього недоліку.

Особливу увагу дисертант звертає на п. 8 прав захисника, передбачених ст. 48 КПК України - “подавати докази…”, та на п. 13 - “збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян”. Це положення вступає у певні суперечності з одним із фундаментальних понять кримінального процесу України -процесуальною формою, адже виходячи з вимог ст. 65 КПК України, доказами можуть вважатися лише матеріали, оформлені відповідно до процесуальної форми, тобто посадовими особами органів, які проводять розслідування по кримінальній справі. Автором пропонується внесення змін до КПК, які б давали захисникові право проводити огляд предметів і документів у місці їх знаходження, освідування, а також допит свідків за їх згодою (при цьому свідки мають право відмовитись від допиту захисником, а освідувані особи мають право відмовитись від освідування захисником); визнавати особу фахівцем з певних питань, що досліджуються і одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань (при цьому особи мають право відмовитись давати письмові висновки як фахівці на прохання захисників).

Розглядаючи обов'язки захисника, дисертант відзначає, що найважче покарання, передбачене за порушення норм адвокатської етики - позбавлення свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - стало абсурдним, адже на захисників, які не є адвокатами, правила професійної етики не поширюються. Ніяку відповідальність за порушення своїх обов'язків захисника вони не несуть. Автор пропонує передбачити у Кримінальному кодексі України статтю 374-1 “Незаконні дії захисників у кримінальних справах”. Наявність такої норми у кримінальному законі дала б змогу більш чітко окреслити механізм покарання захисників у кримінальних справах за порушення своїх обов'язків та попередити вчинення ними незаконних дій.

У четвертому підрозділі “Особливості роботи захисника під час закінчення досудового слідства” розглядається специфіка ролі захисника при закінченні розслідування кримінальної справи. Саме тут захисник має можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи, на яких ґрунтується обвинувачення, пред'явлене його підзахисному.

Пред'явлення матеріалів справи має бути відкладене до явки захисника, але не більше, як на три дні. При неможливості для обраного обвинуваченим захисника з'явитися протягом цього терміну слідчий вживає заходів, передбачених ч. 4 і 6 ст. 47 КПК України. Що робити в аналогічних випадках із захисниками - близькими родичами обвинуваченого, закон не говорить. У Німеччині, якщо адвокат неспроможний протягом понад тижня виконувати свої професійні обов'язки або має намір бути відсутнім протягом цього терміну у конторі, він зобов'язаний потурбуватися про заступника, який матиме такі ж повноваження. Автором пропонується включити до КПК України норму, яка містила б такий обов'язок захисника, забезпечила б сумлінність захисника під час виконання ним своїх обов'язків. Захисник, який не виконує свої обов'язки, повинен бути усунений від участі у кримінальній справі.

На думку дисертанта, обмеження строку ознайомлення обвинуваченого і захисника з матеріалами справи у випадку його явного затягування повинно бути відновлене, інакше ознайомлення з матеріалами деяких кримінальних справ триватиме протягом років.

Результатом вивчення захисником матеріалів справи у переважній більшості випадків є заявлення клопотання, але дослідження дисертанта показали, що захисники не завжди до цього вдаються, бо переважна більшість цих клопотань слідчим відхиляються, а потім задовольняються судом. Автором пропонується чітка регламентація заявлення та розгляду клопотань, поданих після ознайомлення з матеріалами справи. Крім того, дисертант вважає доцільним встановлення певних термінів для складання обвинувального висновку, а також складання захисного висновку, що сприяло б більш об'єктивному висвітленню і сприйняттю матеріалів справи.

Робота захисника під час закінчення досудового слідства відрізняється від роботи під час закінчення судового розгляду справи перш за все наслідками, які тягне за собою кожна з цих процедур. Так, якщо закінчення досудового слідства має дещо проміжний характер, і захисник буде мати можливість під час судового розгляду довести невинуватість свого підзахисного чи звернути увагу суду на обставини, які виключають чи пом'якшують його відповідальність, то закінчення судового розгляду справи передбачає прийняття рішення по справі взагалі і відносно кожного підсудного зокрема, і від цього рішення цілком буде залежати подальша доля кожної особи, яку захищає захисник; до цього часу захисником повинні бути вжиті усі заходи з метою досягнення якнайкращих результатів захисту. В той же час, не слід забувати про те, що захисник зобов'язаний постійно, протягом кожної стадії кримінального процесу України, а не лише під час судового розгляду справи, вживати усі можливі заходи з метою вирішення покладених на нього завдань.

У висновках стисло викладені теоретичні і практичні підсумки дисертаційного дослідження. Автор зазначає, що захисник - це незалежний, самостійний учасник кримінального процесу, який, маючи необхідну професійну підготовку, у передбаченому законом порядку виконує важливу суспільну функцію - захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, виправданого, а також надає їм необхідну правову допомогу. Діяльність захисників у кримінальних справах підпорядкована загальним засадам утворення (всезагальність права здійснювати захист у кримінальних справах; наявність професійної підготовки; громадсько-самодіяльний (недержавний) статус захисників) і діяльності (верховенство закону; незалежність захисників у процесі виконання ними своїх функцій; гуманізм; додержання адвокатами норм професійної етики; наявність спеціального дисциплінарного провадження щодо захисників; оплатність їх роботи). Автором сформульовані пропозиції стосовно приведення чинного законодавства України щодо участі захисників у кримінальних справах світовим стандартам (внесення змін до Закону України “Про адвокатуру” щодо гарантій адвокатської діяльності та можливості розголошення адвокатської таємниці; включення до Кримінального кодексу України статті, якою передбачалася б відповідальність за незаконні дії захисників у кримінальних справах; внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо визначення кола осіб, які мають право брати участь у кримінальних справах у якості захисників, моменту їх вступу до справи та переліку документів, які повинні бути для цього надані; участі захисника у справах протокольної форми; складання протоколів про ознайомлення захисника з матеріалами, які обґрунтовують затримання підзахисного, обрання щодо нього запобіжного заходу, пред'явлення обвинувачення; надання захисникові права проводити огляд предметів і документів у місці їх знаходження, освідування, а також допит свідків за їх згодою; обов'язку захисника, який неспроможний протягом понад тижня виконувати свої функції або має намір бути відсутнім протягом цього терміну у конторі, потурбуватися про заступника, який матиме такі ж повноваження; заявлення клопотань під час ознайомлення з матеріалами справи та реагування на них особи, в провадженні якої знаходиться справа; складання захисного висновку у справі; встановлення строків для складання обвинувального та захисного висновків).

Список опублікованих автором праць за темою дисертації

1. Титов А.М. Захисник як посередник у взаємопорозумінні між органами внутрішніх справ та громадськістю при розслідуванні злочинів // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. статей. - Донецьк: ДІВС, 2000. - № 3. - С. 154 - 158.

2. Титов А.М. Захисник - представник неповнолітнього на попередньому слідстві // Закон і підліток: Матеріали обласної науково-практичної конференції. Донецьк, 27 жовтня 2000 року / Гол. ред. Ю.Л. Титаренко. - Донецьк: ДІВС, 2001. - С. 220 - 223.

3. Титов А.М., Шкарупа В.К. Деякі проблеми допуску захисника до участі у кримінальній справі // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. статей. - Донецьк: ДІВС, 2001. - № 1. - С. 200 - 204.

4. Титов А.М. Законодавство щодо участі захисника у кримінальному процесі України з точки зору міжнародних стандартів // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. статей. - Донецьк: ДІВС, 2001. - № 2. - С. 257 - 268.

5. Титов А.М. Захист прав людини у рішенні Конституційного Суду України щодо участі захисників у кримінальних справах з точки зору міжнародних стандартів // Захист прав, свобод і законних інтересів громадян України в процесі правоохоронної діяльності: Матеріали міжвузівської науково-практичної конференції. Донецьк, 27 квітня 2001 р. - Донецьк: ДІВС, 2001. - С. 168 - 171.

6. Титов А.М. Проблеми участі захисників у кримінальних справах за призначенням // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. статей. - Донецьк: ДІВС, 2002. - № 1. - С. 212 - 218.

7. Титов А.М. Особливості роботи захисника в кримінальних справах за участю неповнолітніх // Вісник Луганського інституту внутрішніх справ МВС України імені 10-річчя незалежності України: Науково-теоретичний журнал. - Луганськ: РВВ ЛІВС, 2002. - Випуск 1. - С. 139 - 148.

8. Титов А.М. Участь захисника в кримінальних справах за призначенням: окремі проблеми // Право України. - 2002. - № 3. - С. 87 - 89.

9. Титов А.М. Щодо участі захисників у кримінальних справах за призначенням // Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю на етапі реформування кримінального судочинства: Матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції. Запоріжжя, 14 - 15 травня 2002 р.: У 2 ч. - Запоріжжя: Юридичний ін-т МВС України, 2002. - Ч. 1. - С. 108 - 110.

10. Титов А.М. Прийняття захисником доручення на здійснення захисту у кримінальних справах // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. статей. - Донецьк: ДІВС, 2003. - № 3. - С. 215 - 224.

11. Титов А.М., Рижков Е.В. Безпека легалізації матеріалів ОРД у справах про незаконний обіг наркотиків // Науковий вісник Юридичної академії МВС: Зб. наук. праць. - 2003. - Спецвипуск № 1 (13). - С. 273 - 276.

12. Титов А.М., Бондар М.І. Особливості роботи захисника в кримінальних справах за участі неповнолітніх // Слідча практика: Збірник / Уклад. В.І. Захаров. - К.: РВВ МВС України, 2003. - С. 14 - 22.

13. Титов А.М. Недержавний статус захисників у кримінальних справах // Вісник Луганської академії внутрішніх справ МВС імені 10-річчя незалежності України: Науково-теоретичний журнал. - Луганськ: РВВ ЛАВС, 2004. - Вип. 1. - С. 172 - 187.

14. Титов А.М. Щодо відповідальності за незаконні дії захисників у кримінальних справах // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності: Зб. наук. праць. - Донецьк: ДІВС, 2004. - № 1. - С. 174 - 181.

15. Титов А.М. Теоретичні та практичні аспекти відповідальності за незаконні дії захисників у кримінальних справах // Актуальні проблеми кримінального судочинства України: Матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції. Донецьк, 21 листопада 2003 року. - Донецьк: ДЮІ, 2004. - С. 57 - 59.

16. Титов А.М. Деякі питання легалізації матеріалів оперативно-розшукової діяльності у справах у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів // Проблеми розкриття та розслідування злочинів щодо незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів: Матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції. Донецьк, 30 жовтня 2003 року. - Донецьк: ДЮІ, 2004. - С. 79 - 81.

Анотації

Титов А.М. Основні принципи та особливості участі захисника на досудовому слідстві. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.09. - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза. - Національний університет внутрішніх справ. - Харків, 2005.

Дисертація містить комплекс теоретичних і практичних питань, пов'язаних із дослідженням проблем участі захисника на досудовому слідстві. В роботі проведений аналіз чинного законодавства України, що регламентує участь захисника у кримінальному процесі, з точки зору міжнародних стандартів, визначені загальні засади утворення і діяльності захисників у кримінальних справах. Досліджені особливості роботи захисника під час його вступу до кримінальної справи, протягом досудового слідства та при його закінченні.

Автором внесені пропозиції щодо вдосконалення чинного кримінально-процесуального та кримінального законодавства відносно участі захисника у кримінальному судочинстві України.

Матеріали дисертаційного дослідження збагачують науку кримінального процесу України, можуть бути використані під час подальших наукових досліджень, при вдосконаленні чинного законодавства, у навчальному процесі. Впровадження рекомендацій, які пропонуються в дисертації, сприяє якісному здійснюванню кримінального судочинства.

Ключові слова: захисник, сутність захисту, адвокат, засади утворення інституту захисників, засади діяльності захисників, професійна етика захисників, міжнародні стандарти, гарантії адвокатської діяльності, повноваження захисників, відповідальність захисників, клопотання, захисний висновок.