Адвокатська таємниця: теорія і практика

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

АДВОКАТСЬКА ТАЄМНИЦЯ: ТЕОРІЯ І ПРАКТИКА

Спеціальність: Судоустрій, прокуратура та адвокатура

Мамчур Світлана Миколаївна

Київ, 2002 рік

1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Відповідно до Конституції України основним завданням держави є забезпечення прав і свобод людини та гідних умов її життя. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3 Конституції України).

Україна ратифікувала відповідно у 1973 і 1997 роках Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року і Європейську конвенцію про захист прав людини і основних свобод 1950 року і взяла на себе зобов'язання забезпечити кожну людину, права якої порушено, ефективними засобами правового захисту (ст. 3 Пакту і ст. 13 Конвенції).

Розрізняють загальні та юридичні гарантії реалізації прав. До власне юридичних належать нормативно-правові гарантії, ефективну діяльність правоохоронних органів та інших органів держави. Вирішення першочергових базових завдань перехідного етапу економічної та соціальної політики вимагає масштабних заходів для проведення реальної, сильної соціальної політики. Однією з принципових складових сучасної соціальної політики України є стимулювання людей до набуття приватної власності і захист їх прав. Центральне місце в реформуванні державної влади займає правова реформа, важливою складовою якої є робота над удосконаленням законодавства з питань організації та функціонування публічної влади.

Концепція судово-правової реформи, схвалена Верховною Радою України 28 квітня 1992 року, висунула основні завдання щодо реформи конституційного ладу, теорії управління, юридичної науки та конституційних засад судочинства. До основних завдань реформи належить і посилення ролі адвокатури. Значним кроком у цьому напрямку стало прийняття 19 грудня 1992 р. першого у незалежній Україні Закону “Про адвокатуру”, яким на адвокатуру покладено завдання сприяти захисту прав та свобод людини і громадянина. Адвокатура є юридичним механізмом, який сприяє демократизації і гуманізації правосуддя, зміцненню законності. Вона є невід'ємним елементом суспільного устрою, хоча ї є недержавною інституцією, проте виконує функцію особливої державної ваги, захищаючи права та законні інтереси громадян та юридичних осіб. Стаття 55 Конституції України закріпила право кожної особи на правовий захист, а ст. 59, у свою чергу, закріплює право на правову допомогу, визначаючи, що ці дії покладаються саме на адвокатуру. Адвокати при здійсненні своєї професійної діяльності мають дотримуватись конституційних прав особи, не допускаючи розголошення адвокатської таємниці, на чому наголошується і в законодавстві і в Правилах адвокатської етики.

Втілення в життя положень Конституції України вимагає принципово нового погляду на соціальну цінність адвокатури в демократичному суспільстві, подальшого вдосконалення законодавства про адвокатуру. На фоні підвищення ролі господарюючих суб'єктів спостерігається звуження наглядових функцій держави, а звідси і посилення ролі професійних правових інститутів. Поряд з правовим закріпленням їх професійної діяльності спостерігається розв'язання питань і внутрішньої діяльності, тобто питань організаційних, кадрових, матеріально-технічних, соціальних, побутових тощо.

На даному етапі формування правової системи адвокатура, як правозахисна ланка, розглядається лише з точки зору самоврядної професійної організації, тобто не є рівною з точки зору “противаг і стримувань” іншим державно-правовим інститутам. Правовий “негативізм” щодо статусу адвокатури, проблем внутрішньої її діяльності, тобто самоврядності формують широке проблемне поля, до якого слід віднести і проблему адвокатської таємниці, яка вирізняється на фоні реформування всієї системи права як необхідна складова інституту захисту прав і свобод людини та громадянина. В системі права України адвокатська таємниця розглядається переважно як морально-етична проблема на рівні самоврядних структур адвокатури. Відсутність достатніх науково-теоретичних досліджень з проблем адвокатської таємниці, невизначеність статусу адвокатури як в системі інституту захисту, так і власне правосуддя ведуть до неврегульованості правового статусу адвокатської таємниці, що і визначає актуальність теми наукового дослідження. Етико-правові проблеми адвокатської таємниці досліджували М.Ю. Барщевський, Д.П. Ватман, О.Л. Жуковська, Я.С. Кисельов, І.Л. Петрухін та ін.

У працях наведених вище авторів досліджувалось широке коло проблем адвокатури, включаючи і проблеми інституту захисту. Проте недостатньо уваги було приділено проблемним питанням суті, значення, змісту адвокатської таємниці та її правових гарантій. Адвокатська таємниця не розглядалась через призму реформування права в Україні.

Об'єктом дослідження виступають юридична природа, правовий зміст та правові гарантії адвокатської таємниці.

Предметом дослідження є міжнародно-правові акти, законодавство України та інших держав про правовий статус адвокатури, адвоката і адвокатської таємниці з позиції становлення та удосконалення інституту захисту прав та свобод людини і громадянина.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є:

- історико-правовий аналіз змісту поняття “адвокатська таємниця”;

- виявлення прогалин у правовому регулюванні поняття, змісту та гарантій адвокатської таємниці з урахуванням положень Конституції України та міжнародно-правових актів у галузі прав людини;

- визначення шляхів вирішення проблемних питань забезпечення адвокатської таємниці.

Методологічні та теоретичні засади дисертаційного дослідження. Проблема адвокатської таємниці розглядається на широкій базі природного права та з урахуванням екзистенційної основи української ментальності При вияві колізій у визначенні основних понять застосовується контент-аналіз. Методи дослідження обрані з урахуванням предмета дослідження, а саме: історико-правовий, порівняльно-правовий, системний, формально-логічний, наукового узагальнення тощо. Нормативною базою для дослідження проблем адвокатської таємниці слугували міжнародно-правові акти в галузі прав людини, Конституції України, Кримінально-процесуальні кодекси України, Російської Федерації, Польщі, Німеччини, Цивільно-процесуальні кодекси України, Російської Федерації, закони про адвокатуру України, Російської Федерації, Білорусі, Латвії, Литви, Узбекистану та ін.

У ході дисертаційного дослідження використовувались теоретичні положення кримінального, кримінально-процесуального права, цивільного та цивільного процесуального права, теоретичні основи адвокатури, судоустрою, юридичної деонтології та психології.

Правові проблеми розглядаються на широкій базі історико-правового підходу, філософії та історії права, загальних проблем політики, економіки, культури в цілому. Основним предметним полем науково-теоретичного осмислення проблеми є міжнародно-правові акти у галузі прав людини, судочинства, адвокатської діяльності, Конституції України та чинне законодавство у сфері інформаційних відносин і, зокрема, принцип конфіденційності як проблема у забезпеченні захисту прав та свобод людини і громадянина.

Апробація результатів дослідження. Основні результати та висновки дисертації доповідались на засіданнях кафедри правосуддя юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Основні положення дисертаційної роботи використовувались у викладацькій роботі при читанні курсів “Адвокатура в Україні” та “Юридична деонтологія” Хмельницького юридичного колегіуму, у роботі кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області, науково-практичного семінару “Змагальність та відкритість кримінального судочинства: визначення проблем, пошук рішень”, Всеукраїнської науково-практичної конференції “Проблеми державотворення та захист прав людини в Україні” (Острозька академія Києво-Могилянського університету, 2001 р.), Громадської міської приймальні з питань розвитку малого та середнього бізнесу (м. Хмельницький), передачі “Метроном” Хмельницького обласного телебачення та програми “Право і закон” Хмельницького обласного радіо. Проведено анкетування 198 адвокатів Хмельницької області.

Основні положення дисертації також відображені в шести наукових статтях, матеріалах дискусій, які проводились у Хмельницькому юридичному колегіумі та Хмельницькому інституті регіонального управління та права. Комітету Верховної Ради з питань судово-правової реформи запропоновані зміни до проекту Закону України “Про адвокатуру” та Кримінального кодексу України.

2. ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У першому розділі “Інститут таємниці як історико-правова проблема” досліджується таємниця як соціально-правовий інститут, виявляються зовнішні та внутрішні фактори адвокатської таємниці, як правової категорії, їх інституалізація. Виявляються і досліджуються основні проблеми таємниці як історико-правової проблеми, її правовий режим, пріоритети. Віднаходяться нові аспекти таємниці, що відповідають сучасному рівню формування системи права України.

У підрозділі 1.1 “Формування адвокатської таємниці як правової категорії” розглядається поняття “таємниця”, тобто те, що не підлягає розголошенню, що в історико-правовому підході формується як правова категорія.

Таємниця розглядається через призму формування правового побуту, звичаю, звичаєвого права і власне права, виявляються її витоки через призму українського права. Таємниця, як правова категорія, починає формуватись саме тоді, коли вона стає документованою. Оскільки професійна діяльність, як професійне знання, захищалась на рівні утаємниченості, то розвиток таємниці вів до формування її як економічної категорії, що і закріплювалось її правовим статусом. Таємниця розглядається як інформація, в її кількісному і якісному підходах, звідси і відповідні класифікаційні схеми. Наприклад, кількісний аналіз задає таємницю як інтереси конкретної людини, інтереси певних груп (об'єднань) та інтереси держави, що і розглядається, відповідно, як особиста, корпоративна та державна таємниці. За якісним ознаками виділяють такі види таємниці: службова (військова, економічна, політична, попереднього слідства, нарадчої кімнати тощо), професійна (адвокатська, банківська, лікарська, комерційна, таємниця сповіді тощо).

Базовою ознакою всіх видів таємниці слід визнати, з одного боку, економічну ознаку, тобто збитки, які можуть бути спричинені внаслідок розголошення таємниці та, з другого боку, захист таємниці, який теж має економічне підґрунтя. Наприклад, важливим чинником захисту таємниці є те, що витрати на захист таємниці не повинні перевищувати можливих втрат (збитків), які можуть бути завдані при розголошенні таємниці. До основних ознак слід віднести і режим секретності, тобто те, що визначає власне таємницю. Як в кількісному, так і якісному підходах лежить фундаментальний принцип збитковості, тобто шкоди, що може бути завдана особі, групі осіб чи державі в цілому. Отже, таємниця, як правова категорія, необхідно виводить нас на співвідношення інтересів особи, соціальних груп (груп осіб) та держави, тобто тут закладається історичний прецедент формування засад приватного і публічного права. Принцип збитковості формує і принципи відшкодування та співмірності. Важливим чинником інституту таємниці слід визначити принцип розумної достатності, тобто достатності витрат на захист таємниці. Сам принцип зводиться до того, що витрати на захист таємниці не повинні перевищувати можливих втрат (збитків) при її розголошенні. Ці та інші принципи формують таємницю як правову категорію. Важливими ознаками таємниці виявляються її вартісний вираз захисту та документованість. Іншими словами, таємниця формується як державно-регулюючий механізм, який забезпечує цілісну реалізацію прав і свобод людини та громадянина.

Важливим для розгляду поняття “таємниця” є визначення “власника” інформації, “права власності” на інформацію, а останнє і задає правову основу щодо визначення адвокатської таємниці як правової категорії.

Адвокатська таємниця, як і таємниця взагалі, розглядається в якісному підході як професійна таємниця. На фоні правового визначення підходів, форм та видів таємниці як правової категорії в цілому і визначається місце та роль адвокатської таємниці.

У підрозділі 1.2 “Права людини і громадянина та інститут таємниці” розглядається сукупність природних прав і свобод людини і громадянина, яка визначається як найважливіший соціальний і політико - правовий інститут. Охоронна функція держави, тобто охорона прав і свобод людини та громадянина і є основним змістом державної політики. У правовій державі таємниця, як соціальний інститут, набуває оновленого статусу, тобто отримує відповідне правове оформлення, правовий режим тощо.

У дисертації досліджено основні проблеми інституалізації таємниці на окремих її видах.

Наприклад, державна таємниця традиційно розглядалась такою, що найповніше охоплювалась державно - правовим регулюванням і розглядалась протилежною особистій таємниці. В дисертації пропонується новий підхід до розуміння особистої таємниці, яка, в нових економічних умовах, за своєю функцією, повинна бути базовою для визначення державної таємниці.

Принципи збитковості, відшкодування та розумної достатності дають можливість провести якісний аналіз видів таємниці та виділити її пріоритетні види, до яких належать комерційна та банківська таємниці, лікарська та таємниця усиновлення, таємниця попереднього слідства та дізнання, нарадчої кімнати, вчинення нотаріальних дій тощо.

Інститут таємниці, в цілому, виступає одним з гарантів господарської діяльності як окремих осіб, так і держави в цілому, закладаючи, по суті, інститут прав і свобод людини та громадянина, чільне місце в якому належить адвокатській таємниці.

Виявляються пріоритети конфіденційності (невтручання в особисте життя, законність обмеження інформацією, інформатизація як складова частина соціально-економічної політики держави тощо), правові колізії різних форм таємниці, основні принципи інформаційних відносин тощо, які, в цілому, визначають позиції адвоката, а звідси і основні проблеми адвокатської таємниці.

Віднаходяться та досліджуються нові ознаки таємниці, що проявляються в нових економічних умовах господарювання, специфікуючи і адвокатську таємницю (відкритість економіки, підприємницька ініціатива, вдосконалення чинного законодавства про інформацію тощо). Отже, від того, наскільки гарантовано збереження таємниці, як глибоко держава може проникати в ці таємниці і які для цього можуть бути підстави, залежить ступінь свободи особи в державі, демократизм і гуманізм політичного режиму.

У підрозділі 1.3 “Адвокатська таємниця: історико-правовий підхід” досліджується виникнення та розвиток адвокатської таємниці як професійної таємниці. Виділяються основні проблеми адвокатури і, зокрема, адвокатської таємниці під час здійснення функцій правозаступництва та судового представництва, що виявляє основні історико-правові закономірності формування адвокатури, її місця та ролі серед інших правових інститутів.

Досліджуються історичні корені захисту прав людини на різних етапах розвитку слов'янського етносу: періоду Київської Русі, Литовсько-Руського періоду, Гетьманщини, періоду судової реформи 60-х років ХIХ ст. тощо. Досліджуються витоки формування змісту основних понять “захисник”, “адвокат”, “представник” тощо на прикладі формування римського права, Литовських статутів (редакції 1529, 1566, 1588 років), періоду “Прав, за якими судиться малоросійський народ” (1743 р.), “Судових статутів” (1864 р.). Досліджується складний етап формування адвокатури та адвокатської таємниці в Україні початку XX століття (Радянська Україна, Західна Україна, Закарпаття, Північна Буковина).

Значна увага приділяється розвитку інституту захисту періоду так званої Радянської доби, де власне адвокатура, як правовий інститут, починає ототожнюватись з “громадським об'єднанням” адвокатів, а адвокатська таємниця розглядається в формальному підході, оскільки захист a priori і визнавався державною справою.

Виділяються основні ознаки адвокатської діяльності, їх взаємозв'язок через призму формування інституту адвокатури. Наприклад, вже в римському праві формується вся повнота функцій адвоката, а саме: патрон, оратор, юрисконсульт, повірений, когнітор тощо.

В той же час, правозаступництво було відділене від судового представництва. Хоча в період правління Юстиніана адвокатська професія прирівнювалась до державної служби. В період Республіки в Римі вже формується функція адвоката, як поєднання функцій судового представника та правозаступника. Досліджено, що правову регламентацію інститут адвокатури отримав вперше за “Судовими статутами” (1864 р.), що, в значній мірі, вплинуло і на формування поняття “адвокатська таємниця”. В цілому, досліджуються основні підходи для аналізу проблем адвокатури, що, визначають і проблеми адвокатської таємниці, до яких віднесено історико-правові, економічні, морально-етичні та ін.

Основним завданням вивчення проблем таємниці є визначення основних факторів формування таємниці із застосуванням історико-правового підходу. Похідним завданням стає розгляд формування адвокатської таємниці через призму формування інституту захисту прав і свобод людини та громадянина.

В другому розділі “Адвокатська таємниця як один з принципів діяльності адвоката” виділяються основні колізії у правовому забезпеченні адвокатської таємниці, досліджуються різноманітні підходи, тенденції у визначенні поняття “адвокатська таємниця”, виділяються основні базові ознаки, що проявляються в нових для України економічних умовах. Саме ці умови і виявляють нові аспекти взаємозв'язку морально-етичних та власне правових (професійних) проблем адвокатської діяльності і, зокрема, в сфері адвокатської таємниці.

У підрозділі 2.1 “Поняття та зміст адвокатської таємниці: порівняльний аналіз” йде мова про правову захищеність особи, як фундаментальну ознаку правової держави. Адвокатська таємниця розглядається через призму інституту захисту прав і свобод людини і громадянина, правових інститутів, інституту таємниці тощо.

Виявляються основні принципи діяльності (незалежності, конфіденційності, самоврядності тощо) адвокатури на прикладах різних правових систем: континентальної системи права (романо-германська правова сім'я), системи загального права (англо-американська правова сім'я) та системи соціалістичного права.

Суттєві ознаки поняття та змісту “адвокатської таємниці” розкривають такі вчені-юристи, як Т.В. Варфоломеєва, В.Г. Гончаренко, В.В. Медведчук, М.М. Михеєнко, О.Д. Святоцький та ін., які визначають проблеми адвокатури, включаючи і проблеми адвокатської таємниці.

Поняття “адвокатська таємниця” визначається як відомості, що отримані адвокатом у зв'язку з наданням юридичної допомоги (А.Л. Ципкін, Ю.І. Стецовський, В.В. Леоненко та Д.П. Ватман), які можуть бути як сприятливими, так і несприятливими для клієнта (Г.Ф. Горський, Л.Д. Кокорєв, Д.П. Котов та Ф.Г. Хайрутдінова), факт звернення та умови, що спонукали до цього, відомості про злочин, його учасників, дані про особисте життя клієнта, відомості з матеріалів справи, листування, матеріали адвокатського досьє (І.Л. Петрухін, М.Ю. Барщевський), умови договору про надання юридичної допомоги (Т.В. Варфоломеєва), суть консультацій, порад та роз'яснень (О.Д. Святоцький, М.М. Михеєнко, О.Г. Яновська), відомості, що можуть завдати шкоди клієнту (Н.В. Черкасова) тощо. І.Л. Петрухін, наприклад, розрізняє таємницю судового представництва та таємницю судового захисту, вважаючи, що таємниця судового представництва і є власне адвокатською таємницею.

З урахуванням досліджених позицій вище вказаних авторів дається таке визначення поняття “адвокатська таємниця”: це відомості, які отримані адвокатом в процесі виконання професійних обов'язків, розголошення яких може завдати збитків фізичній чи юридичній особі (клієнту).

Предметом адвокатської таємниці є факт звернення до адвоката, мотиви, що спонукали до звернення, відмова адвоката від доручення та її мотиви, умови договору про надання юридичної допомоги, документи, які передані адвокату клієнтом, суть консультацій, порад та роз'яснень, правові документи, що складені адвокатом, відомості, які отримані з матеріалів справи, процесуальні дії адвоката, що спрямовані на реалізацію прав клієнта, відомості про особисте життя клієнта та членів його родини, будь-які інші відомості, що можуть бути розголошені лише з дозволу клієнта.

У підрозділі 2.2 “Правове забезпечення адвокатської таємниці”, як визначальній частині дисертаційного дослідження, адвокатська таємниця розглядається на базі міжнародно-правових актів (Загальна декларація прав людини (1948 р.), Європейська Конвенція про захист прав людини і основних свобод (1950 р.), Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (1966 р.), Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (1966 р.) тощо).

Проблема адвокатської таємниці визначається як прояв прав та свобод особистості, що задається розумінням засад демократичного суспільства на рівні громадянського суспільства, включаючи аналіз проблеми і на рівні розуміння правової соціальної держави тощо. Правове забезпечення адвокатської таємниці розглядається на базі чинного законодавства України, а сама адвокатура визначається як складова частина правової системи правосуддя України.

У підрозділі 2.3 “Охорона адвокатської таємниці: етичні, деонтологічні, правові аспекти” йде мова про місце та роль внутрішніх факторів, так званих проблем адвокатського самоврядування, їх значення у професійній діяльності адвоката. Адвокатська таємниця розглядається як проблема професійної діяльності адвоката та як етична проблема. У першому випадку діяльність адвоката (захисника), адвоката-представника регулюється чинним законодавством, у другому - на рівні статутних вимог самоврядних структур. Тобто йде мова про суто правові та морально-етичні аспекти адвокатської таємниці. Етичні норми, на нашу думку, не суперечать юридичним, правовим, але і не можуть підміняти їх. Водночас, позиція адвоката, як фахівця, виявляє складну систему неврегульованих етичних проблем, які виникають під час виконання ним своїх професійних обов'язків, які повинні отримати правове врегулювання. Саме тут повинні бути переглянуті самі принципи відповідальності за розголошення адвокатської таємниці.

Обґрунтовується ідея розгляду адвокатської таємниці як проблеми, яку слід переводити в русло правової реформи, а не лише в сферу самоврядних структур адвокатів. Водночас, досліджуються проблеми взаємозв'язку громадянського і особистого обов'язку адвокатів, тобто обов'язку і совісті.

Розглядаються питання адвокатської етики в цивільному і кримінальному процесах. адвокатський право громадянин

Адвокатська таємниця досліджується на основі принципу конфіденційності. Етичні вимоги щодо діяльності адвоката в цілому розглядаються на підставі правового аналізу поведінки в ситуаціях зіткнення, суперечності різних обов'язків і прав адвоката.

У розділі 3 “Реформування інституту адвокатської таємниці в системі права України” проблеми адвокатської таємниці досліджуються на базі основних проблем державно-правових інститутів (суду, прокуратури, адвокатури). Обґрунтовується позиція, що адвокатура, як правовий інститут, не може розглядатись лише через внутрішні аспекти (організаційні, колективної діяльності тощо).

ВИСНОВКИ

Визначальним, базовим змістом адвокатської таємниці повинен бути її економічний зміст, а не абстрактне розуміння справедливості. В такому підході базовим змістом адвокатської таємниці повинні бути інтереси господарюючого суб'єкта. Лише в такому тлумаченні адвокатська таємниця стає індикатором демократизму, демократизації і демократії в цілому. Оскільки наближає нас до все повнішого забезпечення основного природного права людини - підприємницької ініціативи.

Проблема адвокатської таємниці зводиться до єдиного і основного: її реформування неможливе без реформування адвокатури, інституту захисту прав і свобод людини та громадянина, правової системи в цілому.

У висновках підводяться підсумки дисертаційної роботи і розглядаються перспективи вирішення досліджуваної проблеми. Загальний обсяг дисертаційної роботи складає 184 сторінки, бібліографічний опис містить 279 джерел (20 сторінок).

ПУБЛІКАЦІЇ

1. Права людини і громадянина та судово-правова реформа в Україні // Право України. - 1999. - №6. - С. 32-35.

2. Статус адвокатури потребує законодавчого уточнення. // Адвокат. - 1999. - №2. - С. 32.

3. Адвокатська таємниця: історико-правовий підхід // Право України. - 2001. - №3. - С. 111-115.

4. Охорона адвокатської таємниці: етика, деонтологія, право // Право України. - 2000. - №5. - С. 76-80.

Размещено на Allbest.ru