Несостоятельность (банкротство) юридического лица

Как видно, у российского законодательства есть немало проблем в области банкротства юридических лиц. Хотя новый Закон о несостоятельности (банкротстве) и учел многие «огрехи» старого законодательства, используя в своем арсенале огромный опыт прошлых лет, а также опыт зарубежных стран, в нем все же остаются некоторые проблемы, которые требуют! своего внимания и, в конечном счете, разумного разрешения.

Таким образом, закрепленный в действующем законодательстве принцип неплатежеспособности является оптимальным критерием несостоятельности юридических лиц, поскольку иной возможный критерий (принцип неоплатности) противоречил бы потребностям имущественного оборота.

Вместе с тем данный критерий должен применяться к отдельным категориям должников (например, к организациям, имеющим важное экономическое и социальное значение) с учетом особенностей соответствующих юридических лиц, которые должны найти отражение в законодательстве.

Что касается внешних признаков банкротства: трехмесячная задержка в погашении задолженности и превышение ее обшей суммы 500 - кратного минимального размера оплаты труда, - то, применительно к отдельным категориям должников они нуждаются в корректировке, В частности, представляется, что величина просрочки и размер задолженности также должны учитываться с учетом необходимости их дифференциации, исходя их особенностей отдельных категорий должников - юридических лиц.

1.2 Основания возбуждения производства по делу о банкротстве

Для того чтобы осуществить банкротство юридического лица, недостаточно иметь только доказательства наличия внешних признаков его несостоятельности. Любое дело, и, в частности, дело о банкротстве может быть возбуждено в суде не иначе как на определенном законом основании.

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает единственное основание для возбуждения производства по делу о банкротстве - подачу заявления о признании должника банкротом.

Особое внимание необходимо обратить на то, что в арбитражный суд в данном случае подается заявление особого рода, что существенно отличает процесс банкротства от искового производства. Дело в том, что порядок рассмотрения дел о банкротстве представляет собой специфичное производство, у которого имеются свои отличительные атрибуты. В деле о банкротстве нет истцов и ответчиков, а также не участвуют третьи лица. Такие дела относятся к особой категории дел, к которым законом могут быть предусмотрены специальные, по отношению к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации, процессуальные правила (ст. 143 АПК РФ),

В Законе о банкротстве также сказано, что все дела о банкротстве рассматриваются только арбитражными судами, независимо от того, кто является кредитором или должником - юридическое лицо или гражданин. Дела о банкротстве не могут рассматриваться третейскими судами (п.З. ст. 29 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

В соответствии с п.2 ст.32 Закона о банкротстве правом на подачу заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом в связи с неисполнением им обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды обладают налоговые и иные уполномоченные органы, в том числе Пенсионный фонд Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования. Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации.

В отличие от обычного иска в заявлении должника должны быть раздельно указаны суммы требований кредиторов в размере, который не оспаривается должником, выделены суммы задолженности по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, задолженность по оплате труда и выходных пособий работникам и другие задолженности, в том числе по обязательным платежам.

В заявлении должника должны быть указаны сведения о делах, находящихся в производстве других судов, об исполнительных и других приравненных к ним документах. Данные сведения обязательны, так как производство по этим делам подлежит приостановлению по ходатайству кредиторов.

Должник в своем заявлении должен указать сведения о его имуществе, о наличии средств для покрытия судебных расходов по делу. Кроме этого им должны быть указаны номера своих счетов в кредитных учреждениях и адреса данных организаций.

Определенные отличия имеются между заявлением кредитора и заявлением должника. Заявление должника не может быть им отозвано и подлежит рассмотрению арбитражным судом по существу. В отличие от заявления должника заявления кредиторов могут быть ими отозваны, что может для примера иметь место в случае удовлетворения их требований должником или заключения мирового соглашения.

В статье 35 Закона о банкротстве определены сведения, которые должны быть указаны в заявлении кредитора. В статьях 34 и 35 Закона указаны обязательные, но не исчерпывающие сведения, которые должны содержаться в заявлении должника и кредитора. Отсутствие хотя бы одного из них дает право арбитражному суду возвратить заявление или отложить разбирательство дела до представления необходимых документов. Однако во многих случаях необходимо указать в заявлении и другие факты. Это необходимо, в частности, для рассмотрения требовании налоговых, иных уполномоченных органов Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований, прокурора. Так, например, к заявлению налогового или иного уполномоченного органа о признании должника - юридического лица банкротом должны быть приложены доказательства принятия мер к получению задолженности по обязательным платежам в установленном федеральным законом несудебном порядке. В остальном, к налоговым органам при подаче заявления о признании должника банкротом применяются те же требования, что и требования, предъявляемые для кредитора.

В ст.43 Закона о несостоятельности указан только один случай, когда арбитражный суд может принять заявление о банкротстве должника при отсутствии некоторых документов - когда обращение в арбитражный суд с заявлением должника для руководителя должника является обязательным. Такое заявление принимается арбитражным судом, а недостающие документы истребуются при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству.

Кредиторы вправе обосновать свои требования объединенной задолженностью должника по различным обязательствам, а также объединить требования разных кредиторов к должнику и обратиться в суд с одним заявлением.

Закон о банкротстве предусматривает также некоторые особенности, характерные для заявлений о банкротстве должника, подаваемых органами исполнительной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальными органами, а также органами прокуратуры.

В соответствии со ст. 38 Закона о банкротстве к заявлению кредитора - Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципального образования прилагаются документы о наделении органа, обращающегося в арбитражный суд, соответствующими полномочиями в установленном законом порядке. Отличительной особенностью здесь является то, Закон предусматривает для подачи данного заявления те же требования, что предусмотрены в отношении заявления кредитора. Однако в данном случае законодатель допускает оговорку, согласно которой такие правила применяются, если иное не предусмотрено федеральным законом или не вытекает из существа правоотношений.

Очевидно, что законодатель в данном случае поставил Российскую Федерацию, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования в некое особенное положение по сравнению с другими субъектами рассматриваемых правоотношений. Однако, с моей точки зрения, такая постановка вопроса является не совсем понятной. Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, действительно, участвуют в различных правоотношениях с некоторыми установленными отличиями по сравнению с другими участниками таких правоотношений, что часто объясняется объективными причинами и особенностями этих субъектов.

По моему мнению, перечень документов, которые кредитор должен представить в арбитражный суд при подаче заявления о банкротстве должника должен быть обязательным для всех без исключения лиц, которые в соответствии с Законом обладают правом на обращение в арбитражный суд с заявлением кредитора. Иначе, возникает вполне определенный вопрос; как понимать формулировку «если иное не предусмотрено федеральным законом или не вытекает из существа правоотношений»? В каких случаях Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования могут пренебречь перечнем документов, необходимых для подачи заявления кредитора? Без какого из указанных пунктов данный субъект может обойтись при подаче заявления о признании должника банкротом? Не думаю, что законодатель имел ввиду освобождение заявителей от представления доказательств, подтверждающих наличие обязательства должника перед кредитором, из которого возникло требование, а также срока его исполнения; или доказательств обоснованности требований кредитора; либо доказательств, подтверждающих основания заявления кредитора.

В равной степени нельзя обойтись без перечня прилагаемых к заявлению кредитора документов, подтверждающих обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам или иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора (ст.37 Закона о банкротстве).

Требования, предъявляемые к заявлению о признании должника банкротом, направлены на то, чтобы кредитор мог обосновать свои претензии к должнику, иначе к процедуре банкротства можно привлечь почти любого участника рынка, не подпадающего под общие признаки банкротства.

Но в данном случае складывается ситуация, когда органы Российской Федерации, ее субъектов, а также муниципальных образований могут, если это будет вытекать из существа правоотношений (что тоже является сомнительным исключением), обращаться в суд с заявлением о признании должника банкротом без должной аргументации своих притязаний, находясь в очень выгодной ситуации по отношению к другим участникам рынка.

Полагаю, что указанная оговорка законодателя не может быть объяснена с логической точки зрения и поэтому не должна присутствовать в законодательстве;

Особенности для данных лиц могут устанавливаться в части порядка их участия в каких-либо отношениях, но не должны действовать вопреки принципу справедливости, когда они поставлены в более выгодные по сравнению с иными участниками дела о банкротстве условия,

То же самое можно сказать и о заявлении прокурора. В ст. 40 Закона о несостоятельности (банкротстве) указывается, что заявление прокурора о признании должника банкротом подается в арбитражный суд с соблюдением требований, предусмотренных Федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) в отношении заявления кредитора, если иное не предусмотрено федеральным законом или не вытекает из существа правоотношений.

К особенностям, присущим для заявления прокурора о признании должника банкротом относится, в частности, то, что оно может быть подано в соответствии с н.1 ст.40 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» при наличии следующих оснований.

· когда прокурором обнаружены признаки преднамеренного банкротства;

· когда у должника имеется задолженность по обязательным платежам;

· в интересах кредитора по денежным обязательствам - Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования;

· в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

В данном контексте Закон конкретизирует перечень тех случаев, когда прокурор имеет право обращения в арбитражный суд с заявлением, аналогичным заявлению кредитора, но оставляет возможность его расширения.

Представляется, что требования, предъявляемые к заявлению о признании должника банкротом, должны быть, по возможности, унифицированы применительно к заявлению, подаваемому Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципального образования, а также прокурором по содержанию, перечню прилагаемых документов, что позволит обеспечить реальное равенство различных участников имущественного оборота.



Глава 2. Процедура банкротства юридических лиц

2.1 Процедуры банкротства, применяемые к юридическим лицам

После принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом к должнику применяется первая процедура банкротства, а именно, вводится наблюдение и назначается временный управляющий.

Следует сказать, что в соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 12 марта 2001 г. ст. 56 Закона «О несостоятельности (банкротстве)», гласящая, что с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом вводится наблюдение, признана несоответствующей Конституции РФ, а, следовательно, не должна применяется. Конституционный Суд мотивировал это тем, что данная статья позволяет вводить на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве наблюдение на основании заявления о признании должника банкротом без предоставления должнику возможности своевременно заявить свои возражения и не предусматривает право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение.

Все же, в результате этого, отменена не процедура как сама по себе, а то положение, что момент ее введения определяется моментом принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Представляется, что в данном случае арбитражные суды должны рассмотреть доводы должника и лишь после этого возбуждать в отношении него данную процедуру банкротства.

Об этом же высказывается арбитражная практика. Так, в мотивировочной части Постановления Федерального Арбитражного Суда от 11.12.2001 г., применительно к данному случаю говорится, что до внесения изменений и дополнений в Закон о банкротстве арбитражные суды на основании формальной проверки заявления о признании должника банкротом и представленных в соответствии с требованиями названного Федерального закона документов вправе вынести определение о принятии данного заявления, вопрос же о введении наблюдения должен решаться после получения от должника разъяснений и возражений на заявление, что также должно оформляться отдельным определением.

Применительно к данному обстоятельству уместно привести слова дореволюционного автора А.Х. Гольмстена. Рассматривая признаки несостоятельности, которые содержал «Устав о торговой несостоятельности» от 1832 года, он указывал, что признаки несостоятельности разделены по нему на две категории: несостоятельность по собственному желанию должника и несостоятельность по состоянию имущества,

В отношении последнего он отмечал, что ко второй категории относится «Обнаружившаяся при взыскании недостаточность имущества должника и побег его из места пребывания, до или после обращения взыскания на его имущество. По обнаружении этих признаков банкротства кредиторы могут просить суд (единственное учреждение в этом компетентное) объявить должника несостоятельным».

Далее автор отмечает: «Суд, рассмотрев эти признаки и призвав на другой день должника, выслушивает его словесные объяснения и, найдя эти признаки, объявляет должника несостоятельным и подписывает о том свое определение».

Законодательство того времени не предусматривало четко регламентированных восстановительных процедур, во всяком случае, сразу после выявления указанных признаков несостоятельности открывался конкурсный процесс. По современному российскому законодательству о банкротстве к должнику сначала применяются восстановительные процедуры, и в этом оно является более прогрессивным.

Однако, в данном случае, нас интересует вопрос о признаках банкротства должника. «Устав о торговой несостоятельности» 1832 г. предполагал наличие объяснений должника и при выяснении таких признаков открывал в отношении него процессы несостоятельности. Указанный порядок предусматривал недопустимость вовлечения в процессы банкротства должников при наличии необоснованных и невыясненных требований. В данном отношении должнику предоставлялось право возразить кредитору, указав на исполнение обязательств или наличие иных соглашений с указанным лицом, изменяющих возможность предъявления таких требований.

Подведя итог сказанному, следует отметить, что открытие процедур банкротства должно быть обоснованным решением.

Поэтому, стоит указать, что Конституционный Суд совершенно правильно исключил возможность открытия временного управления в отношении должника одновременно с принятием заявления о признании должника банкротом.

В любом случае процедура наблюдения является новой процедурой несостоятельности по сравнению с ранее действующим Законом РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий». В отношении данной процедуры банкротства Российское законодательство о несостоятельности существенно отличается и от подобных законодательств зарубежных стран.

В данном случае интересно сравнить законодательство о несостоятельности (банкротстве) в России, США, Франции, Англии и Германии.

В США ныне действующий Кодекс о банкротстве был принят в 1978 году. По законодательству США в отношении должника (по его заявлению или по заявлению кредиторов) могут быть сразу открыты либо процедура ликвидации либо реорганизации. Должник имеет право начать добровольную процедуру банкротства подачей заявления в суд по банкротству. Также должник должен указать все свое имущество и место его нахождения. «Если должник подал заявление о начале производства по делу (независимо от того, будет ли это ликвидация или реорганизация), то для открытия производства не требуется никаких дополнительных доказательств, кроме наличия правильно оформленного заявления должника».

«Следует отметить, что если должник заявляет ходатайство об открытии реорганизационной процедуры, он не должен предоставлять доказательства, которые могли бы подтвердить реальности выполнения плана реорганизации. Также не требуется доказательств фактической неплатежеспособности должника (известны случаи, когда процедуры реорганизации открывались для вполне платежеспособных субъектов - это позволяло им за счет ущемления прав кредиторов проводить реструктуризацию). Кроме того, кодекс о банкротстве предусматривает, что даже если производство было начато как ликвидационное, оно по ходатайству должника может быть трансформировано в реорганизационное производство».

Кредиторы могут подать заявление о начале принудительных процедур несостоятельности (либо реорганизации, либо ликвидации). Предусмотрен особый порядок открытия принудительной процедуры для фермеров и некоммерческих корпораций. Если заявление кредиторов о возбуждении производства вовремя не обжаловано, суд принимает решение о возбуждении производства газ делу. Если заявление было обжаловано, суд принимает решение о возбуждении производства при наличии следующих условий: должник вообще не платит по своим текущим обязательствам; или в течение 120 дней, предшествующих дате подачи заявления, был назначен опекун (иной, чем доверительный управляющий, либо лицо, представляющее кредитора) над всеми или почти всеми активами должника.

Предусмотрен в Кодексе о банкротстве США и момент, заключающийся в том, что если должнику удастся заключить соглашение со всеми кредиторами, при наличии ходатайства заявителя о прекращении производства по делу и согласия всех кредиторов суд может после уведомления всех кредиторов и проведения слушаний прекратить рассмотрение дела.

Одним из ключевых элементов американской системы регулированиям несостоятельности является схема должника во владении.

Данная система характеризуется тем, что до рассмотрения заявления кредиторов по существу, если суд не принял решение о назначении доверительного управляющего, должник может продолжать свой бизнес, использовать, приобретать и распоряжаться собственностью без ограничений. По ходатайству заинтересованной стороны в качестве обеспечительной меры суд может дать указание специальному орган) (в США этот орган называется - «государственный управляющий США») назначить временного управляющего активами должника. Если в дальнейшем назначенный временный управляющий не будет заменен решением собрания кредиторов, он продолжает выполнять свои функции в качестве доверительного управляющего.

Должник остается владельцем до тех пор, пока суд не примет противоположное решение после заявления заинтересованной стороны. Хотя по закону суды могут назначать доверительного управляющей основном они оставляют должника управлять своим имуществом. В данном случае он выполняет функцию доверительного управляющего, что и позволило назвать эту систему концепцией должника во владении.

Должнику оставляется право управлять своими активами, однако это совсем не означает, что конкретные руководители должника продолжают руководить предприятием. Вполне возможна смена руководства. Поэтому, если суд решает оставить должника во владении, это значит, что полномочия назначения административных работников остались у исполнительного органа или собственников несостоятельного лица.

В любое время после подачи заявления, но до утверждения плана, при наличии оснований по требованию заинтересованной стороны суд может принять решение о назначении доверительного управляющего для управления и распоряжения активами должника. Такое судебное решение может быть вынесено, если действия должника связаны с мошенничеством, обманом, некомпетентностью, грубой ошибкой, или если назначение доверительного управляющего необходимо в интересах кредиторов и акционеров или имущественной массы должника.

Если суд, рассмотрев заявление, не принял решение о назначении доверительного управляющего, тогда заинтересованная сторона может ходатайствовать о назначении экзаменатора, основными задачами которого является проверка предыдущей и настоящей деятельности должника.

Экзаменатор в данном случае должен проанализировать финансовое состояние должника для изучения возможности продолжения деятельности и формулирования условий плана реорганизации, а также при обнаружении фактов, свидетельствующих о случаях мошенничества, обмана, халатности, передавать Соответствующие материалы в суд и комитету кредиторов, Кроме того, при условии, что суд не укажет иное, экзаменатор обязан выполнять те функции, которые суд не разрешил выполнять должнику во владении.

Должник, оставшийся во владении, имеет такие же полномочия, как и доверительный управляющий и такие же обязанности, за исключением проверки финансовой деятельности и обнаружения фактов мошенничества.

Из анализа вышесказанного можно сделать вывод о том, что американское законодательство в области регулирования несостоятельности больше склоняется к тенденции наибольшей зашиты позиции должника, чем позиции кредитора. Об этом говорит, например тог факт, что при открытии реорганизационной процедуры у кредиторов нет реальной возможности в течение определенного времени влиять на ее ход. Кроме этого, к тем же выводам приводит и содержание процедуры должника во владении, о которой было сказано выше, которая позволяет менеджерам должника продолжать осуществлять действия по управлению бизнесом после начала реорганизационных процедур.

«До 1982 года в английском законодательстве имелись три вида урегулирования долгов несостоятельного лица, иных, чем конкурсное производство:

- добровольное соглашение между компанией и кредиторами;

- назначение обладателем права «плавающего» обеспечения на все активы специального лица;

- соглашение с использованием голосования по классам, утверждаемое судом и обязывающее участников».

При процедуре добровольного урегулирования долгов назначается куратор. Если его кандидатура одобряется собранием кредиторов, то ему придается статус наблюдателя. Его главной обязанностью является надзор за соблюдением установленного плана урегулирования долгов.

Что касается второго вида урегулирования долгов должника, то В.В. Степанов не дает очень точного перевода данной процедуры, что ясно уже только по ее формулировке. Однако из смысла его перевода вытекает, что это случай назначения специального уполномоченного (управляющего), который имеет право распоряжаться имуществом должника, который вправе продать предприятие целиком, если считает такое действие экономически целесообразным.

В 1986 году в английском законодательстве было произведено нововведение, в результате которого суд получил право санкционировать процедуру управления компанией, испытывающей финансовые затруднения. Для этого назначается специальное лицо - администратор. Новая процедура была предназначена для создания условий возможной реабилитации бизнеса.

В целом английскую систему регулирования можно охарактеризовать как систему, базирующуюся на защите интересов кредиторов. Главным образом такой подход объясним увязанностью с традициями экономического и правового регулирования.

Французская система банкротства часто называется многими цивилистами продолжниковской, так как направлена на спасение предприятий любой ценой. Кредиторы по французскому законодательству не имеют возможности существенного влияния на разработку и принятие плана восстановления платежеспособности. Эти полномочия переданы суду.

Особенностью французской системы регулирования банкротства является то, что представители суда пытаются инициировать переговоры должника с кредиторами при первых признаках неплатежеспособности. Существует порядок, по которому президент Торгового трибунала приглашает для подобных переговоров руководителя предприятия в суд. Переговоры должны закончится в течение трех месяцев. По ходатайству специального лица суд может ввести мораторий на индивидуальные действия кредиторов в отношении имущества должника, несмотря на то, что официальные процедуры еще не были открыты. При отсутствии согласия кредитора и должника начинаются процедуры несостоятельности.

Если предприятие имеет возможность продолжать работу, суд может открыть процедуру реструктуризации. В короткие сроки руководство предприятия должно предложить план продолжения деятельности предприятия, предусматривающий удовлетворение требований кредиторов в обозримые сроки, либо будет продолжена продажа предприятия третьим лицам на условиях продолжения деятельности предприятия.

Начало процедур несостоятельности открывается введением периода наблюдения в решении об открытии процедуры наблюдения суд назначает специального судью и двух уполномоченных - администратора и представителя кредиторов. Администратор должен наблюдать за действиями по управлению предприятием, помогать должнику осуществлять управление самостоятельно. Должник может продолжать управлять и распоряжаться имуществом, а также осуществлять и предпринимать действия, не связанные с деятельностью администратора. Задача администратора в этом периоде заключается в подготовке отчета об экономическом и социальном положении предприятия с возможным предложением суду плана оздоровления предприятия.

В судебном заседании с участием должника, администратора, представителя кредиторов, представителей работников предприятия заслушивается отчет администратора и принимается решение о продолжении деятельности либо о ликвидации предприятия. На основе отчета суд также может принял, решение об уступке предприятия (полной или частичной). Предметом уступки может быть только целостный имущественный комплекс.

И только после того, как установленные законом средства для сохранения предприятия исчерпаны, суд принимает решение об открытии конкурсного производства, распродажи активов должника, распределении выручки среди кредиторов.

В целом, в основании французской системы регулирования несостоятельности лежит идея защиты инфраструктуры предприятия должника за счет урезания прав кредиторов.

«Новый закон о несостоятельности в Германии был принят в 1994 году и вступил в действие в 1999 году. До этого закон больше всего уделял внимание конкурсному производству, задачей которого было удовлетворение требований кредиторов. Мировое соглашение играло второстепенную роль».

С другой стороны старый закон не давал возможности восстановления должника, так как содержал жесткое условие - или ликвидация иди мировое соглашение.

Новый закон 1994 года продолжил старые традиции, и, хотя и внес многие изменения в данное законодательство, все же остался на позиции предпочтительного удовлетворения требований кредиторов.

По новому закону действует принцип единой унитарной процедуры независимо от того, будет ли должник впоследствии реорганизован или ликвидирован. Все дела начинаются сразу открытием конкурсного производства. Сразу назначается конкурсный управляющий и формируется конкурсная база.

Отличительной особенностью конкурсного производства в Германии является то, что на этой стадии банкротства конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия иди его окончательной ликвидации. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного должника. Переход же к реабилитационной процедуре возможен только при наличии определенного уровня согласия кредиторов.

При наличии ряда условий суд может разрешить должнику продолжать управлять и распоряжаться имуществом, включенным в конкурсную массу, если об этом имеется просьба должника, если с этом согласен кредитор, заявивший об открытии процедур банкротства и если это не причинит ущерб или не приведет к затягиванию процесса.

В целом, характеризуя германское законодательство о несостоятельности, можно прийти к выводу, что реорганизация не является более предпочтительной, чем ликвидация. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что это законодательство о несостоятельности не является продолжниковским, а более склоняется к максимальной защите интересов кредиторов.

В России Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий 1992 года перечислял три процедуры банкротства:

· реорганизационные;

· ликвидационные;

· мировое соглашение.

Под реорганизационными процедурами понималось внешнее управление имуществом должника и санация.

К ликвидационным процедурам старый Закон относил принудительную ликвидацию предприятия - должника по решению арбитражного суда и добровольную ликвидацию несостоятельного предприятия под контролем кредиторов. При этом данный Закон уточнял, что ликвидация предприятия - должника должна осуществляться в процессе конкурсного производства.

Как видно, Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий 1992 года повторял формулировки процедур банкротства, применяемых в законодательстве США. Наверное, данное обстоятельство объясняется тем, что в то время, когда принимался указанный Закон, принцип использования американского опыта во всех вопросах (не только юридических) преобладал в нашем обществе. Однако нельзя сказать, что Российское законодательство полностью восприняло опыт США. Например, Закон 1992г. содержал нормы о мировом соглашении. А возможность заключения мирового соглашения, пусть и в различных интерпретациях, отражена (как было указанных выше) во всех законодательствах о банкротстве ведущих зарубежных стран. Но все-таки, видно, что, в целом именно опыт американского законодательства о несостоятельности имел главенствующую роль при принятии Закона о несостоятельности (банкротстве) 1992 г.

Следующей вехой на пути правового регулирования банкротства юридических лиц - должников стало принятие нового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года.

Нетрудно заметить, что процедура наблюдения позаимствована российским Законом у французского законодательства. Как уже отмечалось, во Франции «начало процедур несостоятельности открывается введением периода наблюдения».

Закон о несостоятельности (банкротстве) 1998 г. использовал практически то же понятие и те же принципы, что использованы во французском законодательстве о несостоятельности.

Введение данной процедуры российским законодателем было, прежде всего, направлено на усиление роли реабилитации должника и дало некоторую возможность должнику на начальном этапе самому выйти из ситуации банкротства, когда арбитражный управляющий выполняет функцию наблюдающего, позволяя руководителям должника, хоть и с некоторыми ограничениями, но принимать решения и руководить предприятием, пока не назначены реабилитационные процедуры банкротства. Данная процедура (процедура наблюдения) является как бы предреабилитационным процессом, позволяющем после его завершения принять решение о назначении других процедур банкротства юридического лица: восстановительных или ликвидационных. Кроме этого на этой стадии (стадии наблюдения) может быть заключено и мировое соглашение между должником и его кредиторами. Как отмечает В.В. Витрянский:

«Во-первых, сама по себе процедура возбуждения дела арбитражным судом является «нейтральной», поскольку должник, обращаясь с заявлением в арбитражный суд, не может навязать суду рассмотрение дела с позиции проведения чисто реабилитационных процедур, как это имеет место, например, в США, где заявление изначально может быть подано должником по гл. И Кодекса о банкротстве дат осуществления реорганизации бизнеса соответствующей компании. В этом смысле российский закон больше похож на французский Закон о несостоятельности 1985 г. и германское Положение о несостоятельности 1994 г. в соответствии с которыми в случае несостоятельности также сначала возбуждается нейтральная процедура несостоятельности, а в дальнейшем, в зависимости or результатов рассмотрения дела, принимается решение о применении к должнику реабилитационных или ликвидационных процедур.

Во-вторых, первому собранию кредиторов, которое проводится до основного заседания арбитражного суда, предоставлена возможность выразить свое мнение относительно процедур (внешнее управление или конкурсное производство), которые надлежит применить к должнику».

«Россия избрала систему, которую иногда называют «единым входом» в процедуры несостоятельности. После принятия арбитражным судом заявления о банкротстве, должник автоматически попадает в процедуру наблюдения, являющуюся предварительным этапом перед выбором основной процедуры».

В данном отношении российское законодательство является более системным и последовательным, чем законодательство о несостоятельности перечисленных выше стран. Процесс банкротства, который начинается с «нейтральной» стадии, а именно - наблюдения, которая является первой процедурой банкротства для всех юридических лиц, позволяет подчинить все процессы банкротства единой зависимой системе. Это, в свою очередь, помогает более легко и четко изучить положения законодательства о банкротстве и существенно упрощает систему возбуждения производства по делу о банкротстве юридического лица.

Внешнее управление является следующей стадией банкротства юридического лица. Она применяется в том случае, когда имеются реальные основания для восстановления платежеспособности должника. Арбитражный суд выносит определение о введении внешнего управления на основании решения собрания кредиторов. Закон устанавливает случаи, когда арбитражный суд вводит внешнее управление без данного решения или согласия собрания кредиторов.

Внешнее управление может быть введено в соответствии с п.4' ст.68 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» на срок 12 месяцев и продлено еще на 6 месяцев. «Основные последствия введения внешнего управления следующие:

· управление должником переходит от прежнего руководства должника к внешнему управляющему (хотя крупные сделки, то есть на сумму, превышающую 20% балансовой стоимости имущества должника, требуют одобрения собранием или комитетом кредиторов)

· вводится мораторий (в формате, несколько отличном от режима, существовавшем при процедуре наблюдения).

· Прекращается начисление договорных процентов и штрафов, однако на требования начисляется процент в соответствии с законодательством.

· В течение одного месяца внешний управляющий должен подготовить план внешнего управления и направить его на одобрение кредиторам.

Внешнее управление может завершиться восстановлением платежеспособности, заключением мирового соглашения или обращением в суд о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

В целом процедура внешнего управления весьма похожа на британскую процедуру administration, и если предприятие выживает в период наблюдения, то многие практические шаги будут теми же».

Внешнее управление с финансово-экономической точки зрения представляет собой реструктуризацию организации должника в целях восстановления его платежеспособности. При этом реструктуризация может осуществляться как путем мобилизации внутренних ресурсов, так и (при их недостаточности) путем привлечения финансовых ресурсов третьих лиц (инвесторов).

«Под реструктуризацией, как правило, понимается целостностный комплекс мер рыночной организации финансово-хозяйственной деятельности юридического лица, направленных на увеличение эффективности использования его внутренних и привлеченных ресурсов».

С этой точки зрения, анализируя приведенное выше законодательство развитых стран в области несостоятельности, можно сделать вполне закономерный вывод о том, что внешнее управление, пусть в различной форме, но присутствует в любом из представленных законодательств. Согласно ст,2 Закона о банкротстве внешнее управление - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему.

Исходя из смысла закона, внешнее управление как восстановительная процедура есть не что иное, как процесс реабилитации должника или его бизнеса. А так как данная реабилитация воспринята и отражена в законах о банкротстве этих стран, то, следовательно, и внешнее управление как таковое присутствует в любой юридической системе вышеназванных государств. К данному вывод}' приводит и анализ описания соответствующих процедур банкротства, данных в диссертации в отношении Англии, Франции, США и Германии.

Как было сказано ранее, во Франции, также как и во всех системах зарубежного законодательства, существуют процедуры восстановления (реабилитации) должника. Если предприятие имеет возможность продолжать работу, суд может открыть процедуру реструктуризации. Анализируя уже сказанное в диссертации в отношении процедур несостоятельности во Французском законодательстве, можно сделать вывод о том, что данная процедура схожа по своей целевой направленности с процедурами реорганизации по законодательству США.

В Англии используется назначаемая судом процедура управления предприятием- должником. осуществляемая администратором (процедура «administration»). В английской юридической литературе дана следующая оценка по этому поводу:

«Данную процедуру можно считать одной из версий реорганизации по разделу 11USBC».

В Германии, как уже было отмечено, процесс банкротства начинается с конкурсного производства. Однако, это совсем не означает, что в праве отсутствуют нормы о восстановлении должника. По германскому законодательству о несостоятельности конкурсным управляющим готовится отчет, на основании которого принимается решение о возможности продолжения деятельности предприятия. План восстановления платежеспособности может быть принят на любой стадии до окончания конкурсного производства и ликвидации несостоятельного юридического липа. Что же это как не возможность назначения процедуры реабилитации должника? И, хотя, данная стадия банкротства по германскому законодательству не закреплена отдельно, она все же находится в рамках конкурсного производства

Сказанное говорит о том, что российский Закон о банкротстве, вводя понятие внешнего управления, закрепил те же принципы, которые отражены в законодательствах о несостоятельности ведущих зарубежных стран. В основе этой процедуры лежит принцип возможности реабилитации несостоятельного должника. И, хотя, сама по себе формулировка «внешнее управление» не совпадает ни с одной из формулировок реабилитационных процедур, существующих в законах рассмотренных стран, ее смысл полностью совпадает со смыслом этих процедур и направлен, как и в данных государствах, на восстановление юридического лица, попавшего в ситуацию банкротства.

До принятия данного Закона о банкротстве российский законодатель, конечно же, не мог обойти стороной изучение практики реабилитационных процедур, существующей в развитых правовых системах мира. Например, В.В. Витрянский не раз в своих работах отмечал, что при разработке нового Закона о банкротстве использовался опыт других развитых стран в области регулирования процессов банкротства. Достижением российского законодательства, на мой взгляд, является то, что в процессе разработки нового Федерального Закона о банкротстве 1998 года в нем были учтены по возможности все положительные аспекты, касающиеся восстановительных процедур, которые содержались в законодательствах данных стран.

Процедура конкурсного управления - следующая стадия банкротства по Закону о несостоятельности (банкротстве) 1998. Согласно п.1 ст. 97 данного Закона, принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет открытие конкурсного производства.

Данная процедура в деле о признании должника банкротом не является новой для российского законодательства. Как уже было сказано, о конкурсном производстве еще в конце прошлого века была написана работа Г.Ф. Шершеневича «Конкурсный процесс», явившейся наиболее полным и объемным исследованием процессов банкротства того времени.

«Ранее действовавший Закон о банкротстве 1992 г. содержал отдельный раздел IV, положения которого регулировали порядок принудительной ликвидации предприятия - должника по решению арбитражного суда и порядок конкурсного производства. Целями конкурсного производства являлись соразмерное удовлетворение требований кредиторов и освобождение должника от долгов, а также защита сторон от неправомерных действий в отношении друг друга. Следует признать, что цель конкурсного производства в соответствии с вновь принятым Законом о банкротстве 1998г. не изменилась (в ст. 2 данного Закона конкурсное производство определяется как процедура, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов), но суть самой процедуры имеет отличия or ранее применявшейся».

И действительно, изменения в новом Законе о банкротстве коснулись следующих положений;

· очередности удовлетворения требований кредиторов;

· конкретных последствий открытия конкурсного производства;

· непосредственных действий конкурсного управляющегося в процессе конкурсного производства.

«Одна из основных фигур в конкурсном производстве - конкурсный управляющий, поскольку в соответствии с п.2 ст.98 Закона о банкротстве с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и о открытии конкурсного производства органы управления должника отстраняются от выполнения своих функций, если ранее такого отстранения произведено не было, а также прекращаются полномочия собственника имущества должника - унитарного предприятия. Он выполняет функции по управлению и распоряжению имуществом должника и к нему переходят права и обязанности руководителя должника».

Открытие конкурсного производства означает, что срок исполнения всех денежных обязательств должника, а также отсроченных обязательных платежей считается наступившим, прекращается начисление неустоек, процентов и иных экономических (финансовых) санкций по всем видам задолженности должника. Все требования, направленные к должнику, могут быть поданы только в рамках данного конкурсного производства.

В отношении данной процедуры банкротства, на мой взгляд, наш российский Закон о несостоятельности напоминает законодательство о банкротстве Германии. Ведь именно в Германском законодательстве существует понятие конкурсного производства. И также назначается конкурсный управляющий, где должник отстраняется от ведения бизнеса. Однако при этом внешнем сходстве есть существенное различие: в российском Законе о банкротстве процедура конкурсного управления является последовательной стадией банкротства, назначаемой арбитражным судом после проведения других, в том числе восстановительных, процедур; по германскому же законодательству конкурсное производство есть первая начальная процедура банкротства должника, внутри которой допускается проведение восстановительных процедур.

В Англии, Франции и США, в отличие от Российского Закона о банкротстве, отсутствует прямое понятие конкурсного производства. Но нельзя сказать, что его не существует. Так или иначе оно непосредственно присутствует в рамках ликвидационных процедур.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что процедура конкурсного управления определена наиболее четко именно российским законодательством. В защиту этой точки зрения говорит то, что в законодательствах Англии, Франции и США данная процедура не выделена в отдельную стадию банкротства, как это сделано в российском Законе о банкротстве, а законодательство Германии, хоть и выделило данную процедуру, все же не придало ей статус окончательной стадии банкротства должника, позволив в ее рамках проводить иные восстановительные процедуры.

Мировое соглашение - процедура, давно известная мировой практике законодательства о банкротстве. Если проанализировать нее сказанное в начале этого подраздела и практику зарубежного законодательства о несостоятельности, данной процедуре в той или иной степени уделено внимание всеми законодательствами о банкротстве рассматриваемых стран.

Объяснимо это просто. Возможность заключения мирового соглашения в большей своей части направлена на спасение должника от неминуемой ликвидации, а поэтому заключение данного соглашения между должником и кредиторами вписывается в любую систему банкротства, где имеют место восстановительные процедуры.

«Мировое соглашение означает добровольное соглашение о частичном отказе от требований одних лиц и одновременно признание оставшихся требований другими обязанными лицами». Возможность его заключения зависит от согласия кредиторов на представленные им предложения.

Согласно п.1 ст. 120 Закона о банкротстве мировое соглашение может быть заключено на любой стадии дела о банкротстве, в том числе и в процедуре наблюдения.

При мировом соглашении должник или арбитражный управляющий должен подготовить предложения, которые кредиторы должны впоследствии одобрить. Данные предложения также должны быть одобрены арбитражным судом.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст.120 Закона о банкротстве мировое соглашение заключается конкурсными кредиторами и должником. Налоговые и другие уполномоченные органы не участвуют в голосовании на собрании кредиторов, в том числе на первом собрании, по вопросу заключения мирового соглашения, так как их требования предъявляются в порядке, установленным законом, уже по окончаний производства по дену вследствие заключения мирового соглашения.

«Следовательно, вопрос о заключении мирового соглашения решается не всеми лицами, участвующими в деле, а только конкурсными кредиторами - участниками собрания кредиторов, заявившими свои требования к должнику».

Введя в Закон о банкротстве процедуру мирового соглашения, российское законодательство спроецировало опыт других стран по данному направлению в собственную систему банкротства.

Как пишет в своей статье английский юрист Ричард Калнан, в целом, мировое соглашение как таковое, учитывая законодательство различных стран, можно объединить в два основных типа.

Первый тип мирового соглашения предусматривает договоренности между должником, кредиторами и, иногда, другими заинтересованными сторонами, направленные на восстановление платежеспособности должника.

Второй тип мирового соглашения предусматривает процедуру распределения средств от продажи имущества должника, отличную от применимой в конкурсном производстве,

Первый из этих вариантов (то есть восстановление платежеспособности) является одной из основных целей процедуры, предусмотренной главой 11 Кодекса о банкротстве США. Цель ее состоит в достижении руководством должника, которое сохраняет свои полномочия, соглашения с кредиторами, позволяющего должнику продолжить свою деятельность.

Английское законодательство о несостоятельности также можно отнести к этому типу. Но здесь есть свои особенности. Общая цель английских процедур направлена не на спасение компании, а на спасение бизнеса должника. Частично это объясняется и распространенной формой залога всего имущества должника, в результате которого управляющий может продать бизнес юридического лица как действующее предприятие. Суд обычно не участвует в этой процедуре.

«Судя по тому, как выглядят положения Закона о несостоятельности о мировом соглашении, они в основном рассчитаны на спасение должника и восстановление его платежеспособности».

Процедура распределения средств, полученных от продажи имущества должника, является вторым типом мирового соглашения, применяемым при банкротстве юридического лица.

В той же Англии процедура, эквивалентная внешнему управлению, не предусматривает порядка выплат кредиторам. Внешний управляющий может продать бизнес, но задача погашения требований кредиторов возлагается на конкурсного управляющего в последующих ликвидационных процедурах. Поэтому, чтобы избежать необходимости начала конкурсного производства, в таких случаях часто используется эквивалент мирового соглашения.

Основным принципом заключения в данном случае мирового соглашения является то, что оно применяется там, где другие процедуры но каким - либо причинам на срабатывают либо нецелесообразны. В Англии такая ситуация может возникнуть в случае, если внешнее управление уже идет и не имеет смысла начинать конкурсное производство (та же идея содержится в п.10 ст. 86 российского Закона о банкротстве, которая требует от внешнего управляющего предложить кредиторам заключить мировое соглашение после продажи бизнеса) или если конкурсное производство в отношении данного должника столкнулось бы с правовыми или техническими проблемами.

Как видно из сказанного, как в Англии, так и в России (и как отмечает Ричард Калнан - на Запад? в целом) используется как путь выхода из внешнего управления через восстановительные процедуры, так и через распределение средств от продажи бизнеса. То есть используются два тала мировых соглашений.

Сказанное говорит о том, что российское законодательство о банкротстве в вопросе о процедуре мирового соглашения не изобретает новых путей достижения согласия между кредиторами и должником, а использует в этой области, пусть и с некоторыми отличительными особенностями, но тот же опыт, что и законодательства иных зарубежных стран.

Однако в дополнение к этому хотелось бы отметить, что деление процедур на два разных типа, с моей точки зрения, весьма условно. Насчет первого типа, на первый взгляд, не возникает замечаний. Но Ричард Калнан выделяет второй тип мирового соглашения как отличный от конкурсного производства, с некоторый объяснением на примере Англии и России (о чем подробнее было сказано ранее). Именно здесь у меня возникает вопрос: если первый тип направлен на восстановление платежеспособности, а второй - на распределение средств путем продажи имущества должника, то значит ли это, что второй не предусматривает того же восстановления платежеспособности должника?