Проблемы доказывания

Защитник должен «быть не менее активным в уголовно-процессуальном доказывании, чем обвинитель в лице следователя». Панько Н.К. Деятельность адвоката - защитника по обеспечению состязательности. Воронеж, 2000. С. 64. Как отмечается в юридической литературе, новый УПК РФ предоставил защитнику право не только представлять информацию по уголовному делу следователю и суду, но и собирать полноценные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК). Более того, «в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник может теперь привлекать специалиста «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию» (ч. 1 ст. 58 УПК)». Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М, 2003. С. 128.

По мнению И.А. Антонова, «для восстановления баланса стороны обвинения и защиты, для предотвращения нарушений принципов уголовного процесса, для нравственного совершенствования уголовно-процессуальной деятельности следует предусмотреть в ст. 86 УПК РФ обязанность защитника представлять следователю доказательства, полученные на стадии предварительного расследования, для приобщения к материалам дела». Антонов И.А. Нравственно-правовые критерии уголовно-процессуальной деятельности следователей. СПб., 2003. С.29.

В уголовном процессе существует тайна предварительного расследования, которая, прежде всего, является тайной для обвиняемого и его адвоката. Как отмечает О.В. Хитрова, «объем информации, подлежащей «сокрытию» от обвиняемого (подозреваемого), превышает тот, который подлежит «сокрытию» от других участников процесса». Хитрова О. В. Тайна предварительного следствия и некоторые проблемы ее обеспечения в уголовном судопроизводстве // Конфликты и конфликтные ситуации на предварительном следствии. Волгоград, 2003. С. 66. В этом, очевидно, нет ничего предосудительного. Более того, во многих случаях преждевременное разглашение данных предварительного расследования способно навредить оперативному и полному установлению всех обстоятельств преступления. Так, в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК с целью обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц при допросах и иных следственных действиях с их участием следователь должен принимать соответствующие меры безопасности. В частности, возможны допросы человека, нуждающегося в государственной защите, под псевдонимом. «Все действия, проводимые с участием этого лица, должны осуществляться таким образом, чтобы была сохранена его анонимность. Потому в протоколах процессуальных действий не указываются не только подлинные данные, но и любые сведения, которые позволяют установить его личность». Брусницын Л. Псевдонимы в уголовном процессе // Законность. 2005. № 1. С.23.

Однако и сторона защиты должна иметь возможность исполнять свою функцию, избирая при этом собственную тактику. Адвокат, получающий доказательственную информацию об обстоятельствах преступления, не обязан свидетельствовать о них следователю или суду, если считает необходимым сохранить полученные сведения в тайне. Исходя из положений ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», «адвокат должен хранить вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но и после его окончания, независимо от стадии процесса, в котором участвовал адвокат, а также от мотивов, по которым поручение было прекращено». Кучерена А. Адвокатская тайна// Законность. 2003. № 2. С.49.

Разумеется, адвокат не может держать в тайне всю полученную в процессе собирания доказательств информацию о преступлении, иначе нет смысла говорить об активном правомерном противодействии стороне обвинения, но он вправе, исходя из складывающейся ситуации в доказывании, самостоятельно решать, когда представление полученных им доказательств следователю или суду будет наиболее эффективно для обеспечения прав и законных интересов подзащитного. «Так, в случае непризнания вины задачей является сообщение минимума информации, ухудшающей положение обвиняемого, и представление максимума информации, оправдывающей обвиняемого. При этом, защитник должен предварительно обговорить с подзащитным: что и в какой форме будет сообщаться». Федерякин В. Условия и особенности участия защитника - адвоката в некоторых следственных действиях // Уголовное право. 2003. № 4. С. 77.

Возвращаясь к проблеме собирания (формирования) доказательств адвокатом, отметим, что, он представляет следователю готовые, полноценные доказательства, которые тот обязан принять и приобщить к материалам уголовного дела. Подобная обязанность не лишает следователя возможности проверить «адвокатское» доказательство и свободно оценить его в совокупности имеющихся.

Анализируемое предложение И.А. Антонова неприемлемо еще и потому, что в законе нет прямого указания на обязательное представление органу предварительного расследования собранных адвокатом доказательств. «Исходя из требований ст. 217 УПК, сторона обвинения обязана предъявить всем участникам уголовного процесса, в первую очередь стороне защиты, собранные ей доказательства, однако сторона защиты не обязана знакомить с таковыми сторону обвинения». Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. № 10. С. 36.

Выше уже отмечалась необходимость наделения всех адвокатов, вне зависимости от занимаемого ими процессуального положения, полномочиями защитника, ведь на них тоже лежит профессиональная обязанность доказывания. Дмитриева А.А. Участие адвоката - представителя потерпевшего в российском уголовном процессе. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2002. С. 20. Следует, очевидно, согласиться с М.В. Игнатьевой, которая по этому поводу говорит об обязанности доказывания применительно к потерпевшему и его представителю: «Потерпевший может и не осуществлять свои права на участие в доказывании, представитель же его, по нашему мнению, обязан полностью использовать предоставленные ему права в доказывании, так как иначе он свои профессиональные обязанности не выполнит». Игнатьева М.В. Процессуальные и организационные вопросы соблюдения прав и законных интересов потерпевших и обеспечение их личной безопасности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М, 2000. С. 10.

Что касается подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, «очевидно, что решение, принятое органами расследования и судом, включает в себя и результаты доказывания названными лицами тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела». Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988.С. 45. Разумеется, это ни в коей мере не означает переложения на них публичной обязанности доказывания. Правда, применительно к некоторым лицам возможно, на наш взгляд, говорить о правовой обязанности участвовать в доказывании, то есть выполнять те процессуальные действия, которые им предписаны законом. Например, подобной процессуальной обязанностью потерпевшего будет являться дача показаний во время допроса (п. 2 ч. 5 ст. 42 УПК), Образцов В.А., Богомолова С.Н. Допрос потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии. М., 2003. С.8. подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего - прохождение освидетельствования, если об этом вынесено соответствующее постановление следователя (ч. 1-2 ст. 179 УПК) или определение суда (ч. 1 ст. 290 УПК). Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. СПб., 2004. с. 21; Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 65. Разумеется, эти процессуальные действия должны производиться с учетом принципов привилегии от самоизобличения и свидетельского иммунитета, поэтому нельзя утверждать о возложении на этих участников уголовного процесса правовой обязанности доказывания в полном объеме этого понятия.

В отличие от адвоката - профессионального правозащитника, особенностью участия в доказывании данной категории частных лиц является то, что они не вправе собирать доказательства, то есть придавать обладаемой ими информации о преступлении юридическую форму. В этой связи представляется не вполне правильным утверждение Н.Н. Егорова: «И если способы собирания доказательств дознавателем, следователем, прокурором, судом и защитником регламентированы уголовно-процессуальным законодательством, то способы собирания доказательств остальными участниками ограничены только общим принципом права - разрешено все, что не запрещено». Егоров Н.Н. Собирание доказательств в структуре процесса // Рос. следователь. 2004. № 3. С. 20.

В соответствии с ч. 2 ст. 86 УПК, участники уголовного судопроизводства, имеющие собственный процессуальный интерес в уголовном деле и отнесенные в связи с правовыми особенностями его содержания и отстаивания к стороне обвинения или защиты, вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Собирание предметов и документов - это не то же, что и собирание доказательств. Скорее, это соотношение части и целого. В отличие от доказательств, получаемые указанными частными лицами сведения о преступлении не обладают юридическим свойством допустимости. Оно может появиться у них только после официального вовлечения этих сведений в уголовный процесс.

Основным способом придания правового значения предметам и письменным документам, собранным данными участниками процесса, выступает их представление органу предварительного расследования или суду. Процессуальной формой такого представления являются обращения: заявления, ходатайства и жалобы, Петрова НЕ. Потерпевший как субъект уголовного преследования // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С. 131; Дубривный В.А. Потерпевший на предварительном следствии в советском уголовном процессе. Саратов, 1966. С. 54. которые служат своеобразными сопроводительными документами к обнаруженным предметам и документам. «В каждом из этих случаев возникает обязанность следователя зафиксировать и рассмотреть имеющую правовое значение просьбу об исследовании объекта, изучить представленный объект, принять обоснованное решение о приобщении его к делу либо о возвращении обладателю». Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Сара-тов, 1986. С. 70.

Только после того, как следователь установит относимость содержащейся в представленных предметах и документах информации, и в определенной степени ее достоверность, он вправе признать ее доказательственное значение и приобщить к делу в качестве доказательства. Это порой весьма протяженный во времени процесс, поэтому момент представления частным лицом соответствующего предмета или документа не всегда совпадает с моментом придания им значения уголовного доказательства, точнее, он всегда происходит ранее появления доказательства. Длительность подобной процедуры индивидуальна и зависит от характера, качества и направленности представляемой следователю информации, содержащейся в предметах и документах. В какой-то мере здесь возможен и субъективный фактор, ведь следователь может не спешить с проверкой представленных фактов в силу разных причин, в том числе имеющих и личную подоплеку.

Документы, возможно представлять не только в письменной форме, но и по факсимильной связи, телеграфу или, скажем, на электронных носителях. Царева Н.П. Документы-доказательства в уголовном судопроизводстве. М., 2003.С. 62.. «С помощью электронно-технических средств фиксации, обработки и передачи информации закрепляются сведения в документах, которые имеют не письменную, а «электронную» форму. Вместо письменных знаков и вспомогательных пишущих средств физическими носителями информации служат электромагнитные поля и технические средства». Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М, 2000. С. 42. См. также: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 212-213.

Вряд ли оправдано фактическое ущемление прав одной из сторон уголовного процесса, выражающееся в том, что «подсудимый вправе участвовать в судебных прениях лишь при условии, что он отказался от участия в деле защитника». Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 637. Подобное ограничение прав подсудимого прямо предусмотрено ч. 1 ст. 292 УПК, в которой, в частности, сказано, что при отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. Весьма справедливо по этому поводу писал Л.Д. Кокорев, правда, применительно к аналогичному положению, содержащемуся в ч. 1 ст. 295 УПК РСФСР 1960 г.: «То, что в судебных прениях может выступить либо защитник, либо подсудимый, в известной мере ограничивает права подсудимого. Перед ним нередко возникает вопрос, выступить самому в судебных прениях или поручить это защитнику, довериться ему. Особенно трудно его решить подсудимому, если в ходе судебного следствия между ним и защитником возникли разногласия». Кокорев Л.Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. Воронеж, 1973. С. 137.

§2. Роль и значение участия в доказывании иных субъектов уголовного судопроизводства

Доказывание вряд ли способно достичь своей цели без участия в нем субъектов, не относящихся ни к одной из сторон уголовного процесса, да и по определению не могущих относиться к ним. Между тем, без них трудно, а в абсолютном большинстве случаев невозможно, быстро, точно и достоверно установить обстоятельства преступления, а также принять справедливое процессуальное решение.

Не являясь субъектами доказывания, эти участники во многом способствуют достижению его пределов, помогают сторонам добиваться правомерного позитивного результата по делу.

К иным участникам доказывания относятся: свидетель, понятой, эксперт, специалист, переводчик и некоторые другие эпизодические лица. Они не являются субъектами доказывания, поскольку цель их участия в нем никак не связана с достижением его конечного результата. Они вовлекаются в уголовно-процессуальные правоотношения не для обеспечения их прав и свобод, а для получения доказательственной информации. На этих участников уголовного судопроизводства не возлагается обязанность доказывания; их обязанность - точное и неуклонное осуществление возложенных на них функций.

Они не имеют и не должны иметь никакого личного правового интереса в уголовном процессе, поэтому не вправе совершать каких бы то ни было, самостоятельных активных процессуальных действий в рамках тех правовых эпизодов, в которых им приходится участвовать. Весьма точно разъяснила эти признаки субъекта доказывания, которых нет у иных его участников, О.В. Левченко: «Такая правовая заинтересованность (интерес) основывается на потребности, то есть внутреннем стремлении субъекта к чему-либо, его желании достичь определенного результата. Потребность вызывает активность субъекта и направляет ее на достижение конкретной цели, выступая тем самым как программа деятельности (в данном случае - доказывания)». Левченко О.В. Система средств доказывания по уголовным делам. Астрахань, 2003. С. 88.

Наиболее многочисленную группу иных участников доказывания составляют свидетели, т.е. те лица, которым, по мнению субъектов доказывания, могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которые вызваны для дачи показаний (ч. 1 ст. 56 УПК). Вызов свидетелей может производиться только публичными субъектами доказывания, хотя об этом вправе ходатайствовать частные представители сторон.

Показания свидетеля выступают одним их видов доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК) и характеризуются определенными признаками, в качестве которых, по мнению Л.Д. Кокорева, выступают следующие:

- устное сообщение о фактах, а не письменная информация;

- сообщение об обстоятельствах, имеющих значение по уголовному

делу;

- сообщения, которые делают лица, специально вызванные для допроса в качестве свидетеля;

- сообщения, которые получают в установленном законом порядке должностные лица и органы, имеющие право допрашивать свидетелей в уголовном процессе. Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элъкинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 133.

С приведенной системой признаков показаний свидетеля следует полностью согласиться, хотя в порядке уточнения по поводу первого из них можно заметить следующее. В следственной практике нередки ситуации, когда свидетель в силу тех или иных причин свои показания излагает в протоколе допроса письменно. Как правило, к такому способу часто прибегают так называемые заподозренные свидетели, т.е. те, которые допрашиваются по поводу их возможного участия в расследуемом преступлении. Из всего количества изученных уголовных дел, в 64,2 % имелись протоколы допросов будущих обвиняемых в качестве свидетелей. По данным B.C. Шадрина, «заподозренные лица буквально через одного допрашивались по вопросам их причастности к преступлению как свидетели». Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С. 114. Подобную практику необходимо признавать незаконной, если следователь, вызвавший свидетеля на допрос, внутренне убежден в его причастности к совершению преступления, а в уголовном деле имеются соответствующие доказательства. Однако такая убежденность имеется не всегда. Как правило, на момент дачи показаний лицом, вызванным в качестве свидетеля, у многих следователей отсутствует достоверная информация о его связи с расследуемым событием. Допросив свидетеля по установленным ст. 189-190 УПК правилам, следователь может получить информацию о его участии в преступлении. Информация должна иметь доказательственное значение, поскольку правила допустимости субъектом доказывания не были нарушены. : Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Указ. соч. С. 133; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 167.

По смыслу правовой нормы, содержащейся в ст. 56 УПК, свидетель вызывается лишь для дачи показании. Однако он привлекается к участию и в производстве других, помимо собственно допроса, следственных действий. К ним, в первую очередь, необходимо отнести очную ставку, проводимую следователем для устранения существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц по поводу устанавливаемых обстоятельств по уголовному делу (ч. 1 ст. 192 УПК). «Вопрос о характере противоречий (т.е. существенны они или нет) решает следователь. При этом, разумеется, учитываются многие признаки: существо и значимость для дела обстоятельств, подлежащих выяснению, степень осведомленности о них ранее допрошенных лиц, возможность влияния объективных и субъективных факторов на формирование восприятия происходивших в действительности событий и фактов и т.п.». Гаврилов А.К, Закатов А.А. Очная ставка. Волгоград, 1978. С. 5-6.

Свидетель должен участвовать также в проверке его показаний на месте (ст. 194 УПК). Следователь может предъявить ему для опознания лицо, предмет или труп (ст. 193 УПК). Представляется, что в определенных случаях с целью проверки показаний свидетеля, установления действительности факта наблюдения им обстоятельств преступления, о которых он рассказывал во время допроса, следователь вправе предъявлять для опознания другим участникам процесса и такого свидетеля. Во всяком случае, нормативного запрета на такое предъявление для опознания не существует.

В соответствии с ч. 1 ст. 179 УПК, может быть произведено освидетельствование свидетеля для обнаружения на его теле особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления иных свойств и признаков и т.д. Правда, законодатель предусмотрел применительно к подобным случаям, что такие действия следователя возможны лишь с согласия свидетеля. Это, по мнению Ю.Г. Торбина, «фактически исключает возможность принудительного освидетельствования свидетеля». Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. СПб., 2004. С. 23. Еще один законодательный нюанс: согласие свидетеля не требуется, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Но ведь оценка достоверности показаний свидетеля должна производиться всегда (ст. 17 УПК), поэтому следователь вполне может в любом случае правомерно игнорировать выраженное свидетелем несогласие на освидетельствование. На наш взгляд, сформированные в ч. 1 ст. 179 УПК задачи освидетельствования могут решаться следователем без обязательного учета согласия свидетеля, тем более что его показания на этот момент должны иметься в наличии.

В законе не содержится никаких запретов на возможность привлечения следователем свидетелей к участию в производстве иных следственных действий: обыска (ст. 182 УПК), Михайлов А.И., Юрин С.Г. Обыск. М., 1971. С. 13; Иванов А.Н. Производство обыска: уголовно - процессуальные и криминалистические аспекты. Саратов, 1999. С. 25. осмотра (ст. 180 УПК), следственного эксперимента (ст. 181 УПК) Белкин Р.С, Белкин А.Р. Эксперимент в уголовном судопроизводстве. М. 1997. с. 40. и др. Очевидно, это вызвано тем, что в каждой конкретной ситуации перечень участников того или иного следственного действия может изменяться. Вместе с тем, учитывая, что «от признания того или иного лица участником следственного действия зависит его правовой статус, место и роль в уголовно-процессуальных отношениях», Иванов А.К Указ. соч. С. 23. целесообразно законодательным путем перечислить в соответствующих статьях УПК возможных участников каждого следственного действия. Ведь речь идет о поиске, оформлении и проверке доказательств, требующих строгого отношения к их допустимости.

Участвуя в проводимых следователем и судом следственных действиях, свидетель выполняет свое единственное процессуальное предназначение - сообщить указанным субъектам доказывания всю информацию об обстоятельствах преступления, которая ему известна.

К производству следственных действий, в том числе с участием свидетелей, в необходимых случаях следователь или суд привлекают переводчика - лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода (ч. 1 ст. 59 УПК).

Учитывая, что в уголовном процессе не допускается совмещение процессуальных функций и наделение одного лица процессуальными полномочиями нескольких участников, «переводчиком может быть абсолютно нейтральное и беспристрастное лицо, не имеющее личной заинтересованности в исходе уголовного дела». Абшилава Г.В. об обстоятельствах, исключающих участие переводчика в производстве по уголовному делу//Уголовное право. 2004. № 4. с. 58.

Противником подобной позиции выступает В.В. Золотых, полагающий, в частности, что, «если защитнику понятно обвинение, он сможет осуществить надлежащую защиту обвиняемого и, следовательно, участие переводчика во всех следственных действиях не обязательно». Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д. 1999. с. 124.

С целью оптимизации процесса получения сведений об обстоятельствах преступления следователь должен перед допросом побеседовать с привлекаемым переводчиком, при необходимости разъяснить ему суть и значение определенных правовых терминов, а также подготовить психологически к участию в следственном действии. Разумеется, до этого следует убедиться в беспристрастности и компетентности переводчика. «Поскольку перевод в сфере уголовного правосудия по современной классификации отнесен к официальному устному двустороннему переводу, осуществляемому лицом, наделенным соответствующими полномочиями и свободно владеющим языком, знание которого необходимо для перевода, то следователь перед началом допроса должен поставить в известность переводчика об обстоятельствах, которые могут усложнить процесс перевода и протоколирования показании». Абшилава Г.В. Некоторые особенности производства допроса с участием переводчика // Рос. следователь. 2004. № 10. С. 17.

Необходимо отметить, что переводчик участвует в формировании доказательств не только во время допросов, но и при производстве других следственных действий: обыска, выемки, следственного эксперимента, освидетельствования и т.д. В любом случае компетентный и грамотный переводчик важная составляющая доброкачественности полученных доказательств.

В производстве многих следственных действий принимают участие понятые - лица, которые, как и переводчик, не заинтересованы в исходе уголовного дела, и привлечены следователем, дознавателем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также его содержания, хода и результатов (ч. 1 ст. 60 УПК). По мнению Г.П. Саркисянца, «понятой является одним из участников уголовного процесса, удостоверяющим ход и результаты предусмотренных законом следственных действий, выполняя тем самым функцию содействия осуществлению задач уголовного судопроизводства». Саркисянц Г.П. Понятые в советском уголовном процессе. Ташкент, 1975. С. 33.

Участие понятых в производстве отдельных следственных действий призвано, как представляется, обеспечить доверие к полученным доказательствам по уголовному делу, поскольку нормативно презюмируется большая достоверность фактической информации. Не все ученые, однако, солидарны с подобной позицией. Так, А.В. Белоусов замечает применительно к следственному осмотру: «Надо крайне негативно относиться к отечественной системе правосудия, чтобы полагать, что в отсутствие понятых следователь, эксперт и другие участники осмотра сообща займутся фальсификацией улик». Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 107.

По мнению О.В. Хитровой, участвуя в производстве того или иного следственного действия, понятые принимают участие и в познании имеющихся, возникающих и происходящих при этом вещей, явлений и процессов: «Акцентируя внимание, что понятые привлекаются только для участия в уголовно-процессуальном познании, направленном на получение знаний, отображаемых в определенных процессуальных источниках, которые являются доказательствами, можно сделать вывод, что одновременно они являются субъектами уголовно-процессуального доказывания». Хитрова О.В. Участие понятых в российском уголовном судопроизводстве. М., 1998. С. 23.

Следователь познает обстоятельства преступления по определенным, установленным уголовно-процессуальным законом параметрам и правилам. Его цель - не только внутреннее познание этих обстоятельств, но и их юридическое удостоверение, а также принятие определенных правовых решений. Ничего подобного понятые не совершают. Они присутствуют при производстве следственного действия с единственной целью - удостоверить соответствие отображенной следователем в протоколе информации о ходе, содержании и результатах следственного действия тому, что происходило в реальной действительности. Конечно, понятые воспринимают и определенным образом внутренне оценивают воспринятое ими событие, и, таким образом, познают его. Однако это - обыденное, неюридическое познание, которое имеет значение лишь для них самих, - такое же, которое происходит и с посторонними лицами, оказавшимися очевидцами следственного действия. Понятой может и не понимать многих нюансов происходящего события, его задача - удостоверить факт производства следственного действия, означающий действительное его проведение следователем таким образом, в такой последовательности и с участием тех лиц, как это описано и отражено в соответствующем протоколе. Участие понятых в следственном действии - это своеобразная дополнительная процессуальная гарантия законности его производства, допустимости полученных при этом уголовных доказательств.

Следователи нередко идут на различные ухищрения, чтобы решить задачу поиска и участия понятых. Не всегда, к сожалению, это происходит в рамках закона. Так, Краснооктябрьским районным судом г. Волгограда были признаны недопустимыми доказательства, полученные при личном обыске X., который производился в квартире его знакомого. Оказалось, что X. был обыскан при производстве осмотра данной квартиры, понятые находились в другой комнате, а потому не видели момента обнаружения в кармане плаща X. ручной гранаты РГД-5. Кроме того, выяснилось, что понятые более часа ожидали в автомашине вместе с членами оперативной группы прихода X. в указанную квартиру, то есть, по сути, их объективность и незаинтересованность были, разумеется, весьма сомнительными. Допрошенные в суде оперативные работники также давали противоречивые показания, в результате уголовное дело было возвращено в следственный отдел ГУВД г. Волгограда и вскоре прекращено. См.: Архив СО ГУВД г. Волгограда. 1999 год. Угол, дело № 12.

Подобных примеров в следственной практике достаточно много и они, по мнению не только следователей, но и адвокатов, показывают неэффективность института понятых в российском уголовном судопроизводстве. По данным О.В. Хитровой, опросившей следователей ряда регионов страны, «75% из них считают, что целесообразно однозначно отказаться от участия понятых в уголовном судопроизводстве и лишь 25 % полагают, что институт понятых в новом УПК РФ должен быть сохранен, причем 76 % из них обращают внимание на необходимость сокращения числа следственных действий, производимых при обязательном присутствии понятых». Хитрова О.В. Указ. работа. С. 72.

В соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные ч. 1 ст. 170 УПК (ст. 115 УПК - наложение ареста на имущество, ст. 177 УПК - осмотр, ст. 178 УПК - осмотр и эксгумация трупа, ст. 181 УПК - следственный эксперимент, ст. 182 УПК - обыск, ст. 183 УПК - выемка, ст. 184 УПК - личный обыск, ч. 5 ст. 185 УПК - осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений, ч. 7 ст. 186 УПК - осмотр и прослушивание фонограммы, ст. 193 УПК - предъявление для опознания, ст. 194 УПК - проверка показаний на месте), могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. По общему правилу, при этом должны применяться технические средства фиксации хода и результатов следственного действия, если же это невозможно, в протоколе опять-таки делается соответствующая запись.

Как видно, действующий закон в принципе позволяет производить любое из предусмотренных ч. 1 ст. 170 УПК следственных действий без участия понятых. Трудно предположить, что, скажем, контроль и запись переговоров осуществляются в труднодоступной местности, в условиях плохого транспортного сообщения или с опасностью для жизни и здоровья людей. Вместе с тем производство данного, в частности, следственного действия вполне возможно без присутствия понятых, что никак не сказывается на легитимности полученных при этом доказательств.

Представляется, что это нельзя называть частичным отказом от института понятых в уголовном процессе. Григорьев В.К, Кузьмин Г.А. Правовые и организационные основы принятия решений в уголовном процессе. М, 2003. С. 117. Скорее всего, речь должна идти о позиции законодателя, в принципе понимающего всю условность и архаичность указанного института. Думается, она продиктована и пониманием кардинально изменившейся ситуации с развитием технических средств фиксации производимых следственных действий. На наш взгляд, следователю должна быть предоставлена правовая возможность выбора варианта и связанного с этим алгоритма производства следственных действий по собственному усмотрению, в зависимости от конкретных обстоятельств и условий расследования. В связи с этим ч. 3 ст. 170 УПК целесообразно полностью исключить, а ч. 1 упомянутой статьи изменить, изложив ее содержание после слов «настоящего Кодекса», в следующей редакции: «следственные действия могут производиться по усмотрению следователя с участием не менее двух понятых».

Очевидно, подобное правило поведения не скажется негативным образом на достоверности получаемых органом предварительного расследования доказательств. Кроме того, будет достигнута значительная процессуальная экономия и исключено не вызываемое особой необходимостью праздное любопытство таких, с позволения сказать, «субъектов доказывания», каковыми являются посторонние для уголовно-процессуальной деятельности люди, называемые понятыми.

Весомое значение в формировании уголовных доказательств имеет участие лиц, обладающих специальными знаниями. В отличие от института понятых, ставшего в настоящее время своеобразным рудиментом прошлого уголовного процесса, современное уголовное судопроизводство идет по пути расширения применения в доказывании специальных знаний, что, как отмечается в юридической литературе, «бесспорно, является не только положительным, но и одним из самых существенных достижений на пути совершенствования всего института сведущих лиц». Исаева Л.М. Специальные познания в уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 36. По мнению В.Н. Махова, вынужденный отказ следователей от помощи сведущих лиц вследствие отставания законодательного процесса от нужд практики во многих случаях «ведет к утрате доказательственного значения за фактическими данными, полученными таким образом». Махов В.Н. Использование знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. М, 2000. С. 212.

В настоящее время специальные знания так называемых сведущих лиц используются в доказывании посредством вовлечения в него эксперта и специалиста. Процессуальная фигура эксперта возникает в связи с назначением судебной экспертизы органом предварительного расследования или судом (ст. 57 УПК). Эксперт является одним из немногих участников уголовного судопроизводства, который, не будучи субъектом доказывания, формирует по уголовному делу самостоятельное доказательство -- заключение эксперта. В соответствии с ч. 1 ст. 80 УПК, заключение эксперта -- это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом субъектами доказывания.

Заключение эксперта с точки зрения доказательственного права - это письменный документ, составленный экспертом по результатам произведенных им специальных исследований соответствующих объектов и содержащий сформулированные в связи с этим ответы на поставленные сторонами вопросы. По мнению Е.В. Селиной, дефиниция рассматриваемого понятия может выглядеть следующим образом: «Экспертное заключение - это источник доказательств, в котором сведения о фактах предстоят в виде выводов сведущего лица, произведшего исследование доказательств и иных объектов, предоставленных ему следователем (дознавателем, прокурором, судом) для исследования об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, о которых ему были поставлены вопросы». Селина Е.В. Доказывание с использованием специальных познаний по уголовным делам. М, 2003. С. 55.

Заключение эксперта является довольно сложным по форме и содержанию уголовным доказательством. Юридическое свойство его допустимости зависит от полноты и точности соответствия требованиям, изложенным в ст. 204 УПК. Кроме того, допустимость данного доказательства определяется законностью соответствующего процессуального документа о назначении экспертизы. «Допустимость заключения эксперта предполагает надлежащего субъекта экспертизы, процессуальную пригодность ее объектов, соблюдение процессуального порядка назначения и проведения экспертизы и правильное оформление ее результатов». Там же. С. 63.

Другие свойства заключения эксперта как доказательства - относимость и достоверность -- характеризуют его содержательную часть, т.е. исследования и выводы. Проведенные экспертные исследования должны отвечать требованиям повторяемости, а значит, проверяемости. Следовательно, примененная экспертом научная методика, какой бы уникальной ни была, должна быть апробированной. Выводы должны быть непосредственно связаны с содержанием и результатами исследований, логически соответствовать им и вместе определять доказательность заключения эксперта. Как отмечено в ч. 2 ст. 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (№ 73 - ФЗ от 31.05.2001 г.), заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Это означает, что в заключении необходимо таким образом излагать выводы и проведенные исследования, чтобы следователь мог проверить его как сложное, но понятное доказательство. В противном случае его нельзя будет оценить и в дальнейшем использовать, поскольку оценка доказательства - это мыслительная деятельность субъекта доказывания, заключающаяся в сопоставлении проверенных и воспринятых им лично доказательств.

В этой связи нельзя согласиться с выводом А.Р. Белкина о некой недоступности заключения эксперта для оценки несведущими лицами: «Орган, назначивший экспертизу, не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов эксперта, ни правильность выбора и применения им методов исследования, ни соответствия этих методов современным достижениям соответствующей области знания, поскольку для такой оценки этот орган должен обладать теми же познаниями, что и эксперт». Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 234. Непонятное и непонятое субъектом доказывания доказательство не может использоваться им в качестве средства доказывания.

В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой в уголовном судопроизводстве возможна состязательная экспертиза. Речь идет о случаях, когда contra так называемому официальному заключению государственного эксперта составляется частное заключение или рецензия на официальное заключение частным экспертом, зарегистрированным в качестве предпринимателя по выполнению экспертных исследований и привлеченным к участию в процессе стороной защиты. «Данная практика является проявлением начала глубинных процессов по внедрению состязательных основ в деятельность экспертов». Зайцева Е.А. К вопросу о состязательной экспертизе в уголовном судопроизводстве // Уголовная юстиция: проблемы правоприменения. Волгоград, 2003. С. 108.

Думается, подобная практика все же не до конца согласуется с действующим законодательством, где принцип состязательности действует исключительно для сторон, к которым эксперт не имеет отношения (ст. 15 УПК). Утверждать о состязательности экспертов нельзя также потому, что экспертом может быть только беспристрастное лицо, которое не вправе давать заведомо ложное заключение (п. 4 ч. 4 ст. 57 УПК). Кроме того, экспертом вправе выступать лишь такое лицо, которое назначено в порядке, установленном законом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК). Действующее законодательство не предусматривает для какой-либо из сторон возможности назначения и производства параллельной, альтернативной или, если угодно, состязательной экспертизы.

Скорее всего, речь можно вести о еще одном участнике уголовного судопроизводства, обладающем специальными знаниями, - специалисте.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК, специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном законом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В настоящее время специалист не только оказывает помощь следователю или суду в поиске, обнаружении и изъятии доказательственной информации, но и самостоятельно формирует доказательства по уголовному делу, представляя свое заключение. Это значительно расширяет возможности использования специальных знаний при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде. Спектр участия специалиста в уголовном процессе расширен также в связи с предоставлением возможности его допроса публичным субъектом доказывания в качестве специалиста, а всем субъектам доказывания - права привлекать его к участию в процессуальных действиях.

Одним из нововведений, расширивших перечень доказательств в уголовном судопроизводстве, стало заключение специалиста, имеющее нормативное определение как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК). На его основе можно сделать несколько весьма важных выводов. Прежде всего, в отличие от эксперта, который назначается только органом расследования или судом, специалист привлекается к участию в процессуальных действиях. Как указано в ч. 2 ст. 58 УПК, вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК. В соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК специалиста может привлечь только следователь и только для участия в следственном действии, а в ст. 270 УПК говорится лишь о разъяснении председательствующим специалисту его прав и ответственности. В таком случае возникает вопрос о правовой возможности защитника, также связанной с привлечением специалиста в соответствии со ст. 58 УПК. Думается, вполне очевидна законодательная недоработка: право защитнику привлекать специалиста предоставлено, а соответствующее дополнение в ст. 168 УПК «Участие специалиста» не внесено.

Право защитника привлекать специалиста для участия в процессуальных действиях является, на наш взгляд, одним из средств собирания доказательств, а само участие в этом специалиста служит способом реализации правомочий защитника, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК. И если в ч. 1 ст. 168 УПК говорится только о следственных действиях, то ч. 1 ст. 58 УПК предусматривает возможность использования помощи специалиста во всех процессуальных действиях, производимых как следователем, так и адвокатом. Представляется поэтому, что адвокат-защитник вправе привлекать специалиста к любому процессуальному действию, производимому с его участием.

Участие специалиста при этом может выражаться в устных или письменных консультациях по специальным вопросам, оказании технического содействия в поиске, обнаружении и закреплении доказательственной информации. Адвокат вправе привлекать «своего» специалиста и при производстве следователем с его участием следственных действий, например, для фиксации их хода, содержания и результатов с помощью фото- и видеосъемки, аудиозаписи. Правда, учитывая, что следственное действие производит следователь, который вправе самостоятельно определять условия его проведения, защитник может использовать помощь специалиста лишь с разрешения следователя.

Новым в уголовном процессе России стал такой вид доказательства, как заключение специалиста. На практике пока нет единого подхода к этому доказательству. Нормативное определение данного понятия (ч. 3 ст. 80 УПК) также не дает ответа на вопрос о том, чем конкретно является заключение специалиста. Его особенность состоит в том, что специальные знания специалиста могут быть востребованы на любой стадии процесса, а эксперта - только при производстве предварительного расследования или судебного следствия. «В отличие от проведения экспертизы заключение специалиста может быть получено до возбуждения уголовного дела». Якубов Р.С. Заключение специалиста с позиции налоговых расследований // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ). Ч. 2. Екатеринбург, 2005. С. 449. По мнению И.Л. Петрухина, доследственная проверка, в том числе производство документальных проверок и ревизий, осуществляется вне рамок уголовного процесса, поскольку уголовное дело еще не возбуждено, а устанавливается лишь наличие основания к этому. В связи с этим, полагает он, к указанной деятельности нельзя привлекать специалистов, ведь, «согласно УПК РФ (ст. 58) специалист - фигура процессуальная, тогда как в данном случае процесс еще не начался» (Петрухин И.Л. Возбуждение уголовного дела по действующему УПК РФ // Государство и право. 2005. № 1. С. 66). Правда, на этой стадии использовать его может в большинстве случаев только следователь. Возможности защитника существенно возрастают лишь после принятия решения о возбуждении уголовного дела, когда он начинает активный поиск сведений о преступлении. В это время он вправе использовать помощь специалиста как уже отмечалось, в различных формах. Представляется, что одной из них может быть проведение специального научного исследования по аналогии с экспертным, но, разумеется, не с теми же объектами. К примеру, нет никаких препятствий для того, чтобы по поручению адвоката специалист провел сравнительное исследование образцов почерка, видео- звукозаписи и др. Современное состояние и доступность соответствующей техники и технологий делает такие исследования вполне возможными. Получив заключение специалиста, адвокат может представить его следователю или суду для приобщения к имеющейся доказательственной базе по уголовному делу.

Следователь и суд вправе после этого допросить специалиста по существу его заключения, а при необходимости - назначить соответствующую экспертизу для проверки или уточнения полученных специалистом данных. Допрос специалиста должен производиться по аналогии с допросом эксперта, в соответствии с правилами, установленными ст. 166 и 167 УПК.

Процессуальная форма заключения специалиста законом не определена. Полагаем вполне уместным использовать по аналогии положения ст. 204 УПК, содержащие перечень данных, которые должны быть в заключении эксперта.

Специалист в отличие от эксперта может консультировать стороны по любым, в том числе и правовым вопросам. Участие специалиста призвано оптимизировать деятельность сторон по доказыванию и, надо полагать, спектр применения его возможностей в дальнейшем будет только расширяться.

Итак, специалист играет в доказывании важную роль, оказывая его субъектам помощь в формировании доказательств, а также в их проверке. В отличие от эксперта, его деятельность может осуществляться и самими субъектами доказывания, но в этом случае никакого совмещения процессуальных функций не будет.

В уголовном процессе принимают участие и другие лица. Однако их роль в доказывании не столь существенна, как у тех, чьи полномочия рассмотрены в данной работе.

Заключение

В первой главе работы автор рассмотрел имеющиеся в юридической литературе суждения относительно понятия и классификации субъектов доказывания, указав, что они в основном сформированы на положениях УПК РСФСР 1960 г. в условиях всемерного действия принципа публичности. Расширение диспозитивных начал уголовного судопроизводства привело к изменению процессуального положения и круга субъектов доказывания. В частности, предоставлены более широкие полномочия защитнику, появился новый участник процесса - частный обвинитель. Для определения современного понятия «субъект доказывания» необходимо, во-первых, принимать во внимание степень участия конкретных участников уголовного судопроизводства в осуществлении процессуальных функций при доказывании. Во-вторых, следует учитывать правовые возможности лица участвовать в доказывании на протяжении всего уголовного процесса либо отдельных его стадий. Кроме того, должно учитываться отношение участника процесса к обязанности доказывания. Учитывая степень нормативного закрепления, действие в рамках всей уголовно-процессуальной деятельности и в отношении широкого круга лиц, императивный характер, правовую первичность и логическую взаимосвязь с другими принципами, обязанность доказывания должна быть признана самостоятельным принципом уголовного процесса. Целесообразно дополнить УПК ст. 14 «Обязанность доказывания», изложив ее в следующей редакции:

1. Обязанность доказывания возлагается на стороны, не обладающие иммунитетом свидетеля и привилегией от самоизобличения, и осуществляющие функции обвинения и защиты.

2. Обязанность доказывания состоит в безусловном принятии ее субъектами предусмотренных настоящим Кодексом мер для выполнения возложенных на них функций с целью обеспечения точного и справедливого установления всех обстоятельств инкриминируемого обвиняемому преступления.

3. Никто не праве отказаться от возложенной на него обязанности доказывания».

Полноценная реализация сторонами возложенной на них обязанности доказывания возможна лишь в состязательном уголовном процессе, к стандартам которого российское уголовное судопроизводство последовательно приближается. Правовыми основаниями признания конкретного участника уголовного судопроизводства субъектом доказывания являются следующие:

- включение его в состав стороны уголовного процесса;

- участие в осуществлении одной из процессуальных функций;

- наличие права или обязанности участвовать в доказывании на всех его этапах;

- обладание иммунитетом свидетеля и привилегией от самоизобличения.

С учетом изложенного, субъектами доказывания в российском уголовном судопроизводстве являются следующие его участники:

- суд, включая присяжных заседателей;

- прокурор, начальник следственного отдела, следователь, орган дознания, дознаватель;

- адвокат;

- частный обвинитель, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик.

Во второй главе работы автор указал, что обязанность доказывания для таких участников уголовного судопроизводства, как прокурор, начальник следственного отдела, следователь, орган дознания и дознаватель, выражается, прежде всего, в обязанности уголовного преследования - целенаправленной процессуальной деятельности по изобличению виновных в совершении преступления лиц. Уголовное преследование начинается с момента фактического ограничения прав и законных интересов конкретного субъекта. Оно всегда носит предметный характер, а функция уголовного преследования может начать свою реализацию с момента появления повода для возбуждения уголовного дела. Возбуждение уголовного дела по факту не означает начала уголовного преследования, поскольку отсутствует соответствующее лицо, виновность которого в совершении преступления необходимо доказать. Розыскная деятельность, представляющая собой процессуальные действия органа предварительного расследования по установлению виновного в совершении преступления лица, а также доказательственной информации о нем и других обстоятельствах преступного события, не включается в содержание уголовного преследования, а является его своеобразным прологом. Основной субъект доказывания обстоятельств преступления в досудебном производстве - следователь, который осуществляет свою специфическую деятельность самостоятельно, используя особые процессуальные средства и методы.