Проблемы доказывания

Особый интерес представляет собой обязанность дознавателя поддерживать в суде по поручению прокурора государственное обвинение по уголовным делам, дознание по которым производил он лично. Это делает его еще более публичным субъектом доказывания, чем начальник органа дознания, чьи поручения он выполняет во время расследования преступлений (как и следователя -- по сравнению с начальником следственного отдела).

Поддержание государственного обвинения в суде - это участие в доказывании на гораздо более высоком процессуальном уровне, нежели даже непосредственное производство предварительного расследования. Здесь уже нет прокурора и непосредственного процессуального руководителя (начальника органа дознания или следственного отдела), которые могут своевременно оказать соответствующую процессуальную или организационную помощь. Уровень правовой подготовленности дознавателей вряд ли, на наш взгляд, способен обеспечить качественное выполнение ими столь ответственной функции. Ведь даже расследование они могут осуществлять по уже раскрытым преступлениям, уголовные дела по которым возбуждаются в отношении конкретных лиц (ч. 2 ст. 223 УПК). Как отмечается в литературе, «такая ситуация фактически делает дознавателя простым оформителем, устраняя из его деятельности саму сущность расследования, в котором самая важная составляющая -- это раскрытие преступления и установление виновного лица». Гирько СИ., Скударева Н.И. Об органах предварительного расследования системы МВД России // Рос. следователь. 2004. № 6. С.25. Аналогичное суждение высказано и в отношении следователей. См.: Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. 2001. № 9. С.60.

Представителем государства в судебном следствии традиционно являлся прокурор, поэтому его подмена в отдельных случаях органом предварительного расследования представляется нецелесообразной. Необходимо отметить также, что, возложив на следователя и дознавателя столь серьезную обязанность, законодатель не предусмотрел в отношении них никакой ответственности. Впрочем, она фактически отсутствует и у самого прокурора. Копытов И. Поддержание в суде государственного обвинения - простая формальность? // Рос. юстиция. 2004. № 6. С.42.

Вместе с тем в практике доказывания в судебном следствии субъектами осуществления обязанности уголовного преследования очень часто выступают не только указанные в ст. 37 УПК должностные лица (прокуроры района, города, их заместители, приравненные к ним и вышестоящие прокуроры, дознаватели и следователи), но и помощники прокуроров разных уровней. По этому поводу в теории высказаны различные точки зрения, диапазон которых достаточно широк: от признания полной правосубъектности помощников прокуроров в сфере всего уголовного процесса вследствие их отношения к категории так называемых «приравненных прокуроров» (ч. 6 ст. 37 УПК) Устинов А. Компетенция помощника прокурора // Законность. 2002. № 6. С.31-32. до полного отрицания возможности их участия как в досудебном, так и судебном производстве по уголовным делам. Аликперов X. О процессуальной фигуре государственного обвинителя // Российская юстиция. 2003. № 3. С. 45-47; Амирбеков К. Правовой статус помощника прокурора в уголовном судопроизводстве // Законность. 2004. № 4. С.34; Сопин В. Вправе ли помощник прокурора поддерживать государственное обвинение? // Рос. юстиция. 2003. № 10.С.ЗЗ По мнению Г. Ковалева, прокурор вправе передавать своему помощнику полномочия по поддержанию государственного обвинения в суде, поскольку они не имеют, в отличие от досудебного производства, властного характера.. Ковалев Г. Пора внести ясность: помощник прокурора - государственный обвинитель. Законность, 2003. № 9. С.7-10. Ссылаясь на сложившуюся правоприменительную практику, А. Козлов убежден: «Определяя процессуальные полномочия собирательной фигуры «прокурора» в уголовном судопроизводстве, нормы УПК РФ оставляют решение вопроса о персоналиях государственных обвинителей на усмотрение соответствующего прокурора - руководителя того или иного уровня органов прокуратуры на данной территории». Козлов А. Вправе ли помощник прокурора поддерживать государственное обвинение? // Законность. 2004. № 4. С.37. Необходимость получения доказательств, их исследования и использования только надлежащими субъектами является общепризнанной в теории доказывания. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Дон, 1999. С. 59-73; Толмосов В. И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях российского уголовного процесса. Автореф. дис. ... канд. наук. Самара, 2002. С.9; Тренбак О.Н. Признание доказательств недопустимыми и исключение их из разбирательства дела в суде присяжных. Автореф. дис. ... канд. наук. Саратов, 2000. с. 11. Действующий уголовно-процессуальный закон среди субъектов доказывания называет прокурора либо иных должностных лиц, приравненных в уголовном судопроизводстве к нему. Содержащиеся в ст. 54 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» См.: О судопроизводстве М., 1997. обозначения позволяют утверждать, что помощник прокурора участвует в рассмотрении уголовных дел судами, пользуясь при этом всеми полномочиями прокурора (ч. 1-4 ст. 35).

§2. Процессуальное положение суда в доказывании обстоятельств по уголовному делу

Определение процессуального положения суда как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве является, очевидно, самой сложной проблемой данного исследования.

В теории уголовного процесса на этот счет высказаны различные суждения. Ряд ученых полагает, что в современных условиях осуществления состязательного правосудия на суд не может быть возложена процессуальная обязанность доказывания, достоверного и справедливого установления всего комплекса обстоятельств по уголовному делу. Учитывая, что раскрытие преступлений перестало быть задачей уголовного процесса, B.C. Шадрин полагает недопустимым, чтобы суд добывал доказательства для целенаправленного изобличения обвиняемого: «Возложение на суд, наряду с другими органами уголовного судопроизводства, обязанности устанавливать все обстоятельства совершения преступления, то есть устанавливать истину, что равносильно обязанности собирать как обвинительные, так и оправдательные доказательства, уже не соответствует его современной роли, противоречит принципу состязательности уголовного процесса». Шадрин B.C. Современные проблемы истины и ее установление в уголовном процессе // Современные проблемы уголовно-процессуального доказывания. Волгоград, 2000. С. 15. Подобный вывод сделал и С.А. Тумашов: «Не соответствует принципу состязательности возложение на суд обязанности собирать доказательства (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Обязанность собирать доказательства должна лежать на сторонах обвинения и защиты». Тумашов С.А. Принцип состязательности сторон и его роль в обеспечении прав участников уголовного судопроизводства // Обеспечение прав и свобод личности в уголовном судопроизводстве. Волгоград, 2003. С.73-74. По мнению В. Бозрова, логическое толкование ст. 274 УПК, определяющей порядок исследования доказательств в судебном следствии, приводит к выводу о том, что предназначение суда в уголовном процессе состоит в разрешении дела по существу, но отнюдь не в доказывании. «То есть функция суда (судьи) в уголовно-процессуальном доказывании по отношению к сторонам должна носить субсидиарный характер - создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав». Бозров В. «Тактика судьи» в прошлом и настоящем уголовном процессе // Российская юстиция. 2003. № 10. С.32. См. также: Григорьева Н. Принципы уголовного судопроизводства и доказательства // Рос. юстиция. 1995. № 8. С.40.

А.Р. Белкин анализирует проблему участия суда в доказывании не только с точки зрения буквального понимания положений ст. 15 УПК о содержании принципа состязательности, но и с позиции отношения судебной деятельности к отдельным этапам доказывания: «Суд стоит над сторонами в процессе, он судит, а не доказывает, ему принадлежит лишь на стадии судебного следствия функция исследования и оценки представляемых сторонами доказательств. Но реализация этой функции еще не означает участия в доказывании, поскольку суд не должен собирать доказательства, т.е. формировать доказательственную базу обвинения и защиты». Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С.26.

Определение роли суда в доказывании как пассивного рефери сторон обвинения и защиты «есть поощрение сильного, но не правого». Алиев Т.Т., Громов Н.А. Основные начала уголовного судопроизводства. М, 2003.С. 127. Вряд ли можно согласиться с тем, что в настоящее время «существенно снижается публичный характер деятельности судебных органов. Теперь суд в судебном разбирательстве уподобляется судье на ринге, который в конечном итоге поднимает руку победителя». Зажицкий В. И. О направлениях совершенствования уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2004. № 4. С.31.

Прежде всего, необходимо отметить, что российский законодатель называет суд субъектом всех трех нормативно установленных этапов доказывания, целью которых, как указывает ст. 85 УПК, является установление обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73 УПК). Такое установление происходит посредством собирания судом наряду с другими субъектами доказывания доказательств (ст. 86 УПК), их проверки (ст. 87 УПК) и оценки (ст. 88 УПК). Кроме того, суд называется в числе субъектов уголовного процесса, правомочных в определенном законом порядке устанавливать обстоятельства по уголовному делу на основе соответствующих сведений, в качестве которых выступают доказательства (ст. 74 УПК). Видимо, совсем не случайно суд имеет право в процессе судебного следствия производить следственные действия, причем не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе (ст. 275-290 УПК).

Учитывая столь широкие правовые возможности суда по действенному установлению обстоятельств инкриминируемого подсудимому деяния, М.Т. Аширбекова полагает, что «собирание доказательств, проверка и оценка их судом с целью установления обстоятельств предмета доказывания является обязанностью публично-правового порядка, вытекающей из природы суда». Аширбекова М. Т. Реализация судебной защиты в состязательном уголовном процессе // Защита субъективных прав: история и современные проблемы. Волгоград, 2000. С.10-11. См. также: Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 1996. № 9. С. 66. Об этом пишет и Н.Н. Ковтун: «Собирая доказательства по делу, суд одновременно обязан всесторонне, полно и объективно проверить их в ходе судебного следствия, оценить их относимость, допустимость, достоверность и достаточность для законного и обоснованного решения, достижения стоящих перед ним задач». Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Государство и право. 1998. № 6. С.61. По мнению Ю.К. Орлова, «чистая» состязательность, при которой суд уподобляется своеобразному арбитру в спортивной борьбе, который в конце концов присуждает приз победителю, не учитывает российский менталитет, когда гражданин обращается к государству за защитой, а не борется с ним. Кроме того, отстраненность суда от процессуального спора сторон обвинения и защиты, его бесстрастность и пассивность при этом означают отсутствие правовой ответственности за результат разрешения спора по уголовному делу. «Суд не должен ограничиваться ролью бесстрастного и безынициативного арбитра, равнодушного к истине, а должен предпринимать все меры к ее установлению, особенно при недостаточности или недоброкачественности доказательственного материала, представленного сторонами». Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000. С. 19-20. В организационно-правовом смысле - когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т.д. Далее, если исходить только из того, что суд несет ответственность за доказывание (а иного быть не может, так как в случае обжалования решение может быть отменено), то уже этого достаточно для того, чтобы признать суд субъектом доказывания». Власов А.А., Лукьянова И.Н., Некрасов СВ. Особенности доказывания в судопроизводстве. М., 2004. С. 19.

В соответствии со ст. 305 и 307 УПК, оправдательный или обвинительный приговор должен основываться на исследованных судом доказательствах, а их совокупность должна быть достаточной для принятия обоснованного решения по делу (ст. 88 УПК). Если признать, что «активность суда и активность сторон при исследовании доказательств - это взаимно исключающие друг друга правовые явления», Смирнов В. П. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства // Государство и право. 1998. № 3. С.60. то суду надо отказать в праве самостоятельного и инициативного принятия действенных мер по восполнению пробелов в установлении тех или иных обстоятельств предмета доказывания. В таком случае суд не в состоянии достоверно и правильно выяснить всю правду по уголовному делу и обоснованно принять справедливое процессуальное решение без возбуждения активности сторон в поиске дополнительных доказательств. Реанимация упраздненного института возвращения уголовных дел прокурору для производства дополнительного расследования, что предлагают отдельные авторы, Петуховский А. Восстановить институт возвращения судом уголовных дел на дополнительное расследование // Рос. юстиция. 2004. № 2. С. 47-49; Ефимичев С, Шаруева М. Решения суда кассационной инстанции и их роль в совершенствовании предварительного расследования // Уголовное право. 2003. № 4. С. 73. практически полностью нивелирует принцип состязательности.

«Правосудие не может ограничиваться интуицией. Слишком велика цена судебного документа, чтобы пренебречь педантичным продумыванием всех версий ...» Амосов С. Метод судебного познания // Российская юстиция. 2004. № 3. С.62.. Чтобы принять обоснованное решение по уголовному делу, суд должен познать и доказать его событийную сущность. Очевидно, есть все основания согласиться с С.А. Шейфером, что «при всем различии в содержании и социальной значимости функций органов расследования и суда (первые осуществляют уголовное преследование, а суд разрешает спор между обвинением и защитой) есть нечто, в чем проявляется их взаимодействие: каждый из них осуществляет особый познавательный цикл, двигаясь последовательно к справедливому разрешению конфликта в сфере права. Вопреки утверждениям некоторых авторов, доказательства собирает не только следователь, но и суд». Шейфер С.А. Предварительное и судебное следствие по УПК РФ: проблемы соотношения // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С.40.

Специфика познания судом обстоятельств по уголовному делу, все произведенные при этом действия и принятые решения отражаются в протоколе судебного заседания (ст. 259 УПК), который сам по себе является доказательством по этому делу (ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК). Шейфер С.А. Указ. работа. С. 41; Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень. 1999. С.125. Получается, что даже из формальных соображений суду нельзя отказать в праве формировать (собирать) доказательства, в том числе по собственной инициативе. Формируя доказательства, суд должен, на наш взгляд, обладать достаточной автономией воли, чтобы быть независимым от сторон в принятии решений о необходимости получения дополнительных сведений об обстоятельствах по уголовному делу, чтобы в полном объеме установить их сущность. В подобную автономию воли суда должна включаться также и определяемая им мера «своей активности при исследовании обстоятельств уголовного дела». Козлов М.А. Суд как субъект доказывания в уголовном процессе ФРГ // Проблемы развития уголовно-процессуального законодательства на современном этапе. Самара, 2002. С.177.

«Активность суда никоим образом не должна превращаться в источник движения уголовного дела». Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб, 2000. С.55. Следует помнить, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, изменение которого в сторону ухудшения положения подсудимого не допускается (ст. 252 УПК). Только обвинение, сформулированное в обвинительном заключении (ст. 220 УПК), обвинительном акте (ст. 225 УПК) или заявлении по уголовному делу частного обвинения (ст. 318 УПК), являясь движущей силой уголовного судопроизводства, Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность: Нормы и действительность. М., 2000. С.241 может определять правовые рамки исследовательской деятельности суда при рассмотрении уголовного дела. Выход за их пределы, как, впрочем, и сужение границ, недопустимы.

Представляется, что в этой связи следует, согласиться с Ю. Орловым, утверждающим, что «состязательность в уголовном процессе должна не исключать, а предполагать активность суда в собирании доказательств и его обязанность принимать все меры к установлению истины по делу (... в рамках предъявленного обвинения)». Орлов Ю. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия // Рос. юстиция. 2004. № 2. С. 53.

Процессуальное положение суда в доказывании определяется его обязанностью:

а) принять поступившее от прокурора уголовное дело с обвинительным заключением или обвинительным актом (ст. 227 УПК) либо заявление частного обвинителя, соответствующее указанным в законе требованиям (ст. 318, 319 УПК); б) всемерно обеспечить права, свободы и законные интересы всех без исключения участников уголовного процесса путем полного, точного и справедливого установления подлинной картины происшедшего события; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С.55. в) осуществлять процессуальную деятельность только в рамках правового спора, определяемого предъявленным обвиняемому обвинением.

Пытаясь правильно разрешить правовой спор между сторонами, суд в установленном законом порядке проверяет утверждения сторон обвинения и защиты. Эту деятельность он осуществляет посредством проверки и анализа представленных ими доказательств. Как отмечает В.А. Азаров, «судебный контроль качества доказательств может быть квалифицирован как центральная часть процесса доказывания, охватывающая такие его элементы, как проверка и оценка». Азаров В.А Судебный контроль качества доказательств в уголовном процессе России // Доказывание при осуществлении правосудия по уголовным делам. Волгоград, 2002. С. 13.

Изложенное приводит к мысли о том, что суд как субъект доказывания собирает доказательства не в значении, определенном ст. 85 и 86 УПК в качестве самостоятельного этапа доказывания, а лишь в рамках процессуальных действий, составляющих содержание следующего этапа доказывания - проверки доказательств (ст. 87 УПК). На этом этапе возможно получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Например, рассматривая уголовное дело по обвинению Р. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 111, п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ, и М, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, суд по собственной инициативе назначил дополнительную судебно-медицинскую экспертизу, заключение которой подтвердило достоверность выводов эксперта, проводившего первоначальную экспертизу на предварительном следствии, а также уточнило его выводы и расставило акценты по отдельным вопросам. Архив Тосненского городского суда Ленинградской области. 2003. Угол. дело№ 1-131.

Если иметь в виду особенности формирования судом уголовных доказательств в рамках их проверки, можно согласиться с утверждением О.Б. Семухиной о том, что «полномочия суда в России в процессе доказывания должны представлять собой сочетание серьезно ограниченных требованием беспристрастности полномочий суда по собиранию доказательств, практически неограниченных полномочий суда по оценке доказательств и ограниченные лишь в отдельных моментах полномочия суда по организации процесса доказывания. Такая комбинация в полной мере отражает требование сохранения публичной цели процесса, стимулирует активность сторон там, где в силу нейтрального положения ее не может проявить суд, и обеспечивает соблюдение законности в деятельности сторон по доказыванию». Семухина О. Б. Типология уголовного процесса и деятельность суда обвинительного и состязательного типов уголовного процесса. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2002. С.22.

В соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК, суд вправе при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства по правилам, предоставляемым суду во время судебного следствия (глава 37 УПК). Пленум Верховного Суда Российской Федерации отметил: «Под таким исследованием следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения эксперта и т.п.)». Постановление № 1 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации» (п. 25) // Рос. юстиция. 2004. № 2. С.77.

Видимо, указанную позицию Пленума Верховного Суда РФ следует признать правильной, поскольку кассационное производство ни при каких условиях не должно превращаться в апелляционное. К сожалению, предложения о необходимости значительного расширения рамок кассационного производства и превращения его в апелляционное имеют место в современной юридической литературе. Шинелёва Т. Кассационная инстанция: правовое положение сторон // Законность. 2004. № 10. С. 11.

Необходимо отметить, что стороны вправе представлять в суд кассационной инстанции дополнительные материалы, которые не могут быть получены путем производства следственных действий (ч. 5, 6 ст. 377 УПК). Демидова Е.Т. Проблемы надзорного производства // Проблемы развития уголовно-процессуального законодательства на современном этапе. Самара, 2002. С. 197. Эти материалы способны стать основанием для изменения приговора или его отмены с прекращением уголовного дела, если не требуется их исследование судом первой инстанции (ч. 7 ст. 377 УПК). Это еще раз подчеркивает особенности осуществляемого кассационным судом доказывания. Цель кассации - проверка законности и обоснованности судебного решения, не вступившего в законную силу, при помощи той доказательственной базы, которая была проверена и оценена судом первой инстанции. На наш взгляд, подобное положение необходимо отразить в ст. 377 УПК, изложив ее часть четвертую в следующей редакции: «При рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе проверять имеющиеся доказательства только путем их сравнительного анализа и оценивать по правилам, установленным в ст. 88 настоящего Кодекса». Такая правовая норма позволит более точно определить положение суда в доказывании в кассационном производстве и отграничить его от производства в апелляционной инстанции. Доминов Ю.В. Проблемы пересмотра приговоров и иных судебных постановлений в кассационном и надзорном порядке // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С.80.

Доказывание в апелляционном производстве по уголовному делу также обладает определенной спецификой. В соответствии со ст. 365 УПК судебное следствие в апелляционной инстанции осуществляется в обычном порядке с отдельными изъятиями. Суд вправе вызвать новых свидетелей, назначить судебную экспертизу, истребовать вещественные доказательства (предметы) и документы только по ходатайствам сторон при условии, что они заявлялись в суде первой инстанции, но не были им удовлетворены (ч. 5 ст. 365 УПК). Суд вправе не допрашивать тех свидетелей, которые допрашивались в этом качестве при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции (ч. 4 ст. 365 УПК), и может ссылаться в обоснование своего решения на оглашенные в судебном заседании показания таких лиц, если они не оспариваются сторонами (ч. 1 ст. 367 УПК). «При этом в суде апелляционной инстанции проверяется правильность установления как фактических обстоятельств дела, так и применения уголовного и уголовно-процессуального закона». Рябцева Е.В. Деятельность и положение суда в состязательном уголовном судопроизводстве. Дис. ... канд. наук. Воронеж, 2005. С. 154.

Подобное правило вызывает определенные возражения со стороны отдельных авторов. М. Адамайтис пишет в связи с этим: «Поскольку производство в суде апелляционной инстанции осуществляется, в частности, в порядке, предусмотренном главой 37 УПК, а ею предусмотрены особые условия, при которых допускается оглашение показаний свидетелей и участников процесса и причем лишь тех, что вызывались в судебное заседание, то в законе необходимо либо прямо указать, что этот порядок при рассмотрении дела в апелляционном порядке не действует, либо исключить из текста статьи двусмысленную формулировку об использовании оглашенных в суде показаний лиц, не вызывавшихся в заседание суда апелляционной инстанции». Адамайтис М. Когда допрашивать свидетелей в апелляционной инстанции // Российская юстиция. 2003. № 10. С.52.

В наибольшей степени широта доказывания сужена при рассмотрении уголовного дела судом надзорной инстанции. Особенностью надзорного производства является отсутствие у суда средств и способов проведения проверки дополнительных материалов, представлять которые сторонам законом в принципе не запрещено. Демидова Е.Т. Указ. соч. С.203. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК, к надзорным жалобе или представлению могут прилагаться копии иных процессуальных документов (не являющихся судебными решениями), подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в надзорных жалобе или представлении. Характер этих документов в законе не определен, поэтому в юридической литературе их предлагается называть дополнительными материалами, которые могут служить основанием для отмены или изменения приговора при наличии определенных критериев. Е. Т. Демидова по этому поводу полагает, что «такими критериями могут быть, во-первых, официальный характер документа, представленного в качестве дополнительного материала, а во-вторых, отсутствие противоречий между представленным документом и положенными в основу приговора доказательствами» Демидова Е.Т. Проблемы использования дополнительных материалов в суде надзорной инстанции // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С.238.. Представляется, что стремление расширить границы доказывания в надзорном производстве за счет придания значения допустимости новым источникам сведений об обстоятельствах уголовного дела вряд ли правильно.

Суд надзорной инстанции не обладает правом непосредственного исследования уголовных доказательств в полном объеме в соответствии с главой 37 УПК. На наш взгляд, в надзорном производстве нет и не должно быть каких-либо дополнительных материалов, кроме содержащихся в уголовном деле. Ведь, и в п. 3 ч. 2 ст. 404 УПК говорится о копиях иных процессуальных документов, оригиналы которых находятся в материалах уголовного дела. Учитывая, что предметом надзорного производства выступают законность и обоснованность вступивших в законную силу судебных решений (ст. 409 УПК), а суд надзорной инстанции вправе устанавливать или считать доказанными только те факты, которые были установлены или опровергнуты в приговоре (п. 1 ч. 7 ст. 410 УПК), следует признать, что суд надзорной инстанции как субъект доказывания в полном объеме может лишь оценивать имеющиеся доказательства.

Так, при возобновлении ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств производства по уголовному делу, которое «нужно рассматривать как особый вид судебного производства, дополняющего все обычные способы обеспечения правосудности приговоров», Ведищев Н.П. Возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. М., 2003. С.71. суд осуществляет доказывание посредством разрешения вопроса о возобновлении производства по уголовному делу при помощи проверки и оценки заключения прокурора, уголовного дела, материалов проверки или расследования (ст. 416 УПК) в порядке, аналогичном порядку рассмотрения надзорных жалобы или представления (ст. 407, 417 УПК). В случае согласия с заключением прокурора суд отменяет приговор, определение или постановление суда и передает уголовное дело с новыми материалами в соответствующий суд для производства нового судебного разбирательства (п. 1 ст. 418 УПК). Последний принимает на себя необходимые полномочия субъекта доказывания. Подобные процессуальные решения способствуют укреплению «законности и правопорядка, поскольку не допускают... исполнение неправосудных приговоров». Рябцева Е.В. Указ. соч. С. 168.

Стадия исполнения приговора также требует участия суда в качестве субъекта доказывания, причем в этой роли выступает не только суд, постановивший приговор, но и суды по месту исполнения приговора и по месту жительства или задержания осужденного (ст. 396 УПК). Михлин А. Рассмотрение судами вопросов, связанных с исполнением приговора, по новому УПК РФ // Уголовное право. 2003. № 4. С.85-87. В любом случае суд, разрешающий вопросы, связанные с исполнением приговора, основывается на тех материалах, документах и объяснениях, которые представлены органом исполнения наказания, органом внутренних дел по месту задержания осужденного, самим осужденным, а также гражданским истцом, гражданским ответчиком и иными лицами (ст. 399 УПК). Таковыми являются обстоятельства, способные вызвать отсрочку исполнения приговора, изменение режима содержания осужденного, его условно-досрочное освобождение, снятие судимости и т.д. К примеру, по поводу особенностей доказывания исправления осужденного в юридической литературе отмечается: «Выводы администрации исправительных учреждений об исправлении (неисправлении) осужденного, изложенные в представлениях, не всегда носят объективный характер; перечень применяемых критериев оценки исправления осужденных узок, содержание некоторых из них понимается упрощенно. Не всегда учитывается, что ни одно из доказательств исправления не является прямым. Все они относятся к числу косвенных, и вывод о поведении лица может быть основан лишь на их совокупности». Борисевич Г.Я. К вопросу об охране (защите) прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения приговора // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства. Екатеринбург, 2003. С.39.

Таким образом, суд является полноценным субъектом доказывания в уголовном процессе, что позволяет ему принимать законные, обоснованные и справедливые решения по уголовному делу и в связи с ним.

Глава 3. Иные субъекты и участники доказывания в уголовном судопроизводстве

§1. Частный обвинитель, адвокат и иные представители сторон как субъекты доказывания

Современный уголовный процесс России уже не имеет столь ярко выраженного публичного характера, как это можно было отмечать в отношении существовавшего ранее. Сюда можно отнести правовые институты иммунитета свидетеля и привилегии от самоизобличения, процессуальные обращения частных лиц (жалобы, заявления, ходатайства). Без сомнения, ярким свидетельством определенной диспозитивности уголовного судопроизводства надо признать и институт частного обвинения.

Как отмечается в юридической литературе, институт частного обвинения является старейшей формой организации уголовно-процессуальной функции защиты прав и свобод человека. Шейфер С.А., Петрова Н.Е. Проблемы реформирования производства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал в уголовном процессе РФ // Государство и право. 1999. № 6. С.51. Аналогичную мысль высказывал в свое время известный русский процессуалист И.Я. Фойницкий: «Право уголовного преследования есть функция исполнительной власти. В построении его замечаются различные формы.

Старейшая из них состоит в сохранении обвинения за отдельными частными лицами, потерпевшими от преступного деяния. Преследуя свой интерес, они в то же время служат и интересу общественному. Форма эта имеет два главных удобства: значительно облегчает заботу правительства и дает правовое удовлетворение естественному чувству обиды потерпевшего вследствие содеянного против него или его близких преступления -- чувству, которое гарантирует надлежащую со стороны обвинителя энергичность в преследовании». Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том I. СПб., 1996. С.72-73.

Надо отметить, что государство достаточно широко поддерживает подобную энергичность частных лиц в осуществлении уголовного преследования. Так, наиболее активный представитель указанной функции - частный обвинитель - прямо указывается в законе в качестве субъекта поддержания обвинения в судебном заседании (п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК). Есть все основания полагать, что эта деятельность имеет для частного обвинителя обязывающий характер, поскольку, в соответствии с ч. 2 ст. 14 УПК, бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения, к которой частный обвинитель прямо отнесен согласно гл. 6 УПК. «На частном обвинителе лежит бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого (ч.2 ст. 14)». Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 150.

Обязанность доказывания, возлагаемая на частного обвинителя, имеет определенные особенности по сравнению с аналогичной публичной обязанностью. Её возникновение полностью зависит от волеизъявления частного обвинителя. Лишь он решает, инициировать ли уголовно-процессуальные правоотношения посредством подачи заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения, либо не поступать подобным образом. Частный обвинитель с момента подачи данного заявления становится возможным субъектом уголовной ответственности за заведомо ложный донос (ст. 306 УК), однако он не может быть привлечен к общеправовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности доказывания, которая возможна в отношении публичных субъектов доказывания. Необходимо в этой связи отметить, что в юридической литературе высказано предложение законодательно заменить для частного производства использующийся также в публичном уголовном производстве термин «примирение» на «мировое соглашение», под которым понимается «заявленное в письменной форме взаимное согласие частного обвинителя и обвиняемого (подсудимого), направленное на прекращение уголовного преследования и преодоление последствии преступления». Хатуаева В. Примирение сторон и отказ от обвинения как основания прекращения частного уголовного преследования // Уголовное право. 2004. № 4. С. 73.

В рамках производства по уголовным делам частного обвинения доказывание имеет весьма существенные особенности. Помимо тех, которые обусловлены спецификой соответствующей обязанности доказывания, принимаемой на себя частным обвинителем, весьма проблемным выглядит этап формирования доказательств. В юридической литературе по этому поводу высказано следующее суждение: «Анализируя требования, предъявляемые законодателем к заявлению потерпевшего или его законного представителя, можно сделать вывод, что доказательства должны быть собраны ими уже до возбуждения уголовного дела». Василенко Л.А. Проблемы собирания доказательств по уголовным делам частного обвинения // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства. Екатеринбург, 2003. С. 73. В подтверждение своих слов автор ссылается на положение, содержащееся в п. 4 ч. 5 ст. 318 УПК, которое предписывает в качестве обязательного условия правомочности заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения указывать данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности. «Производство по делам частного обвинения всегда ведется в отношении известного лица, данные о котором должны быть указаны в заявлении потерпевшего или его законного представителя». Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 666-667.

Закон не содержит в себе конкретного перечня данных о человеке, в отношении которого осуществляется попытка возбуждения уголовного дела. По мнению Л.А. Василенко, «поскольку заявление по делам частного обвинения по своему правовому значению приравнивается к обвинительному заключению (акту) по делам публичного или частнопубличного обвинения, в нем ... должны быть указаны фамилия, имя, отчество, время и место рождения, место жительства и работы, семейное положение и наличие судимостей». Василенко Л.А. Указ. соч. С. 73.

Необходимо отметить в этой связи определенную непоследовательность законодателя, определившего в ч. 1 ст. 43 УПК частного обвинителя как лицо, подавшее за явление частного обвинения и поддерживающее его в суде. Дело в том, что представитель потерпевшего может и не подавать заявления, а вступить в процесс уже на этапе поддержания обвинения. В каждом отдельном случае частный обвинитель (применительно к совершенному в отношении него преступлению) должен быть один, поэтому «частным обвинителем следует именовать лицо, заявление которого по уголовному делу частного обвинения, поданное им в порядке, установленном ст. 318 УПК РФ, принято судом к производству». Дикарев И. С. Частный обвинитель как субъект уголовно-процессуального доказывания // Доказывание при осуществлении правосудия по уголовным делам. Волгоград, 2002. С. 121.

Только после признания судом лица частным обвинителем его заявление приобретает правовое значение обвинительного документа, а лицо, в отношении которого подано заявление, становится подсудимым (ч. 3 ст. 319 УПК). Для более точного и четкого определения юридической значимости акта возбуждения уголовного дела частного обвинения необходимо, на наш взгляд, расширить перечень полномочий мирового судьи и предусмотреть возможность вынесения им постановления не только о возвращении заявителю его заявления для приведения в соответствие с требованиями закона либо об отказе в принятии заявления к производству, но и о принятии заявления к производству. Вынесение такого постановления отражало бы факт соответствия заявления о возбуждении уголовного дела установленным в ч. 5 ст. 318 УПК требованиям и являлось юридическим актом законности и обоснованности возбуждения потерпевшим уголовного дела частного обвинения, а самого заявителя - физическое лицо - судья официально признавал бы потерпевшим. Дорошков В.В. Частное обвинение. М., 2000. С.60. Это позволит также более четко определить границы судебного производства, по крайней мере, его подготовительной стадии -- до начала судебного заседания для рассмотрения уголовного дела по существу. Кроме того, подобное постановление не противоречит и ч. 1 ст. 318 УПК, согласно которой уголовные дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем. Подтверждение судьей допустимости заявления о возбуждении уголовного дела определяло бы не только наличие повода и основания к этому, но также легитимность начала уголовного преследования, его конкретный предмет и пределы. Указанное постановление судьи подтверждало бы факт применения права, определяло его обязанность рассмотреть дело в судебном заседании, констатировало первую публичную уголовно-правовую оценку деяния как преступления. Усачев А.А. Понятие и сущность акта возбуждения уголовного дела // Российский следователь. 2004. №.1. С. 20.

Актом возбуждения уголовного дела процессуально оформляются собранные потерпевшим или его законным представителем сведения о событии преступления и лице, привлекаемом за это к уголовной ответственности. Им признается, что эти сведения находятся в логической связи с доказываемыми фактами, получены из доброкачественного источника, допустимым способом и надлежащим субъектом. «Сопоставляя понятия допустимого и недопустимого доказательства, необходимо отметить, что и в первом, и во втором понятии говорится об источнике доказательства, субъекте собирания доказательств, законности метода (способа) и логической связи с доказываемыми фактами». Агутин А. В. К проблеме допустимости источника доказательств в российском уголовном процессе // Рос. следователь. 2004. № 12. С. 8. При этом, процессуальной формой, закрепляющей собранную заявителем информацию о преступлении, необходимо признавать само заявление о возбуждении уголовного дела частного обвинения, приобщенные к нему предметы и документы, а также постановление судьи о принятии заявления к производству, в котором, на наш взгляд, он должен указать на доказательства обвинения, признаваемые допустимыми. В постановлении логично отмечать и те доказательства, которые не приняты судьей вследствие отсутствия у них свойств относимости или допустимости. В этом случае судья обязан обосновывать принимаемое им решение относительно каждого недопустимого доказательства.

Таким образом, мировой судья придает представленным частным обвинителем первоначальным сведениям о преступлении юридическую форму, поскольку «говорить о наличии возбужденного дела частного обвинения можно только с принятием заявления потерпевшего мировым судьей к своему производству». Головачук О. С. Процедура возбуждения уголовных дел частного обвинения по УПК РФ // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ). Ч. 1. Екатеринбург. 2005. С. 190.

Ни частный обвинитель, ни подсудимый не вправе самостоятельно, вне рамок судебного заседания допрашивать свидетелей. Они представляют суду списки лиц, подлежащих, по их мнению, допросу в этом качестве. Разумеется, во время судебного заседания они участвуют в процессе доказывания на всех его этапах, вплоть до оценки доказательств.

Судебное следствие по уголовным делам частного обвинения начинается с изложения заявления частным обвинителем или его представителем. При этом под изложением законодатель понимает не текстуальное оглашение заявления, а приведение его доводов (ч. 5 ст. 321 УПК).

В законе отсутствует нормативное определение понятия «довод», в теории доказывания оно также практически не исследовалось. Учитывая, вместе с тем, что законодатель использует его для характеристики особенностей начального этапа доказывания частным обвинителем или его представителем в процессе судебного следствия, думается, довод можно понимать как средство доведения до суда позиции обвинителя по существу обвинения. «Довод -- это основанное на фактах суждение лица, посредством которого оратор в суде аргументирует справедливость, обоснованность, законность своих правопритязаний или утверждений. Довод направлен на убеждение данной аудитории, поэтому он может трактоваться и как судебное доказательство, риторическое средство убеждения. Он является заключением, основанным на том, что вероятно, что возможно». Александров А. К вопросу об определении понятия «довод» // Уголовное право. 2003. №4. С. 68.

Приведенная дефиниция в основном правильно анализирует рассматриваемое понятие. Действительно, доводы -- это суждения обвинителя об отдельных обстоятельствах, содержащихся в заявлении и излагаемых суду. С учетом нормативных требований к заявлению, это могут быть утверждения о доказанности события преступления и его отдельных обстоятельств, виновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления, отягчающих вину обстоятельствах, характере и размере причиненного преступлением вреда, порядке исследования уголовных доказательств в судебном заседании. Подобные суждения, имеющие оценочный характер, конечно, должны основываться на наличествующих доказательствах, но сами при этом доказательствами не являются. При изложении доводов доказательства выступают средствами подтверждения позиции частного обвинителя или его представителя, убеждения суда в её правильности. Доводы же суть способы доведения доказательственной информации до суда, легальная попытка представления ему собственной трактовки того или иного обстоятельства.

Доводы частного обвинителя при изложении заявления имеют предварительный характер, поскольку в ходе дальнейшего судебного следствия они либо объективно приобретают большую силу убеждения, либо теряют ее, вследствие чего обвинитель может изменить свое обвинение, а также вообще отказаться от него. В ходе судебного следствия обвинитель вправе представлять новые доказательства, участвовать в их исследовании судом, доводить до него свое мнение по существу обвинения, о применении уголовного закона и назначения подсудимому наказания, а также по другим вопросам. Таким образом, частный обвинитель выступает в уголовном судопроизводстве в качестве полноценного субъекта доказывания, обладающего всеми полномочиями по формированию, проверке и оценке доказательств, выражению и отстаиванию своего мнения по возникающим при этом правовым вопросам в связи с принятой на себя с момента подачи заявления о возбуждении уголовного дела публичной обязанностью доказывания. Дикарев И.С. Частный обвинитель как субъект уголовно-процессуального доказывания // Доказывание при осуществлении правосудия по уголовным делам. Волгоград, 2002. С. 125.

Еще одним субъектом доказывания в уголовном судопроизводстве является адвокат. Как правило, профессиональные юристы-правозащитники занимают в этой сфере государственной деятельности различное процессуальное положение: защитника (обвиняемого, подозреваемого), представителя (потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика), адвоката (свидетеля). Очевидно, что в любом случае целью деятельности адвоката является обеспечение прав и законных интересов представляемого участника уголовного процесса. Такое понимание деятельности адвоката высказал и Конституционный Суд РФ, признавший, что при оказании квалифицированной юридической помощи определенному лицу, в отношении которого возможны изобличительные действия со стороны органов уголовного преследования, адвокат выступает в качестве его защитника. В содержание защиты при этом следует, по мнению Е.Б. Смагоринской, «включать правомерное противодействие не только возможному уголовному преследованию, но и возможному нарушению прав и свобод доверителя адвоката при производстве допросов, а также иных следственных и процессуальных действий». Смагоринская Е.Б. Указ. Соч. с. 19. Согласно Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», юридическая помощь оказывается адвокатами с целью защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также для обеспечения их доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1).

Вместе с тем, действующий уголовно-процессуальный закон по-разному регламентирует правовое положение адвокатов, осуществляющих защиту различных участников судопроизводства. Это относится и к проблеме участия адвоката в доказывании.

Наиболее широкие полномочия предоставлены адвокату, защищающему подозреваемого или обвиняемого. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК, защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребовании справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

В юридической литературе по поводу предоставления защитнику правомочий по собиранию доказательств высказаны неоднозначные суждения. Так, по мнению И. Маслова, «предоставляя защитнику право собирать и предоставлять доказательства, законодатель попытался еще раз совместить несовместимое, смешав состязательную и инквизиционную (розыскную) форму уголовного процесса». Маслов И. Адвокатское расследование//Законность. 2004. № 10. с. 38. Подобной позиции придерживаются и некоторые другие ученые. «Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия сторон». Быков В., Громов Н. Право защитника собирать доказательства//Законность.2003. № 11. с. 12. А.И. Маркин полагает, что адвокат-защитник собирает не доказательства, а лишь предметы и документы, которые могут в дальнейшем признаваться доказательствами публичными субъектами уголовного процесса: «Сторона защиты в состязательном предварительном следствии осуществляет лишь поиск доказательственной информации, что логически дополняется правом заявления ходатайств об исследовании этих данных судом, правом на участие в таком исследовании». Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии. СПб., 2004 С.107. См. также: Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании. М.2004. С. 76.

Похожая точка зрения была достаточно широко распространена в уголовно-процессуальной науке в период действия УПК РСФСР 1960 г. Так, совершенно справедливо Ю.И. Стецовский отмечал в то время: «Материалы. полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и обычно должны быть проверены путем проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия - допросе свидетеля, назначения экспертизы, осмотра местности или помещения и т.п.» Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982 С. 60. См. также: Насонова И.А. Участие адвоката - защитника на стадии предварительно го расследования. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 16-17.. Соответствующую деятельность защитника по поиску и получении: сведений для осуществления защиты своего доверителя Ю.И. Стецовский называл предпроцессуальной, подчеркивая, что сами по себе эти сведения не имеют доказательственного значения, если в установленном законом порядке не удостоверены следователем или судом. Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения об виняемому права на защиту. М., 1988. С.304-305.