Санкционированные традиции как источник права Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

1.1 Понятие формы (источника) права

1.2 Виды форм (источников) права

ГЛАВА 2. САНКЦИОНИРОВАННЫЕ ТРАДИЦИИ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 Понятие правовых традиций и их место в системе источников права

2.2 Формы санкционирования государством традиционных норм

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

История развития российского государства свидетельствует о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативное регулирование общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоисточникам своего правового развития - к традиционному праву, которое в такие моменты заявляет о себе с новой силой.

Именно сегодня в условиях современной действительности возникает объективная необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовая традиция в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что традиционное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Традиционное право неизменно развивается вместе с развитием любого общества, как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. В этой связи принципиально важным является, что традиционное право - это не просто основа, но и условие преемственного и стабильного развития государства, составляющее одно из качественных его своеобразий.

Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливает необходимость выработки новых подходов не только к пониманию права, но и к новому осмыслению правил поведения, основывающихся, прежде всего, на традициях и определении их роли в правовом развитии общества.

Целью работы является теоретическое исследование правовых традиций как древнейшего источника права; формулирование на основе достижений российской юриспруденции современного научного представления о правовой природе традиций в различных национальных правовых системах.

В тесной связи с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи:

1. исследование правовой природы источников (форм) права, раскрытие их признаков, формулирование определения понятия «источник (форма) права»;

2. рассмотрение классификации источников права;

3. представление всестороннего анализа правового обычая на основе российского законодательства;

4. исследование основных форм санкционирования государством норм обычного права;

5. определение особенностей правового обычая в правовых системах западных стран.

Объектом исследования выступает правовая традиция как источник права, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулировании. Пока еще малоизученная законодательная база показывает зависимость существования этого источника права от конкретной правовой семьи, которая напрямую определяет место и значение правовых традиций как источника права. Поэтому предметом курсовой работы можно назвать изучение сложившейся практики применения правового обычая, а также попытка переосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.



ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ

1.1 Понятие формы (источника) права

Как и любое другое социальное явление, право характеризуется наличием определенных элементов, образующих его содержание, а также способов существования и внешнего выражения, образующих его форму. Основным элементом содержания права является юридические нормы. Что же касается формы права, то она указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм. Исключительная важность формы в данном случае состоит в том, что собственно юридическое значение имеет лишь те предписания государства (и других субъектов правотворчества), которые были приняты в установленном порядке и выражены в надлежащей юридической форме. Форма права, таким образом, не является чем-то вторичным по отношению к его содержанию, она выступает как необходимый способ его существования и функционирования. Право в реальной действительности существует в неразрывном единстве содержания и формы, и только в таком качестве выступает как государственно-волевой, всеобщий, обязательный регулятор общественных отношений Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. - М.: ЦОКР МВД России, 2010. .

В научной и учебной литературе источниками права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Наряду с источниками права употребляется также термин «формы права». Относительно соотношения указанных понятий сложилось несколько точек зрения Форма права - это способ внешнего выражения и закрепления содержания правовых предписаний, придания им общего и обязательного для исполнения (соблюдения) характера.

Шадрин, В.М. Теория государства и права: краткий словарь категорий и понятий.

Одни авторы считают, что источники права и формы права - это качественно самостоятельные понятия, обладающие собственным содержанием Муромцев, Г.И. Источники права: теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 2012. . Если форма права указывает на способы официального закрепления и внешнего выражения юридических норм, принятые в том или ином государстве, то источники права - это те социальные факторы, которые обуславливают существование права и его содержание. То есть понятие источника связывается, прежде всего, с истоками, генезисом, причиной, детерминированностью, со всем тем, что порождает (формирует) право. В качестве такого источника называется, например, воля правотворческого субъекта (народа, государства и т.п.).

Сторонники второй точки зрения, наоборот, исходят из тождественности указанных категорий Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. - М., 2012.. Источники права, по их мнению, и есть не что иное, как способ внешнего выражения государственной воли, то есть форма права.

Наконец, третья, доминирующая в настоящее время, позиция имеет в известной мере компромиссный характер Зарубина, М.А. Особенности источников (форм) права в российской правовой системе // Бизнес в законе (экономико-юридический журнал). - 2008. - №2. . Источники и формы права рассматриваются в качестве понятий, совпадающих лишь частично, в формально-юридическом смысле.

Выделяют внешнюю и внутреннюю форму права.

Внутренняя форма права - это его структура и связи. К ней надо отнести систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов.

Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.

Источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Принято выделять:

- источник права в историческом смысле;

- источник права в материальном смысле;

- источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в «идеологическом смысле»);

- источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источниками права в историческом смысле выступают различные правовые памятники прошлого, изучая которые можно судить об особенностях правовой жизни того или иного общества, на том или ином этапе его исторического развития. Это, например, «Законы 12 таблиц» как источник древнеримского права, «Русская правда» как источник права Древней Руси и т.д. Другими словами, речь идет об источниках исторических знаний о когда-либо действовавшем праве.

Материальным источником права является сама общественная практика, то есть реально сложившиеся в данном обществе социально-экономические, политические и иные отношения, потребности, интересы, которые для своего удовлетворения, нормального развития, требуют соответствующего правового регулирования. Указанные источники имеют базовое, определяющее значение, поскольку именно они, в конечном счете, предопределяют не только основные тенденции в развитии права, его содержание и структуру, но и саму необходимость в существовании данного социального регулятора. Право порождено материальными условиями жизни общества, системой объективно существующих общественных отношений.

Однако материальные источники воздействуют на право не напрямую, а опосредованно, через сознательно-волевую деятельность людей. Для того чтобы экономические и иные потребности и интересы получили свое официальное выражение в виде определенных правовых предписаний, они должны быть предварительно осознаны в качестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений. В этом смысле и говорят, что необходимым идеальным (идеологическим) источником права является правосознание, взятое в единстве его идейно-психологических и волевых качеств.

Помимо материальных, идеальных и им подобных источников, право характеризуется и своими особыми юридическими источниками, или источниками в формальном смысле. Данные источники указывают на формы существования права как особого официального регулятора общественных отношений. Такие способы внешнего выражения нормативной государственной воли или воли иного субъекта, который управомочен создавать юридические нормы, и называют источниками права в юридическом смысле Кананыкина, Е.С. Философские традиции источников (форм) права // Право и политика. - 2010..

Несмотря на разнообразие и значительную специфику действующих форм (источников) права, можно дать обобщающее определение понятию источник права.

Под источником права следует понимать санкционированную государством форму установления и выражения норм с правовым содержанием и придание ей общеобязательного значения. Поэтому рассматривать источник права следует в качестве связи содержания и формы, имеющей государственно-принудительный характер Зивс, С.Л. Источники права. - М., 2011..

Исследуя источник права как в материальном, идеальном, так и юридическом смыслах, нельзя не отметить тот факт, что каждому из них присущи некоторые общие черты.

Во-первых, форма права непосредственно связана с содержанием права. Она повсеместно выступает как способ позитивации, то есть объективного существования юридических норм в качестве официально установленных, государственно-обязательных правил поведения.

Во-вторых, форма права является результатом правотворческой деятельности. Только правотворческие субъекты управомочены формировать право. Соответственно своеобразие действующих в том или ином обществе форм права обусловлено спецификой их происхождения. Так, например, правовой прецедент является специфичной формой проявления судебного правотворчества, правовая доктрина правотворчества юристов и т.д.

В-третьих, форма права имеет официальный характер. Какие формы признаются в конкретной правовой системе - зависит от особенностей ее правовой культуры, сложившихся традиций правового регулирования и многих других обстоятельств. Но всегда к форме права обращаются как к официальному, то есть юридически признанному в данном государстве источнику правовых норм. Для правоприменительной практики форма права - это своеобразный «резервуар» юридических норм, основа разрешения конкретных жизненных ситуаций.

В-четвертых, форма права вносит в процессы юридического регулирования элементы стабильности, предсказуемости, законности. Благодаря тому, что правовые веления фиксируются в строго определенных и, как правило, письменных формах, обеспечивается их общеизвестность, доступность, единообразное понимание и применение на практике.

В-пятых, важным свойством форм права, выражающим особенности их внутрисистемных связей, является их иерархичность. Благодаря указанному свойству, формы права не только внешне выражают, но и особым образом организуют, структурируют нормативную волю государства. В зависимости от того, в какой форме закреплена та или иная юридическая норма, какое место она занимает в конкретном акте, определяется ее юридическая сила и особенности взаимосвязи с другими правовыми предписаниями.

1.2 Виды форм (источников) права

Право как система общеобязательных правил для того, чтобы стать действительным регулятором общественных отношений, должно получить какое-то внешнее выражение. В правовой доктрине способы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой, обозначаются условным термином «источники (формы) права».

Для мирового юридического пространства, где сосуществуют и взаимно влияют друг на друга различные правовые системы, характерно разнообразие источников права. Они различаются в зависимости от того, каким способом тому или иному предписанию придается нормативный, общеобязательный характер. Исходя из специфики этого способа, различают следующие основные источники (формы) права:

- правовые традиции;

- нормативный правовой акт;

- судебный прецедент;

- договор нормативного содержания;

- общие принципы права;

- идеи и доктрины;

- религиозные тексты Шопина, О.В. Система правовых актов: проблемы выстраивания // Правовая политика и правовая жизнь. - 2012..

1. Правовая традиция

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Традиции являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовая традиция - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых традиций: прогрессивные, консервативные, реакционные. Государство санкционирует лишь те традиции, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Термин «традиция» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники права правовые традиции характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается санкцией государства;

- отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве традиция представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае традиция может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1. Традиции secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие традиции, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.

2.Традиции praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.

3. Также незначительная роль традиций contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии традиций и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правовых традиций возможно при наличии следующих трех условий:

1. признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился;

2. наличие определенного «возраста» традиции;

3. традиция не должна противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должна быть разумной.

В странах общего права к традиции предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место традиций в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию традиций в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или традиций. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые традиции; гражданские законы.

Особенно велико значение традиций в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного традиционного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем традиция здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание традиции как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правовой традиции. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что «изучение традиций никогда не было проведено должным образом», не утратил своей корректности и в настоящее время.

Например, Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятников правовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н.э. во времена правления императора Юстиниана и являются основным источником знаний о римском праве. Они переведены более чем на 50 языков мира. Однако в России первая книга «Дигесты Юстиниана» как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний 7-й том.

Значимость этого труда для современных юристов заключается, прежде всего, в том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейской юриспруденции в той или иной степени, было разработано римским правом. Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения (рецепцию) римского права.

Исторически первые источники права состояли из традиций, систематизированных в определенном порядке.

2. Нормативный правовой акт. Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это «типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции».

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - это «акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт» Бахрах, Д.Н. Понятие нормативного правового акта // Законодательство. - 2011..

3. Судебный прецедент. Прецедент - это увековеченный принцип. Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики Кучин, М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. - 2012..

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, то есть выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или создают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму

4.Договор нормативного содержания. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой содержащее юридические нормы соглашение между различными субъектами права. Такие договоры могут быть направлены не только на установление прав и обязанностей конкретных сторон договора, но и на установление норм права, которым обязуются подчиняться его будущие участники.

Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Особенное значение договора как источника права проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное право.

5. Общие принципы права. В некоторых странах своеобразным источником права признаются отправные, исходные начала правовой системы. Так, юристы стран как континентального, так и общего права в отсутствие законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права.

Общие принципы права отнесены к числу источников международного права ст. 38 Статута Международного суда Статус Международного суда (принят в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.).. Эта статья гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». К общим принципам права относятся, например, такие положения, как «специальный закон отменяет действие общего закона», «позднейшим законом отменяется более ранний» и т.д.

6. Идеи и доктрины. Религиозные тексты. Под доктриной как источником права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во всех без исключения случаях используются в правотворческом и правореализующем процессе. В романо-германской правовой семье доктрина имеет первостепенное значение, так как в течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII-XIX вв. В литературе отмечается, что относительно недавно с победой идей демократии и кодификации доктрина уступила свое первенство закону.

Особенно заметно значение доктрины, а также религиозной догмы в мусульманском праве, основанном на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей. Поэтому заключения древних юристов, знатоков ислама здесь имеют официальное юридическое значение. Аналогичная ситуация в индуистском праве.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника:

1. Коран - священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570-632);

2. Сунна - сборник традиций, связанных с посланцем Бога;

3. Иджма - единое соглашение мусульманского общества;

4. Кияс - суждение по аналогии.

Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные источники. Для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое развитие получили следующие институты гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Все преступления разделяются на три группы. К первой относятся посягательства на права мусульманской общины:

1. отступничество от Ислама;

2. преступления против порядка управления;

3. кражи;

4. употребление спиртных напитков;

5. прелюбодеяние (для доказательства требуется показание трех свидетелей) или ложное обвинение в этом.

Вторую группу составляют противоправные действия, посягающие на права отдельных лиц. Структура регулятивных норм носит бланкетный характер. Шариат допускает кровную месть, которая может быть заменена денежным выкупом при условии прощения со стороны родственников убитого. За нанесение телесных повреждений наступает ответственность по принципу талиона.

Третью группу преступлений составляют такие действия, как: оскорбления, хулиганство, растрата государственных средств, азартные игры и т.п.

Наказания по шариату носят публичный и устрашающий характер. Существует несколько видов смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам отсекают конечности.

Индуистское право также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама Бошно, С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. - 2012..

правовой социальный традиция обычай



ГЛАВА 2. САНКЦИОНИРОВАННЫЕ ТРАДИЦИИ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 Понятие правовых традиций и её место в системе источников права

Всякие традиции - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом.

Традиция - один из древнейших социальных регуляторов. Правовая традиция является неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых традициях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования традиционно - правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовая традиция выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы.

Правовые традиции существовали до появления закона. Правовые традиции обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые традиции; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые традиции» - custom.

Представители теории права определяют правовые традиции как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовая традиция есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Традиции играют существенную роль в регулировании различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из традиций, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, так как право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. Дис. к.ю.н. - Екатеринбург, 2011. .

Традиции принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно Молчанов, И.В. Традиции в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». - Екатеринбург, 2006. .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (традиционное право) и неправовые (общегражданские). Правовые традиции потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2013). говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национальных традиций».

Но во всех случаях правовые традиции должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые традиции призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовые традиции: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. - СПб., 2010. .

Правовые традиции - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.

Как источники права правовые традиции обычаи характеризуются следующими особенностями:

1. носят локальный характер;

2. тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

3. их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

4. их применение обеспечивается санкцией государства; 5. отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 2013..

Что касается восприятия правовых традиций российским законодателем, то последний особо выделяет правовые традиции в сфере гражданско-правовых отношений, называя их традициями делового оборота.

В ст. 5 ГК РФ в связи с этим закрепляется положение, согласно которому «традициями делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В Законе особо оговаривается, что традиции делового оборота, противоречащие «обязательным для участников соответствующего отношения положения законодательства или договору», не применяются.

В ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на традиции содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса РФ.

Примером правовых традиций можно назвать ст. ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2013)..

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «традиция», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

Традиция, весьма, консервативная форма права. Она медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитана на длительное использование в относительно устойчивой и неизменной системе отношений. Наиболее естественной средой традиционного права является традиционное общество, с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе традиция является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой, правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются, и от права требуется большая гибкость и динамизм. В таких условиях традиции объективно становятся архаичной (то есть устаревшей) формой права и постепенно вытесняются иными источниками (нормативными актами, договорами и т.д.).

Вместе с тем правовые традиции и сегодня продолжают играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовые традиции являются одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность их использования предусмотрена, в частности, гражданским и семейным законодательством. Так, в статье 5 ГК РФ сформулирована официальная дефиниция деловых традиций, как одного из источников гражданского права. Традицией делового оборота, согласно указанной статье, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако юридическое значение признается не за любыми традициями делового оборота, а лишь за теми, которые не противоречат обязательным для участников соответствующего положения законодательства или договору (ч. 2 ст. 5 ГК РФ).

Использует гражданское законодательство и понятие национальных традиций. В соответствии со статьей 19 ГК РФ приобретает и осуществляет права и обязанности под свои именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национальных традиций. Близкое по смыслу положение закреплено и статьей 58 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2013)., определяющей право ребенка на имя, отчество и фамилию. В части 2 статьи указывается: «Имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальных традициях». Правовые традиции используются и в торговом праве, например, при определении сроков погрузки судна, если такие сроки не были установлены соглашением сторон.

2.2 Формы санкционирования государством традиционных норм

Осуществляя функцию установления в обществе единого порядка государство непосредственно через государственные органы издает обязательные для всех законы, а также осуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в виде традиции.

Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия традиционных норм многие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного механизма Прохачев, А.В. Традиции в системе форм права: вопросы теории: автореф. дис… к.ю.н. - Волгоград, 2012.. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этом традиции действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей традиций, самодостаточности традиций Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. - М., 2010.. Имеются толерантные подходы: источником возникновения традиций признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание традиционных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой - положительная оценка включает традиции в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение».

Дополнительные грани в понимании термина «санкционирование» выявил С.С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет традиции, но и считают «своими», вкладывает в них свою государственную волю Алексеев, С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. - Свердловск, 2013..

В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, выделяют санкционирование:

1. законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями;

2. судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя («молчаливое» санкционирование);

3. судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

По характеру выражения выделяют санкционирование письменное и устное («молчаливое»).

Использование в качестве основания степени распространенности санкционирования на отношения дает конкретное (индивидуальное) и абстрактное (неперсонифицированное, безадресное).

Возможно выделение уровней санкционирования:

1. первичное (законодательное);

2. вторичное (правоприменительное).

По времени выполнения: предварительное и последующее.

Рассмотрим некоторые виды санкционирования.

1. Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Более полная характеристика данного способа с учетом других классификаций будет выглядеть следующим образом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

Подобный подход имел сторонников в дореволюционной, советской и имеет их в современной науке. Так, например, С.Л. Зивс высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» Зивс, С.Л. Указанная работа. С. 161.. При этом существо традиционного права оставалось неизменным.

Взаимосвязь понятий «практика - традиция - правовая традиция» достаточно разработана С. Братусем и И. Самощенко. Они проследили пути формирования правовых традиций, в которых юридическая практика и законодательное основание не противоречат друг другу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. - М., 2010.. Принципиальным представляется, что авторы не провозглашают государство создателем традиций. В результате законодательного санкционирования традиции сохраняет общественный авторитет, он тон дополняется государственным принуждением.

2. Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком является молчание законодателя по этому поводу. В отечественной юридической науке сторонником абсолютизации роли судов в санкционировании традиций выступал С. Голунский, по мнению которого основной формой санкционирования традиций государственной властью выступает судебное решение Голунский, С. Обычай и право // Советское государство и право. - 2012..

Определенное признание имеет позиция о наличии двух вариантов санкционирования традиций: «путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела» Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М., 2009.. Для точного и единообразного понимания меры участия судебных органов в формировании традиций следует разделять некоторые грани судебной практики. С одной стороны, на основании законодательной отсылки суд может при рассмотрении конкретных дел использовать соответствующие традиции. Двойственное, поэтапное санкционирование по цепочке: закон - суд признано как в отечественной, так и в зарубежной теории права. Такой гибкий вариант санкционирования традиций в несколько стадий позволяет унифицировать научные наработки в данном вопросе. Его достоинства состоят в попытке примирения усилий всех публичных институтов для выработки общего отношения к традициям, для их поддержки принудительной силой государства.

Так, М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования традиций. К первичному относится абстрактное, законодательное санкционирование. Второй уровень - судебное решение по конкретному делу Супатаев, М.А. Правовые традиции как источник права в развивающихся странах // Сборник науч. статей «Источники права». - М., 2011.. К. Кульчар обоснованно писал, что государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую Кульчар, К. Основы социологии права. - М., 2011.. Обоснованным и взвешенным представляется мнение югославского ученого Р. Лукича, который разделял конкретное санкционирование (суда) и абстрактное (законодателя) Лукич, Р. Методология права. - М., 2011..

Дуалистическая позиция поэтапного санкционирования представляется достаточно аргументированной. Она позволяет сохранить общественное происхождение традиционно -правовых норм, предполагает наличие абстрактного разрешения законодателя на использование традиций и индивидуальную деятельность судебной власти при преломлении традиционных норм к конкретным правоотношениям.

4. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет к образованию своеобразных судебных традиций, складывающихся в конце концов в целую систему права.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовые традиции представляет собой санкционированные в прямой или косвенной форме государством правил поведения, сложившихся в обществе, в результате их многократного и длительного применения. Они являются одними из древнейших и одними из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты и особенности правовых традиций в основном совпадают с типичными признаками неправовых традиций с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые традиции, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Исторически правовые традиции как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые они возникают на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.

Правовыми традициями становятся лишь те социальные традиции, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социальных традиций становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

В настоящее время правовые традиции занимают незначительное место в системе (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, о традициях, действующих в масштабе крупных регионов мили в масштабе страны (традиции торгового мореплавания, традиции портов, международные традиции и другие).

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные и законодательные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята 12 декабря 1993 г.)

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (действующая редакция от 14.11.2013)

3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999) (ред. от 14.07.2008).

4.Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №223-ФЗ (принят ГД ФС РФ 08.12.1995 (действующая редакция от 25.11.2013)

5. Статус Международного суда (принят в г. Сан-Франциско 26 июня 1945 г.).

6. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / Собрание законодательства. - 2008. - №14.

7. Федеральный закон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. №61-ФЗ (ред. от 03.02.2014)

Научная литература

1. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3.

2. Алексеев, С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. II. - Свердловск, 2013.

3. Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. - М.: ЦОКР МВД России, 2012.

4. Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права

5. Зивс, С.Л. Источники права. - М., 2011.

6. История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 2010.

7. Кульчар, К. Основы социологии права. - М., 2011.

8. Лебедев, В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева, В.М. Шадрин. - Челябинск, 2012.

9. Лукич, Р. Методология права. - М., 2011.

10. Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. - Екатеринбург, 2011.

11. Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. - М., 2010.

12. Марченко, М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 2. Право. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2007.

13. Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. - М., 2010.

14. Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. - Екатеринбург, 2013.

15. Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся и И. Самощенко. - М., 2013.

16. Ожегов, С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. - М., 2010.

17. Оксамытный, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. - М., 2014.

18. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. - М., 2009.

19. Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. Дис… к.ю.н. - Волгоград, 2012.

20. Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис к.ю.н. - СПб., 2010.

21. Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. - М., 2012.

22. Шадрин, В.М. Теория государства и права: краткий словарь категорий и понятий

Размещено на Allbest.ru