Пробелы в законодательстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

Введение

В нашей стране, людям часто приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными ситуациями, связанными с нарушением их прав и свобод. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы законодательства нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Мы хотим признаваться правовым государством, однако, как это не печально звучит, пока не будут максимально возможно урегулированы отношения, которые поддаются правовому воздействию и входят в правовое поле законодателя, пока не будет должным образом воплощена в законе юридическая техника и усовершенствованны приемы и методы толкования права, наша страна будет оставаться лишь на пути к провозглашению себя правовым.

Пробелы свидетельствуют, в частности, о несовершенстве права и способны привести к ошибкам в правоприменении и, как следствие, к существенному ущемлению прав и свобод граждан, интересов общества и государства и неконтролируемому судейскому усмотрению, переходящему в произвол. Пробельное законодательство не способствует его правильному пониманию гражданами, и потому с необходимостью требует своего реформирования.

Законодательная власть не в состоянии решить проблему всех возникших пробелов российского законодательства. Никакой законодатель не может быть абсолютно застрахован от ошибки или недочета, являющихся одной из причин образования пробелов.

В данной курсовой работе мною предпринята попытка, дать характеристику понятию и видам пробелов в праве, раскрыть их природу и способы устранения.

1. Право как особый регулятор общественных отношений

В функциях права раскрывается общечеловеческая и классовая природа права и его социальное назначение: историческая цель и фактическая роль в жизни общества. Будучи результатом общественного развития, право как государственная воля народа оказывает на него активное обратное воздействие, которое осуществляется посредством выполнения им своих функций. Однако функции права и воздействие его хотя и тесно связанны, но не тождественные понятия.

Функции права есть наиболее важные направления и стороны его воздействия на общественные отношения, в которых раскрывается общечеловеческая и классовая природа и социальное назначение права.

Многообразие путей влияния права на отношения между людьми обусловливает наличие у него множества функций, вследствие чего важное научно-практическое значение приобретает вопрос об их классификации. Необходимо выделить основные и общие функции права; производные от основных общие и частные, а также функции отраслей, правовых институтов и отдельных норм.

В качестве основания для выделения указанных функций права может служить особый критерий, предполагающий оценку воздействия права на общественные отношения - его характер и цель.

В науке различаются органически взаимосвязанные, но не полностью совпадающие понятия «воздействие права» и «правовое регулирование». Первое из понятий шире по объему, оно включает в себя: во-первых, правовое регулирование как воздействие права на отношения между людьми специальными юридическими средствами (нормы права, права и обязанности сторон, правоспособность, дееспособность, правосубъектность, юридическая ответственность, юридические факты, правоотношения и т.п.); во-вторых, общесоциальное, культурное, воспитательное воздействие, свойственное морали, науке, искусству и иному надстроечному явлению, в том числе и праву. Правовое регулирование, следовательно, представляет собой основную, важнейшую часть правового воздействия на общественные отношения.

Сообразно этому по характеру воздействия на общественные отношения у права выступает на первый план главная и определяющая функция - регулятивная. Данная функция на основании сочетания характера воздействия права со второй стороной двуединого критерия рассматриваемой классификации - целью этого воздействия (статической, динамической, охранительной) получает практическое воплощение в трех общих основных, собственно юридических функциях права, распространяемых на действующую систему права в целом, - в регулятивно-статической, регулятивно-динамической и охранительной.

Регулятивно-статическая функция направлена на закрепление в соответствующих нормах и правовых институтах того, что реально достигнуто и составляет экономический, политический, социально-культурный фундамент общества и государства, их последующего развития. Содержанием этой функции охватывается, в частности, закрепление основ конституционного строя, народовластия, форм собственности и их защиты, правового статуса граждан, форм правления и государственного устройства, политического режима, разделения власти, порядка формирования и полномочий органов государственной власти и местного самоуправления, основ различных отраслей права.

Регулятивно-динамическая функция направлена на обеспечение процесса достижения намеченных задач, определенного запрограммированного результата. Здесь правовое воздействие оказывает влияние на отношения между людьми, находящиеся в движении, динамике Оно нацелено на изменение и совершенствование существующих, а также возникновение новых общественных отношений. Особенно наглядно данная функция получает выражение в нормах и институтах административного, финансового, гражданского, трудового, экологического и других отраслей права.

Наряду с двумя рассмотренными основными функциями права, осуществляющими позитивное регулирование, существует еще и третья основная функция права - регулятивно-охранительная, которая отличается от первых двух тем, что является функцией негативного регулирования.

Регулятивно-охранительная функция направлена на обеспечение нормального осуществления регулятивно-статической и регулятивно-динамической функций права, на охрану от нарушений права в целом. Соответственно ее содержанием охватывается предупреждение и пресечение преступлений и всех иных правонарушений, защита и восстановление нарушенного права.

Тем самым данная функция нацелена также на вытеснение и ликвидацию отживших, не соответствующих новым условиям, вступающих в противоречие с законом отношений.

В действительности регулятивно-охранительная функция вместе с регулятивно-статической и регулятивно-динамической входит в число общих основных функций права, каждая из которых имеет относительно самостоятельное значение в механизме действия права и является необходимым условием и средством правового регулирования.

Таким образом, с осуществлением рассмотренных выше основных функций непосредственно связана необходимость в самом праве как особом социальном явлении. Теория государства и права.- Курс лекций под редакцией - Н.И. Матузова и А.В. Малько 2- издание. - С.19. 2001 год

Хотя право и мораль тесно связаны, все же между ними есть различия. Правовые нормы возникают в процессе законодательной и судебной практики, функционирования соответствующих институтов общества и государства, а мораль формируется в духовной сфере. Нормы морали опираются на складывающиеся в сознании общества представления о добре и зле, чести, достоинстве, порядочности, и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в процессе этического осмысления мира.

Эти различия были проанализированы Н.Н. Тарасовым и изложены в составленной им таблице Теория государства и права:- Учебник для вузов - Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. - С.14.

Таблица 1 Различия права и морали

	Право	Мораль
Способ формирования	Закрепляется (издаётся) государством	Возникает стихийно
Форма существования	В письменных источниках	В сознании людей
Способ обеспечения	Обеспечивается государством	Поддерживается силой общественного воздействия
Характер регулятивного воздействия	Через механизм регулирования	Непосредственно через сознание
Сфера действия	Отношения, подконтрольные государству	Отношения, неподконтрольные государству

Из вышеизложенного можно сделать несколько выводов:

- понятие «общественное отношение» первично по отношению к понятию «право»;

- право является особым регулятором общественных отношений;

- не все общественные отношения могут и должны подлежать правовому регулированию.

2. Понятие и виды пробелов

Основное преобразование всех сфер общественной жизни в последние время, смена социально-политической ориентации, форм собственности и производственных отношений, потребовало стремительного обновления всей системы действующего правового регулирования. Результатом такой стремительности, а равно -- продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и др. отношений, является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В.В. Лазарева, «трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности» и соответственно -- не урегулированных либо не достаточно полно урегулированных действующими нормами права.

Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.

В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Также необходимо выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Учитывая сказанное, можно предложить следующую трактовку пробела в праве: пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки спора, возникшего или способного возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового воздействия (в силу действующих в обществе экономических, социальных, политических и др. отношений). К вопросу о понятии и видах пробелов в праве. Автор: Уранский Ф.Р. Статья выполнена под руководством проф. Марченко М.Н. - на кафедре Теории государства и права и политологии - Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. - Статья была одобрена для публикации в Вестнике МГУ. - Серия 11 Право на заседании кафедры - 04.11.2004 г. - С.7.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.

Первая обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.

Таким образом, пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.

Пробелы в праве - это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы - это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности. Теория государства и права в вопросах и ответах. - Автор А.В.Малько 2011 год - С.37.

3. Пробелы и дефекты в конституционном праве

Многие авторы справедливо обращают внимание на то, что проблема пробелов не может возникать тогда, когда нормативный правовой акт изначально был предназначен для основополагающего и поэтому общеустановочного регулирования. Этот тезис в конституционном праве имеет большее право на существование, чем в других отраслях права, поскольку главный источник конституционного права - конституция - как раз и есть такого рода акт. Упрекать конституцию за то, что в ней отсутствуют какие-то нормы, конечно, будут всегда, но говоря о пробельности основного закона государства, надо всегда быть готовым к тому, что его создатели для своей защиты могут использовать названный тезис.

В ряде случаев то, что предстоит последующее регулирование, обозначено в норме самой конституции указанием на необходимость принятия закона, конституционного закона. Однако этого может и не быть, что отнюдь не означает, что подобное регулирование не появится.

Разумеется, можно стараться предельно полно сформулировать предмет непосредственно конституционного регулирования. Можно и сильно расширить границы конституционного текста. Но все это не дает особо положительного результата. Необходимость последующего развития норм конституции остается при любом ее объеме. А значит и о пробельности основного закона в данном случае говорить не приходится.

В этом плане конституционное право более регулярно, чем другие отрасли, пользуется категориями основного и дополнительного (дополняющего) актов. В частности, наличие федеративного устройства государства зачастую предполагает издание рамочных законов федерации (основы законодательства), они заведомо не могут представлять собой исчерпывающее регулирование, и невозможно говорить о пробелах в таких случаях.

В конституционном праве нередко вопрос о пробелах закрывается тем, что законодатель сознательно выбирает определенную концепцию регулирования, что заведомо предполагает отказ от соответствующих норм на том или ином уровне. Наглядные примеры дает советская Конституция. Так, в Конституции СССР 1936 г. и Конституции СССР 1977 г., а соответственно и в Конституции РСФСР 1978 г. были главы, посвященные субъектам федерации, автономным образованиям. Конституция Российской Федерации 1993 г. не содержит главы, посвященной субъектам РФ. Были в предшествующих Конституциях главы об избирательной системе, в действующей Конституции РФ такой главы тоже нет. В предшествующей Конституции было право гражданина на критику, в действующую Конституцию его не включили. Это, конечно, не пробелы регулирования, а вполне сознательный подход создателей конституционного текста. Естественно, соответствующие нормативные предписания появились и продолжают появляться, но в текущем законодательстве.

Однако если отсутствие подобных правил в основном законе может быть объяснено с позиций пробельности, это не означает, что соответствующую концепцию регулирования нельзя оценить как дефектную. И перебрасывая первый мостик к последующему рассмотрению проблемы дефектов в конституционном праве, надо сразу сказать, что дефекты рождаются отнюдь не как последствие оплошности, недосмотра при создании конституционно-правовых норм (что тоже бывает), но и при осознанном выборе варианта регулирования, негативные последствия которого видны либо сразу, либо несколько позже.

Как отнести все сказанное к текущему законодательству? Есть ли в нем пробелы или здесь тоже речь идет об осознанном выборе какого-то варианта регулирования? И что тогда происходит при корректировке законов - восполнение пробелов, регулирование новых отношений, изменение регулирования, исправление дефектов? Практика свидетельствует, что пробельность регулирования в текущем законодательстве проявляется гораздо чаще. Причины могут быть разные - это и непродуманность концепции, и сознательное невключение в акт норм, которые все же оказались нужными, и недосмотр, и неоправданность нормы при ее применении на практике. Бывает и так, что все это происходит одновременно. Например, изначальное невключение в Федеральный закон об основных гарантиях избирательных прав граждан нормы о невозможности установления ценза оседлости для кандидатов на выборные должности, привело к тому, что нормы о цензе стали включать в избирательные законы субъектов РФ, чтобы преградить участие в выборах достойных кандидатов, выехавших за пределы субъекта. Налицо оказались как пробел, так и дефект регулирования. Общий вывод очевиден: пробельность текущего конституционно-правового регулирования вполне возможна, что одновременно является дефектом и подлежит исправлению.

Как устранять пробелы? Казалось бы, из всего сказанного ответ ясен - принимать новые акты, вносить изменения и дополнения в ранее принятые. Однако здесь есть некоторые сопутствующие проблемы, которые нельзя не затронуть.

Одна из них: можно ли устранять пробелы путем толкования? Как известно, толкование у нас допускается в отношении норм Конституции РФ, конституций и уставов субъектов РФ. Логика толкования обусловлена тем, что есть неопределенность норм. Но так уж получилось, что толкование стало не столько способом уяснения содержания и смысла норм, сколько именно средством восполнения норм. Однако в данном случае придется вновь вернуться к тезису о том, что конституционное регулирование есть основополагающее регулирование. А значит и акты толкования могут восприниматься или как дополнительное конституционно-правовое регулирование - но все-таки подконституционное, или же просто как конституционное, т.е. имеющее ранг (уровень) Конституции, регулирование.

Другая проблема обусловлена тем, что, как известно, у нас нет толкования законов. А это значит, что пробелы в законах нельзя восполнять путем их толкования. И ясно также, что стоит заполнять пробелы путем внесения изменений и дополнений в данный закон, а не путем принятия нового закона, регулирующего иные отношения и попутно охватывающего и те отношения, в регулировании которых обнаружился пробел. Правда, надо бы законодателю четко решить вопрос, довольно известный по западной практике нормотворчества - если в закон вносятся изменения три-четыре раза, законодатель делает новую официальную публикацию текста, облегчая пользование актом. В конституционном праве нового времени в этом есть большая потребность. Такие Федеральные законы, как «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» претерпели десятки изменений. Законы о внесении изменений и дополнений реально не читаемы, поэтому правоприменители фактически пользуются текстами, скомпанованными справочно-поисковыми системами «Консультант», «Гарант».

Еще одна проблема состоит в следующем: можно ли восполнять пробелы посредством обычной практики? Думается, в использовании обычаев в конституционном праве надо быть предельно осторожным. Ведь обычная практика может существенно изменить все что угодно, вплоть до системы властей. Достаточно наглядный пример: отсутствие четкости регулирования положения Президента РФ в системе разделения властей повело к обычаю конституционно-правовой практики, суть которого в том, что Президента надо считать отдельной формой (разновидностью) государственной власти в системе разделения властей. Этот подход понравился первому Президенту РФ и его окружению, категория президентской власти появилась в его Послании Федеральному Собранию РФ, затем эта категория получила объяснение, оправдание и поддержку в комментариях к Конституции РФ, она стала частью государственной жизни. Между тем президентская власть в Российской Федерации как форма власти имеет не столько нормативные конституционно-правовые основания, сколько является обычаем конституционно-правовой практики. Статья «Пробелы и дефекты в конституционном праве и способы их устранения» - автор д.ю.н профессор МГУ им. М.В. Ломоносова С.А. Авакьян.

4. Пробелы в гражданском праве

Несмотря на относительно небольшой период времени развития современного российского законодательства в нём можно выделить несколько этапов:

1. 1991 - 1992 гг. - период так называемого «указного права». В соответствии с Постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 01 ноября 1991 г. «О правовом обеспечении экономической реформы» проекты президентских указов, издаваемые в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами, представлялись на утверждение в Парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу, тем самым, приобретая силу большую, чем закон. Гражданское право: - В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002 - С.67. Такой способ законодательного регулирования был оправдан. Резкая смена политического и экономического курсов, предоставление свободы хозяйственной деятельности предприятиям, появление многих, ранее неизвестных экономических и социальных отношений требовали оперативного вмешательства и хотя бы минимального правового регулирования.

2. С 1993 г. - формирование и становление российской системы законодательства. Конституция Российской Федерации чётко разграничила компетенцию между федеральным центром и субъектами Федерации. В то же время началась работа по подготовке и принятию кодифицированных актов, регулирующих отношения по различным отраслям права. Были приняты федеральные законы, детализирующие положения кодексов, постановления Правительства и указы Президента, направленные на их реализацию.

Таким образом, можно говорить о формировании достаточно хорошо работающей системы российского законодательства. Гражданское законодательство в России представляет собой чёткую, иерархическую структуру нормативных актов. Согласно п. «о» ст. 71 Конституции оно находится в исключительном ведении Российской Федерации. «Первым среди равных», центральным, стержневым в ряду источников современного гражданского права является Гражданский кодекс РФ. Данный документ состоит из четырёх частей, каждая из которых ввиду сложности и многообразия регулируемых общественных отношений принималась отдельными федеральными законами, в настоящий момент все части ГК вступили в силу. Выбранная форма основного источника гражданского права является наиболее прогрессивной с точки зрения построения эффективной системы законодательства. Как пишет А.С. Пиголкин: «Кодификация законодательства - это способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя норм» Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. - СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003 - С.54..

В связи с широчайшим объёмом общественных отношений, регулируемых рассматриваемой отраслью права, включить все нормы в ГК не представляется возможным. Поэтому вопросы, требующие специфической, более детальной регламентации, урегулированы федеральными законами. Во исполнение положений ГК и федеральных законов могут приниматься подзаконные нормативные акты: постановления Правительства и указы Президента. В некоторых случаях возможно издание ведомственных нормативных актов, которые теперь могут существовать только в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений.

Несмотря на ясное конституционное закрепление компетенции РФ в сфере гражданского законодательства, в России по-прежнему сохраняются некоторые элементы двухуровневой системы гражданского права. Пунктом 2 ст. 76 Конституции субъектам Федерации предоставлено право принимать законы и иные нормативные акты по предметам совместного ведения, многие из которых исторически близки гражданскому праву. Указанные нормативно-правовые акты могут содержать гражданско-правовые по сути нормы Лачуев К.Г. - Гражданское законодательство России в условиях федерализма // Журнал российского права. -2006, №7 .

В связи с изложенным единственным способом устранения пробелов в современной системе российского гражданского права является принятие новых нормативно-правовых актов или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление правотворческого процесса.

Правотворческая деятельность - это важнейшая из правовых форм осуществления функций государства, заключается она в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Ведущая роль её заключается в том, что без системы законов выполнение государством своих функций практически невозможно. Осуществление этой деятельности должно происходить на строго научной основе. А.Г. Хабибулин поддерживает эту точку зрения: «Эволюция мирового сообщества, ситуация в России требуют современных, научно-обоснованных методов осуществления государством своих функций в управлении обществом, его участия в развитии всех сфер жизни общества» Хабибулин А.Г. Теоретико-методологические проблемы законотворчества в условиях глобализации // Журнал российского права. 2006, №9 .

Законотворческий процесс ввиду его особой важности осуществляется в строго регламентированных специальными законами рамках путём последовательного прохождения чётко зафиксированных стадий. Для федеральных законов такой порядок установлен Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 января 1998 г. «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации».

Известные учёные-правоведы Н.И. Матузов и А.В. Малько выделяют следующие стадии законотворческого процесса (для федеральных законов) Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч.:

- законодательная инициатива - на этой стадии происходит внесение законопроекта в законодательный орган - Государственную Думу. Это может сделать любой субъект: физическое или юридическое лицо, общественное движение и т.д., но обязательному рассмотрению подлежат лишь законопроекты, внесённые официальными субъектами законотворческой инициативы;

- обсуждение законопроекта - цель данной стадии - довести законопроект до высокого уровня качества, устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие дефекты;

- принятие закона - эта стадия распадается на особые составляющие, подстадии, которые также чётко регламентированы: три чтения в Государственной Думе, рассмотрение законопроекта в Совете Федерации, подписание Президентом;

- опубликование закона в официальных источниках.

Процедура принятия прочих нормативно-правовых актов на федеральном уровне, таких как постановления Правительства, указы Президента, ведомственные акты и распоряжения, законодательно не урегулирована, что на практике иногда порождает затягивание процесса правотворчества указанных субъектов.

В свете постоянного усложнения общественных отношений и нарастания числа нормативно-правовых актов очень важным при их подготовке является соблюдение юридической техники. Под этим понимают совокупность (систему) соответствующих средств, приёмов, методов и правил подготовки и изложения правовых актов. По мнению А.В. Калмыковой: «Основными правилами законодательной (юридической) техники являются: единство содержания правовой нормы и формы её выражения; логическая последовательность изложения, взаимосвязь нормативных предписаний, помещаемых в акте; отсутствие внутренних противоречий; максимальная компактность изложения норм права при глубине и всесторонности отражения их содержания; ясность и доступность языка нормативных актов; точность и определённость формулировок и терминов, употребляемых в законодательстве» Калмыкова А.В. О соблюдении правил законодательной техники в проектах технических регламентов, принимаемых в форме федерального закона // Журнал российского права. 2006, №9..

Неоценимую помощь законодателям в подготовке нормативно-правовых актов могут оказать учёные. Доктрина обычно не рассматривается в `романо-германской правовой семье в качестве официального источника права, но она может и должна служить вспомогательным, дополнительным инструментом повышения эффективности законодательной системы.

Преимуществом гражданского права как науки является то, что её предметом является как действующее гражданское законодательство и практика его применения, так и история его развития и опыт гражданско-правового развития в зарубежных странах. Как правило, учёные являются более компетентными в своей области исследований, чем законодатели, более глубоко изучают и понимают сущность рассматриваемых явлений, практику их проявления и правового регулирования и могут предложить законодателям наиболее оптимальный путь нормотворчества.

К сожалению, выводы учёных практически не используются в процессе законотворчества, законодатель не обращает внимания на предложения и исследования учёных, несмотря на детальную проработку ими изучаемых вопросов. Правоведами проводится огромная работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений, они исследуют уже принятые и вступившие в силу правовые акты, оценивают их полноту и эффективность.

5. Пробелы в уголовном праве

Пробелы в уголовном праве до сих пор не были предметом самостоятельного исследования. Вопрос об их правовой природе: ставился лишь на общетеоретическом уровне. В уголовно-правовой литературе он если и поднимался, то в рамках иных, более общих тем: о применении и толковании уголовного закона, о возможности допустимости аналогии, об источниках уголовного права. Между тем данная проблема носит ярко выраженный комплексный характер и заслуживает отдельного рассмотрения. Необходимо её осмысление, как на общетеоретическом, так и на отраслевом -уголовно-правовом уровне. Наличие пробелов требует изучения их юридической природы и причин их возникновения, оно ставит перед правоприменителем вопросы о возможных способах их преодоления, допустимости применения аналогии, пределах и возможностях судебного толкования и судейского усмотрения. Такой подход позволяет сформировать целостное видение проблемы и обеспечить надлежащую полноту и глубину её изучения.

Вопрос о пробелах в праве не может быть решён в отрыве от проблемы правопонимания. Не ставя перед собой цель доказать упречность той или иной концепции правопонимания, полагаю, что широкое понимание права, социологический тип правопонимания, а также естественнонаучный подход к пониманию права, не оставляют места для возможности существования в нём пробелов.

Только позитивное право может иметь пробелы. При этом пробел может существовать как в «правовых», так и в «неправовых» законах.

Многочисленные дефиниции уголовного права ограничиваются его определением путем указания на составляющие его институты. Такие определения являются формальными в своей основе, не раскрывающими в полной мере сущность уголовного права.

Уголовное право как сумма предписаний, закреплённых в законе, обладает важнейшим свойством: оно легитимирует как сами запреты на совершение общественно опасных деяний, так и те меры уголовно-правового характера, которые применяются за нарушение установленных запретов. Легитимация заключается в обосновании необходимости существенных ограничений конституционных прав личности как крайней меры, на которую государство вынуждено пойти для защиты важнейших социальных благ.

Уголовное право - основанная на общеправовых и общепризнанных принципах и нормах международного права охранительная отрасль отечественной системы права, включающая систему нормативных установлений, легитимирующих круг деяний, признаваемых преступлениями и применение в строго определённом объёме государственного насилия (наказания и иных мер принудительного характера) к лицам, их совершившим.

Уголовное право выражается в уголовном законодательстве, которое является единственной формой существования уголовного права. Поэтому пробел в уголовном праве всегда тождественен пробелу в уголовном законодательстве.

Имеют место случаи, когда нормы, регулирующие уголовно-правовые отношения, содержатся в законах иной отраслевой принадлежности. Подобные законотворческие решения вступают в противоречие с формулировкой ч.1 ст.1 УК РФ «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса».

Все законы, регулирующие отношения, относящиеся к предмету уголовного права, должны содержаться в УК РФ. Второе предложение ч. 1 ст. 1 УК РФ «новые законы, предусматривающее уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» сформулировано не вполне корректно и не охватывает те уголовно-правовые нормы, содержание которых не связано с установлением уголовной ответственности, что может быть истолковано неоднозначно.

Уголовное право как совокупность установленных в тексте закона норм подвержено старению и, в связи с этим, утрачивает свою эффективность. Необходимость в модернизации уголовного законодательства может, кроме того, объясняться и не вполне чёткой характеристикой в тексте закона признаков состава преступления. Объективным показателем этого является недостаток наличного нормативного ресурса, необходимого для решения стоящих перед уголовным правом задач.

Пробелы в уголовном праве выражаются: а) в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова или полный пробел); б) в неопределённости, недостаточной формализации уголовно-правовых предписаний (неконкретизированность); в) в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).

Пробел в уголовном праве -- это полное или частичное (неполнота) отсутствие в уголовном законе (УК РФ) нормативных установлений в отношении фактических обстоятельств, нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, а также неопределённость уголовно-правовых норм, не позволяющая однозначно толковать их содержание (неконкретизированность), свидетельствующие о недостатке нормативного ресурса для решения проблем, обусловленных объективным развитием общественной жизни и потребностями практики применения уголовного закона.

Классификацию пробелов в уголовном праве можно провести на основании следующих критериев: а) структуры УК РФ; б) структуры уголовно-правовой нормы (применительно к нормам Особенной части).

Такая классификация отражает особенности юридической техники, т.е. формального разграничения уголовно-правовых норм, помогает обеспечить возможность более глубокого познания их юридической природы, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена в основу последующего определения способов их преодоления. Она способна подчеркнуть внутреннюю однородность нормативного материала, системность и неразрывное единство содержащихся в УК РФ положений.

С этих позиций обосновывается выделение следующих разновидностей пробелов:

- пробелы в Общей части УК;

- пробелы в Особенной части УК;

- пробелы в диспозиции статьи УК;

- пробелы в санкции статьи УК.

Пробелам действительным следует противопоставить пробелы «мнимые». Действительный пробел коррелирует с закономерным, рациональным спросом на уголовное право. «Мнимый» пробел - это пробел субъективного характера, который порождён ложным, не соответствующим действительным социальным потребностям спросом на уголовное право. Такой ложный спрос реализуется в оказании воздействия назаконодателя, и, в случае развития ситуации по наиболее негативному сценарию, - принятии избыточной уголовно-правовой нормы, что следует рассматривать как законотворческую ошибку.

Причинами возникновения пробелов в уголовном праве являются:

1) появление и развитие новых общественных отношений;

2) несовершенство законодательной техники;

3) законодательные просчёты логико-формального и внутрисистемного характера;

4) расхождения (коллизии) между нормами уголовного и иных отраслей права;

5) несоответствие российского уголовного законодательства нормам международного права. Жалипский A.Д. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-прикладной анализ. С.12 М., 2008.

Пробелы могут быть преодолены как в процессе правоприменительной, так и в процессе законотворческой деятельности. В первом случае можно говорить о временном решении проблемы, казуальном восполнении, которое, как правило, заключается в применении уголовного закона по аналогии. Во втором случае результатом будет устранение пробела, окончательное заполнение «правового вакуума».

Преодоление пробелов в уголовном праве -- это деятельность по их восполнению и устранению в процессе правотворчества и правоприменения, результатом которой является выход из проблемной ситуации, нормативное разрешение которой в уголовном законе отсутствует, либо представляется неоднозначным. Кауфман М.А. Диссертация на тему: «Уголовное право и криминология» - С. 7.М.-,2006 .

6. Способы устранения пробелов

Аналогия закона и права

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо: во-первых, установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи; в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его “основе решить дело” (аналогия права); в-четвертых, в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.



Рис. 1

Рис. 2

Таким образом, применение права по аналогии - это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе, что служит гарантией защиты личности». В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена. Теория государства и права.- Курс лекций под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько 2-издание. - С.6. -2001 год

Обычаи делового оборота

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения.

В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства;

Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998). Гражданский кодекс РФ.

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

Судебная практика как средство преодоления правовых пробелов

В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия «судебная практика», это давний дискуссионный вопрос, его объём представлен по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат деятельности судебных органов в виде устоявшейся линии по разрешению определённой категории дел. В более широком плане данное понятие связывают не только непосредственно с судебной деятельностью, но и с эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и иных отраслей законодательства.

Необходимо сказать, что в современной российской системе прецеденты уже фактически используются в качестве источников права, прежде всего, это решения Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда. Однако большой проблемой российской законодательной системы является то, что решения Европейского Суда по правам человека не обеспечены необходимой правовой охраной и гарантиями их исполнения на законодательном уровне.

Правовое положение решений Конституционного Суда таково, что они составляют совместно с Конституцией «особый вид конституционных источников права». Главными их особенностями являются: нормативно-доктринальная природа, концептуальный характер, юридическая обязательность, итогово-обобщающий характер.

Необходимость признания прецедентного характера решений высших судов связана, прежде всего, с тем, что при применении нового гражданского законодательства в России необходимо оперативно регулировать те вопросы, которые практика ставит очень остро, а законодатель не успевает отвечать на них.

Таким образом, возможность появления прецедентов как официального источника права в нашей правовой системе обусловлена следующими факторами:

- объективное отставание законодательства от стремительных экономических преобразований;

- необходимость чёткого соблюдения процедур законотворческого процесса, что значительно увеличивает время, необходимое для принятия нормативно-правового акта, устраняющего пробел в праве;

- резко возросшая роль права - если раньше наша экономика управлялась индивидуальными актами, плановыми актами, то после разрушения этой системы индивидуального планового регулирования остался один регулятор - право;

- необходимость оперативного преодоления правовых пробелов.

При решении законодателем вопроса о возможности использования прецедентной системы в России, очень важным является необходимость чёткого определения этого понятия, так как оно неравнозначно в правовых системах разных стран, даже относящихся к одной семье.

Например, любые решения российских судов различных инстанций, в том числе и высших, можно разделить на два вида:

- решения суда по общим вопросам - в этом случае признание их прецедентного характера не является необходимым, так как рассматриваемые отношения достаточно полно урегулированы правом;

- решения в условиях отсутствия норм, когда приходится восполнять пробел, - решения по таким делам могут быть прецедентом при условии придания им должной формы, например, постановлений высших судов, и должны регулировать конкретные отношения только до принятия законотворческим органом нормативного акта по данному вопросу.

Существует и ещё одно мнение. Его сторонники говорят о том, что судебные акты являются не нормативно-правовыми установлениями, а особой разновидностью способов толкования права - судебным. Именно эта точка зрения реализована в настоящий момент в российской системе гражданского судопроизводства.

Подводя итоги роли судебной практики в современной правовой системе России и её влиянию на реализацию права на судебную защиту можно сделать следующие выводы:

- судебная практика - уже является составной частью российской правовой системы, играя в ней важную активную роль.

- судебная практика, закреплённая в постановлениях верховных судов по принципиальным вопросам, восполняющим пробелы в законодательстве, должна являться источником права и учитываться всеми правоприменительными органами, и особенно судебными инстанциями при разрешении дел в целях обеспечения правовой защиты и единообразия правоприменения Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права // Журнал российского права. 2007.

Заключение

Выше изложенное позволяет сделать ряд выводов, касающихся социально-правовой природы пробелов в праве и законодательстве, а также определить механизм преодоления пробелов в рамках законотворческой и правоприменительной деятельности.

Развитие общественных отношений и видоизменение их элементов происходят постоянно, поэтому пробелы в законодательстве неизбежны, как минимум, по двум причинам: во-первых, в виду погрешностей, допущенных в момент принятия конкретного закона, и, во-вторых, в виду постоянного развития общественных отношений, в том числе нуждающихся в регламентации посредством законов. Естественно, что между возникновением потребности в правовом регулировании и осознанием этой потребности, а тем более принятием соответствующих правовых решений лежит значительный отрезок времени, который и является объективной предпосылкой для возникновения пробелов. Это отставание усиливается в переходный период, когда общественные отношения отличаются повышенной мобильностью, что, в частности, характерно для данного этапа развития Российского государства.

Совершенствование правовых норм в соответствии с объективно возникающими потребностями составляет одну из важнейших закономерностей поступательного развития законодательства и, как следствие, актуальнейшую проблему правовой доктрины.

право пробел закон

Список литературы

1. Авакьян С.А. Научная статья «Пробелы и дефекты в конституционном праве и способы их устранения» автор д.ю.н профессор МГУ им. М.В. Ломоносова.

2. Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ Государство и право. 2006

3.Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источников права // Журнал российского права. 2007

4. Гражданский кодекс РФ.

5. Гражданское право: В 2 т. Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство БЕК, 2002

6. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под общей редакцией члена-корреспондента Российской Академии наук, доктора юридических наук, профессора В.С. Нерсесянца. - 2-е изд., изм. и доп. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРАМ, 1999

7. Жалипский A.Д. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-прикладной анализ. М., 2008.

8. Калмыкова А.В. О соблюдении правил законодательной техники в проектах технических регламентов, принимаемых в форме федерального закона // Журнал российского права. 2006, №9

9. Кауфман М.А. Диссертация на тему: «Уголовное право и криминология» М.,2006 .

10. Лачуев К.Г. Гражданское законодательство России в условиях федерализма // Журнал российского права. 2006, №7

11. Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч.