Защита авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных

5. Возмещение убытков.

Данный способ защиты является универсальной и всеобщей гражданско-правовой санкцией, подлежащей применению и в случаях, когда отсутствует прямое указание закона об этом. Так, в подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предусматривается возможность обращения с требованием о возмещении убытков к лицу, которое неправомерно использовало результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушило его исключительное право и тем самым причинило ущерб.

Таким образом, случаи возмещения убытков законодатель связывает с так называемым бездоговорным использованием произведения, поскольку при наличии договора подлежат применению соответствующие общие нормы об обязательствах и правила соответствующего договорного института Там же С. 771-772..

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, чье право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Далее пойдет речь о специальных способах защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных.

6. Публикация решения суда о допущенном нарушении.

Учитывая, что в незаконное использование авторских произведений (программ для ЭВМ и баз данных) может быть вовлечен значительный круг лиц, причем как осознающих, так и не осознающих незаконность использования результатов интеллектуальной деятельности (контрагенты нарушителя, пользователи его услуг и т.д.), большое значение приобретает информирование публики об установлении судом нарушений интеллектуальных прав, в том числе с целью пресечения дальнейших нарушений. Поэтому публикация судебного решения рассматривается законом в качестве особого гражданско-правового способа защиты авторских прав.

Требование о публикации решения суда может предъявляться в случае нарушения как исключительных, так и личных неимущественных прав. В соответствии со ст. 35 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» редакция обязана опубликовать бесплатно и в предписанный срок вступившее в законную силу решение суда, содержащее требование об опубликовании такого решения через данное средство массовой информации Свечникова И.В. Авторское право: учебное пособие, М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К» 2009г. С. 169-170..

7. Изъятие материального носителя.

Особо закон (подп.4 п.1 ст.1252 ГК РФ) выделяет предъявление требования обладателя исключительного права об изъятии материального носителя к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю. Применение данной нормы требует включения в ее гипотезу условий, указанных в п. 5 указанной статьи. Они таковы: оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности (программы для ЭВМ и базы данных), по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход РФ. Успешное и эффективное применение данной новеллы требует определенной практики и анализа, поскольку, в частности, следует установить ее отраслевой характер. Но уже исходно ясно, что квалифицировать ее как конфискацию нельзя, ибо по смыслу координационной связи подп. 4 п. 1 и п. 5 ст.1252 ГК РФ применение рассматриваемой санкции может произойти как по инициативе суда, так и по инициативе заинтересованной стороны (правообладателя) Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т.I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут. 2011г. С. 772..

В ГК РФ также закрепляется еще один специальный, особый способ защиты, который отличается в настоящее время своей особой популярностью и особенностями применения. Данный способ зафиксирован в п. 3 ст. 1252 и ст. 1301 ГК РФ и представляет собой возможность требовать автором (иным правообладателем) в случаях нарушения исключительного права на произведение (программы для ЭВМ и базы данных) от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации за нарушение указанного права. Причина и необходимость применения компенсации, как считают многие учёные, во многом обусловлены затруднительностью доказывания размера убытков в большинстве случаев нарушений исключительных прав на произведения См.: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А. Близнеца, М.: Проспект. 2011г. С. 226..

Согласно ст. 1301 ГК РФ авторы, иные обладатели исключительных прав на произведение наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ, вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты специальной компенсации за нарушение исключительных прав:

- в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации самостоятельно определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (абз.2 п.3 ст.1252 ГК РФ). ГК РФ предоставляет широкий простор для судебного усмотрения в определении размера компенсации в каждом отдельном случае, при этом предусматривается, как указано выше, два возможных варианта ее определения.

Рассмотрим пример из судебной практики.

«ООО обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя компенсации за нарушение исключительного права на распространение программы для ЭВМ. Индивидуальный предприниматель просил в удовлетворении искового требования отказать ввиду отсутствия вины в своих действиях.

Суд установил, что ответчик незаконно распространял компакт-диски с записью компьютерной игры путем розничной продажи. Это подтверждается кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском с записью компьютерной игры и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных прав на указанную программу для ЭВМ. Ответчик незаконно, без разрешения истца как владельца исключительных прав, использовал программный продукт. Он не представил суду каких-либо доказательств правомерности распространения им компакт-дисков с указанной компьютерной игрой.

Ссылка ответчика на незнание о том, что распространяемая им продукция охраняется авторским правом, судом отклонена. Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Основанием для взыскания с нарушителя авторских прав компенсации является факт нарушения таких прав, установленный судом.

Согласно п.2 ст.1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Ответчик отсутствие вины в своих действиях не доказал. Установив факт нарушения ответчиком исключительных прав истца как правообладателя, суд заявленное требование удовлетворил и взыскал с ответчика компенсацию» Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2008г. №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник ВАС РФ. 2009. №2..

Таким образом, при взыскании компенсации значение имеет не только доказанность факта правонарушения, но и наличие вины (ее отсутствие) правонарушителя.

Согласно абз.3 п.3 ст.1252 ГК РФ правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования либо за допущенное правонарушение в целом. Поэтому, например, при установлении размера компенсации неправильно взыскивать определенную сумму за каждый экземпляр материального носителя (диск), т.к. объектом правонарушения является именно произведение, а не количество незаконно распространенных экземпляров.

Особо следует обратить внимание на то, что взыскания компенсации могут требовать только обладатели исключительных прав и только в случаях нарушения их исключительных прав либо также в тех случаях, в которых возможность взыскания такой компенсации специально предусмотрена ГК РФ, как это имеет место, в частности, в отношении норм о защите технических средств и информации об управлении правами (ст.1299, 1300, 1309 и 1310 ГК РФ).

Одной из новелл части четвертой ГК РФ является также закрепление возможности ликвидации юридического лица в случае, если оно неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ и базы данных) (ст.1253 ГК РФ). Такое решение принимается судом по требованию прокурора в соответствии с п.2 ст.61 ГК РФ. При совершении таких нарушений гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность, судом может быть прекращена его регистрация в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, реализуется принцип повышенной защиты интересов авторов.

Следует дополнительно обратить внимание и на то, что установленные ГК РФ способы защиты исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных могут применять не только обладатели исключительного права, но и лицензиаты. Согласно ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, на использование которого выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными ст.1250, 1252 и 1253 ГК РФ См.: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А. Близнеца, М.: Проспект. 2011г. С. 226-227..

Итак, авторские права по своей природе являются субъективными гражданскими правами, и их защита осуществляется способами, применяемыми при защите любых субъективных гражданских прав (ст.12 ГК РФ). Однако авторские права неоднородны по своей природе, что и обуславливает наличие специальных способов защиты. Гражданско-правовая защита авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных включает в себя два вида способов защиты: 1) способы защиты личных неимущественных прав и 2) способы защиты исключительных (имущественных) прав. При этом каждый вид способов сочетает в себе как общие универсальные, так и специальные способы защиты. Среди специальных способов здесь следует выделить выплату компенсации вместо возмещения убытков за нарушение исключительного права, как одного из наиболее действенных способов защиты. Важной особенностью является то, что отсутствие вины не освобождает нарушителя от обязанности прекратить нарушение авторских прав и не исключает применение к нему некоторых гражданско-правовых санкций. Кроме названных нами основных способов защиты в ГК РФ закрепляются еще дополнительные способы защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. Рассмотрим их в следующем параграфе.

2.3 Иные способы защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных

Помимо правовых санкций, применяемых к нарушителям авторских прав, ст. 1299 ГК РФ предусматривает использование технических средств защиты данных прав. Таковыми признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению (программам для ЭВМ и базам данных), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

Так, для предотвращения несанкционированного копирования или иного использования программы для ЭВМ она может быть оснащена специальными кодами, т.е. возможно использовать технологии кодирования информации. Они применяются также для удостоверения или распознавания документа. Эта технология используется для обеспечения передачи произведений по электронным сетям и предотвращения доступа к произведению со стороны пользователей, не имеющих соответствующего разрешения (ключа). Декодирующий ключ предоставляется после оплаты или выполнения других условий использования произведений.

Целесообразно использовать также технические методы защиты произведений, например, путем ограничения доступа пользователей к произведению или, ограничивая возможности пользователя по использованию объекта, или, применяя технологию «водяных знаков», иных меток, которые имплантируются в произведение и, являясь невидимыми и неизвестными посторонним, содержат служебную информацию и(или) позволяют правообладателю находить их в сети и(или) подтверждать свои права на «меченные» произведения в случае судебного разбирательства Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. Москва: Проспект, 2011г. С. 300..

Иными словами, технические средства защиты (англ. DRM - digital rights management) -- это программные либо программно-аппаратные средства, которые затрудняют создание копий охраняемых объектов интеллектуальной собственности (распространяемых в электронной форме) либо позволяют отследить создание таких копий.

Нормы о технических средствах защиты введены с учетом ст. 11 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) об авторском праве 1996г. (ДАП) и ст. 18 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ), а также положений ст.6 Директивы ЕС 2001/29/EC от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. Данные документы, устанавливая необходимость введения эффективных средств защиты против нарушений названных норм, оставляют конкретизацию этих средств на усмотрение государств Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А. Близнеца, М.: Проспект. 2011г. С. 235..

Технические средства, указанные в ст. 1299 ГК РФ, должны быть направлены на решение установленных в ней задач. Поэтому, например, технические средства, обеспечивающие лишь повышенную сохранность контента произведения или обеспечивающие комфортность эксплуатации (например, для использования произведения в различных режимах), не относятся к рассматриваемым средствам Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т.I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут. 2011г. С. 775..

В отношении произведений (программ для ЭВМ и баз данных) не допускается:

1) осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

В отличие от Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993г. в ГК РФ решен вопрос об ответственности, применимой в случае нарушения норм о технических средствах защиты. Специально оговаривается в п.3 ст.1299 ГК РФ, что при таких нарушениях являются применимыми положения ст.1301 ГК РФ. И согласно данной статье в случае нарушения указанных положений автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации, кроме случаев, когда законодательством разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А. Близнеца, М.: Проспект. 2011г. С. 238..

Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение (программы для ЭВМ или базы данных) автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация (ст.1300 ГК РФ).

Рассматриваемые нормы об информации об авторском праве, как и нормы о технических средствах защиты, введены с учетом положений выше указанных Договора ВОИС об авторском праве (ДАП) (ст.12) и Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах (ДИФ) (ст.19), а также с учетом положений Директивы ЕС от 22 мая 2001г. (ст.7), где такая информация изначально называется информацией об управлении правами.

Не относится к защищаемой нормами ст. 1300 ГК РФ информация, характеризующая лишь потребительские или техническо-рецептурные качества объекта (например, невозможно такой информацией признать штрих-код товара, сведения о физических параметрах материального носителя и т.п.).

В отношении произведений (программ для ЭВМ и баз данных) не допускается:

1) удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

В случае нарушения указанных положений автор или иной правообладатель вправе также согласно ст. 1301 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т.I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут. 2011г. С. 776..

Следует учесть, что само по себе нарушение норм, устанавливающих охрану информации об авторском праве, как и положений о технических средствах защиты, не должно рассматриваться как нарушение авторских прав. Последнее будет иметь место только в том случае, если соответствующие действия сопутствуют непосредственному незаконному использованию произведений или нарушают личные неимущественные авторские права. Но в данном случае основанием ответственности должно выступать не само по себе нарушение положений, касающихся технических средств защиты или информации об управлении правами, а нарушение соответствующих авторских прав.

Согласно п. 2 ст. 1252 ГК РФ в порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ и базы данных), могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе арест на материальные носители, оборудование и материалы.

Положения данной статьи конкретизирует и дополняет ст.1302 ГК РФ, согласно которой в целях обеспечения иска по делам о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ или базы данных суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные данные полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Суд может также наложить арест на все экземпляры произведения (программы для ЭВМ или базы данных), в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения Свечникова И.В. Авторское право: учебное пособие, М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и К» 2009г. С. 179-180..

Таким образом, к специальным способам обеспечения исков, связанных с нарушениями авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, отнесены такие меры, как:

1) запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными;

2) наложение ареста на экземпляры произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для их изготовления или воспроизведения.

Кроме того, согласно ст. 1302 ГК РФ органы дознания или следствия обязаны принимать меры для розыска и наложения ареста на такие экземпляры произведений, материалы и оборудование, осуществлять при необходимости их изъятие и передачу на хранение.

Указанные меры должны осуществляться в порядке, предусмотренном соответствующим процессуальным законодательством. Меры обеспечения гражданских исков применяются в соответствии с общими правилами обеспечения исков, установленными процессуальным законодательством (глава 13 ГПК РФ и глава 8 АПК РФ). Суд удовлетворяет ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, если заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

Как отмечено в п. п. 18, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при принятии решения об обеспечении иска по данной категории дел по защите авторских прав суд или судья обязан при наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав вынести определение о розыске и наложении ареста на экземпляры произведений или фонограмм, предположительно являющиеся контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм. В необходимых случаях суд или судья обязан решить вопрос об изъятии этих экземпляров произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования и о передаче их на ответственное хранение.

Принимая решение о специальных способах обеспечения иска, суд или судья должен указать в определении достаточные основания, позволяющие полагать, что ответчик либо иные лица являются нарушителями авторского права. Определение суда не должно содержать выводы по существу возникшего спора и предопределять решение по делу. Исполнение определения суда об обеспечении иска с указанием способов обеспечения иска о защите авторского права осуществляется немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений.

Итак, как мы видим, нашим гражданским законодательством в целях повышения эффективности и надежности защиты авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, а также обеспечения дополнительными мерами защиты предусматривается помимо правовых мер применение различных технических средств (устройств, технологий), предотвращающих нарушение авторских прав и выражающихся в пресечении либо ограничении осуществления действий, неразрешенных автором или иным правообладателем, в отношении произведений, получивших свое распространение в цифровой форме. В тех же целях как бы в дополнение к техническим средствам защиты применяются нормы об информации об авторском праве, предоставляемой, как правило, в цифровой форме, с помощью которой возможны идентификация охраняемых объектов авторского права и определение условий их использования. Что касается обеспечительных мер иска по делам о нарушении авторских прав, следует пояснить, что данные меры сопутствуют, способствуют реализации способов защиты авторских прав, создают благоприятные условия для этого.

2.4 Правовой режим контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных

Наиболее опасными в области авторского права являются действия нарушителей, связанные с распространением контрафактных экземпляров произведений науки, литературы и искусства, «интеллектуальным пиратством», плагиатом. Нарушителями авторских прав чаще всего оказываются лица, которые допускают незаконное использование охраняемых объектов авторских прав. Подобные действия именуются «контрафактными», а сами нарушители - «пиратами» (от английского слова-неологизма «piracy» - нарушение прав интеллектуальной собственности).

Наиболее распространены следующие нарушения исключительных прав на программы для ЭВМ:

- установка без согласия программ для ЭВМ на жесткие диски продаваемых персональных компьютеров;

- продажа контрафактных экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках.

В ряде случаев контрафактные экземпляры как таковые отсутствуют, а программы без разрешения правообладателя устанавливаются непосредственно на персональных компьютерах, жестких дисках, а после чего компьютеры поступают в продажу, используются в иных хозяйственных целях. Особенно подобные нарушения распространены в отношении программ для ЭВМ компании «MICROSOFT» См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М.: Юрайт. 2008г. С. 429.. Рассмотрим пример из практики.

«Корпорация «Майкрософт» обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (далее- ООО) о взыскании компенсации за незаконное использование программ для ЭВМ Microsoft Windows, Microsoft Office, авторские права на которые принадлежат истцу.

Судом установлено и из материалов дела усматривается следующее.

Корпорация «Майкрософт» является обладателем исключительных авторских прав на программы для ЭВМ Microsoft Windows и Microsoft Office. Регистрация указанных произведений осуществлена согласно Закону США об авторском праве в Агентстве по авторским правам США.

В соответствии со ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений... произведениям, созданным в США, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права.

Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона в отношении исключительных прав правообладателей является нарушителем авторских прав. Ответчик - ООО, не имея разрешения на использование программных продуктов для ЭВМ Microsoft Windows и Microsoft Office, осуществлял запись копий указанных программ, хранение, воспроизведение и использование для работы сотрудников, что является нарушением исключительных авторских прав истца.

Незаконность использования ответчиком - ООО копий указанных программ подтверждается отсутствием у ответчика - ООО договора с правообладателем, постановлением старшего следователя, принятого по факту проверки, проведенной в офисе ответчика - ООО, актом обследования, актом исследования Юридического Агентства «Защита Поставщиков Программных Продуктов».

В силу этого, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд обоснованно удовлетворил исковые требования истца - Корпорации «Майкрософт», поскольку использование программ для ЭВМ осуществляется на основании договора с правообладателем, который отсутствовал у ответчика - ООО. Суд правомерно взыскал компенсацию в двукратном размере стоимости нарушенных прав, которую правообладатель вправе требовать от нарушителя авторских прав» См.: Постановление Федерального Арбитражного суда РФ Московского округа от 3 июля 2008 г. N КГ-А40/5583-08 Дело N А40-53303/07-110-486 // СПС Консультант Плюс..

Отдельно стоит затронуть вопрос о таком виде нарушения исключительных авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, как распространение контрафактных копий программ по глобальным компьютерным сетям путем размещения их на сайтах лицами, не имеющими на это соответствующих правомочий, а также через доски объявлений, интернет-магазины, по электронной почте и т.д.. Проблема предоставления эффективной охраны обладателям авторских прав обусловлена такими свойствами, как глобальность, экстерриториальность, интерактивность, анонимность. Действующее законодательство ограничено в вопросе регулирования и защиты исключительных прав в сети. Его нормы создавались в расчете на распространение охраняемых авторским правом произведений на материальных носителях и с ограниченным использованием, тогда как в Интернете использование практически неограниченно. Кроме того, использование программ в сети Интернет позволяет осуществлять неограниченный экспорт и импорт объектов интеллектуальной собственности.

Проблема борьбы с нелегальным распространением программного обеспечения в сети Интернет заключается также в сложности фиксирования факта нарушения права, что является необходимым условием для рассмотрения дела в суде. Кроме того, в такого рода спорах в большинстве случаев требуется расширительное толкование норм права, поскольку в законодательстве отсутствуют необходимые ссылки на специфику защиты авторских прав в Интернете Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: учебное пособие, М.: Юрист, 2009г. С. 119..

Слово «контрафактный» происходит от французского слова «сontrefacon» и образовано из двух слов: «contra» («против») и «facere» («делать»), т.е. контрафакт - это подделка. Следовательно, контрафактом является только то, что связано с материальными носителями произведений; для признания контрафакта требуется установить незаконное изготовление или распространение (иное использование) произведений.

Понятие контрафактности экземпляров произведений является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности не может ставиться судом перед экспертами, разрешение данного вопроса находится только в компетенции суда См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19 июня 2006 года №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» п.15 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. №8..

В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ контрафактными являются материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ и базы данных) и изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение которых влечет за собой нарушение исключительного права на такой результат.

Анализируя данную статью, необходимо выделить две разные категории контрафактных экземпляров. Первая - незаконно изготовленные экземпляры, а потому их любое дальнейшее использование является незаконным. Собственно они и есть «контрафактные экземпляры», сам факт изготовления или иного использования такого экземпляра влечет нарушение авторских прав. Вторая - это те экземпляры, которые изготовлены и существуют законно, но их использование является ограниченным. Поэтому, если эти экземпляры используются вне законных пределов, они, эти экземпляры, также считаются контрафактными. Например, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории Российской Федерации, являются контрафактными при распространении на территории Российской Федерации Интеллектуальная собственность. Актуальные проблемы теории и практики: сб. научных трудов.Т.1 / под ред. В.Н. Лопатина. М.: «Издательство Юрайт», 2008г. С.156..

Разъясняя судьбу контрафактных экземпляров, действующий ГК РФ в отличие от прежнего законодательства внес значительные изменения в правила, регулирующие применение конфискации контрафактных экземпляров произведений (программ для ЭВМ и баз данных). Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ по решению суда «контрафактные материальные носители» подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ. В ранее действовавшем законодательстве допускалось в некоторых случаях передача контрафактных экземпляров в собственность потерпевшего (по его просьбе), а нынешнее законодательство, как мы видим, этого не дозволяет См.: Могилевский С.М. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 26 марта 2009г. №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2009г. №10. С.24..

Что касается оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ и базы данных), то они также, как и контрафактные экземпляры, согласно п. 5 ст. 1252 ГК РФ подвергаются по решению суда изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

В обиходе часто помимо понятия «контрафактный экземпляр» применяется также понятие «пиратского» экземпляра произведения (программы для ЭВМ и базы данных), под которым понимают экземпляр, созданный и используемый без согласия правообладателя. Соответственно и данное явление, связанное с изготовлением и распространением «пиратских» экземпляров, получило название «пиратство». Понятие «пиратство», употребляемое применительно к сфере авторских прав, не имеет легального закрепления в российском законодательстве. В литературе данное понятие обычно раскрывается как любые действия, направленные на воспроизведение, распространение или любое другое использование произведения без согласия правообладателя, как правило, с целью извлечения прибыли и в коммерческом масштабе. Иногда данным понятием обозначаются любые нарушения имущественных авторских прав См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т.I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут. 2011г. С. 774.. Пиратство в настоящее время характеризуется злонамеренностью действий нарушителя, особым масштабом незаконного использования произведений и, как правило, организованным характером таких правонарушений.

По некоторым данным в России потери владельцев компьютерных программ от незаконного использования их интеллектуальной собственности оценивается в 2,2 миллиарда долларов США ежегодно. Более 280 фирм, представляющих интересы правовладельцев программных продуктов входят в некоммерческое партнерство «Поставщиков программных продуктов». Представители этой организации, позиционирующие себя как «антипиратское» объединение, утверждают, что в России «феерически растет» количество уголовных дел, связанных с нарушением авторских прав, особенно западных правообладателей программных компьютерных продуктов. Это «закручивание гаек» не случайно, поскольку вопрос о борьбе с интеллектуальным пиратством является одним из самых дискуссионных на переговорах с США по поводу присоединения России к ВТО См.: Уголовно-правовая защита объектов интеллектуальной собственности в электронной информационной среде. Научно-практическое пособие / Е.Н. Петров, Е.Н. Мысловский, С.Е. Мысловский, В.Н. Щепетильников-М.: Российский государственный институт интеллектуальной собственности (РГИИС), НИИ школьных технологий. 2010г. С. 104..

На постоянных переговорах России и США по поводу вступления нашей страны во Всемирную торговую организацию (ВТО), как многие наблюдатели подчеркивают, одной из претензий со стороны Соединенных Штатов, которая стала преградой на пути России к вступлению в ВТО, является, по мнению американской стороны, критическое состояние дел в нашей стране с защитой авторских прав и разгулом компьютерного пиратства. Это острая проблема возникла на пути вступления в ВТО по причине того, что по данным ежегодного рейтинга Торговой палаты США Россия является одним из лидеров в области пиратства, в частности, и в отношении компьютерных программ Там же С.105..

От контрафакта следует отличать плагиат. Легальное определение понятия «плагиат» закреплено в ст. 146 Уголовного кодекса РФ 1996г. как присвоение авторства. Плагиат -- это присвоение лицом, не являющимся автором конкретного произведения (программы для ЭВМ или базы данных), права авторства на это произведение или его часть. Поскольку право авторства является личным неимущественным правом, собственно плагиат следует рассматривать как нарушение личных неимущественных прав.

При установлении факта нарушения авторских прав путем присвоения авторства (плагиата) суду надлежит иметь в виду, что указанное деяние может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, в выпуске чужого произведения в полном объеме или частично под своим именем, в издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени. Плагиат может заключаться как в использовании чужого произведения целиком, так и в части, в том числе в цитировании отрывков из произведений других авторов и в ином допускаемом законом свободном использовании без указания имени автора и источника заимствования.

2.5 Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

Специфика правового регулирования вопросов охраны программ для ЭВМ и баз данных получила отражение в установлении возможности добровольной, осуществляемой по усмотрению правообладателей государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных.

Как указано в п. 4 ст. 1259 ГК РФ, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Для признания исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется соблюдения никаких формальностей (депонирования, регистрации и т.д.), оно возникает на основании факта создания программы для ЭВМ или базы данных. Вместе с тем согласно ст. 1271 ГК РФ правообладатель в целях оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение (программу для ЭВМ и базу данных) вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения.

Однако в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 Кодекса. При этом речь идет о праве, но не об обязанности регистрации правообладателем. Таким образом, указанная статья предусматривает возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных, что противоречит основополагающему принципу авторского права, в соответствии с которым авторское право возникает независимо от каких-либо формальностей. Однако предусмотренная законом регистрация не носит обязательного характера. Основной целью такой регистрации является облегчение доказывания в суде факта нарушения авторского права Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: учебное пособие, М.: Юрист, 2009г. С. 116..

Как и в большинстве зарубежных стран, в Российской Федерации принята факультативная система государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Хотя известны примеры «добровольно-принудительной» регистрации литературных произведений, в том числе и программ для ЭВМ. Так, например, регистрация произведений, в том числе программ для ЭВМ, в Ведомстве по авторскому праву США формально не является условием предоставления им правовой охраны. Однако такая регистрация необходима для произведений, определяющихся по закону США, в частности для целей подачи иска в суд о нарушении исключительного права (контрафакции). Иными словами, без регистрации программ для ЭВМ в США невозможно добиться их судебной защиты от контрафакции Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ… С.67..

Гражданский кодекс РФ, как и ранее Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», предусматривает возможность осуществления добровольной, факультативной, т.е. осуществляемой исключительно по желанию самого правообладателя регистрации программы для ЭВМ или базы данных в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти.

В настоящее время этим органом выступает Федеральная служба по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент), которая находится в ведении Министерства образования и науки Российской Федерации. Роспатент также осуществляет функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных, а также иных результатов интеллектуальной деятельности См.: Постановление Правительства РФ от 16 июня 2004г. №299 (ред. от 24.03.2011г.) «Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» // СЗ РФ. 2004. №26. Ст.2668..

Такая регистрация может быть осуществлена правообладателем в любое время в течение всего срока действия исключительного права на соответствующую программу для ЭВМ или базу данных.

Имеется лишь одно ограничение, препятствующее регистрации программ для ЭВМ и баз данных: не подлежат государственной регистрации программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. При этом лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ и базах данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством РФ Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ… С.68..

Пункт 2 ст. 1262 ГК РФ содержит основные требования, относящиеся к заявке, подаваемой для регистрации программы для ЭВМ или базы данных (заявки на регистрацию), которая должна, в частности, относиться к одной программе для ЭВМ или базе данных. В числе подаваемых материалов заявки в обязательном порядке должны содержаться:

1) заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, в котором должны содержаться указание не только правообладателя, но также и автора соответствующей программы для ЭВМ или базы данных (исключение сделано только для тех случаев, когда автор отказался от упоминания его в заявке), а также сведения о месте жительства или месте нахождения этих лиц;

2) депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат;

3) документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.

Данный перечень не является исчерпывающим. При регистрации заявки Роспатентом осуществляется только формальная проверка наличия необходимых документов и материалов, их соответствие установленным требованиям.

Проверка наличия в заявке на регистрацию необходимых документов и материалов и их соответствия установленным требованиям осуществляется в двухмесячный срок с даты поступления заявки на регистрацию. По результатам проверки заявителю направляется либо уведомление о принятии заявки на регистрацию, либо запрос отсутствующих или исправленных документов и материалов.

При положительном результате такой проверки программа для ЭВМ заносится в специальный Реестр программ для ЭВМ, а база данных - в Реестр баз данных, заявителю выдается свидетельство о государственной регистрации, а также осуществляется опубликование в официальном бюллетене Роспатента сведений о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных.

Данное свидетельство удостоверяет, что на указанную в нем дату указанные в нем лица зарегистрировали на свое имя программу для ЭВМ или базу данных, а объем прав подтверждается приложенной к заявлению об официальной регистрации надлежащим образом заверенной распечаткой исходного текста программы См.: Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А. Близнеца, М.: Проспект. 2011г. С. 151..

До опубликования автором или иным правообладателем могут вноситься изменения в подаваемые документы и иные содержащиеся в заявке материалы. Такие изменения могут быть внесены как по запросу указанного федерального органа, так и по собственной инициативе правообладателя. Порядок реализации данного положения должен быть установлен соответствующим федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом).

В то же время порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, правила оформления заявки на регистрацию, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений публикуемых в официальном бюллетене устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (п.4 ст.1262 ГК РФ). Данный федеральный орган представляет Министерство образования и науки РФ (Минобрнауки России).

В связи с выше отмеченной целью Минобрнауки России 29 октября 2008 г. издало Приказ № 324 об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных.

Как и в прежнем Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» (п.5 ст.13), так и в ст.1262 ГК РФ, посвященной государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, содержится норма о государственной регистрации передачи исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных. Согласно п. 5 данной статьи в отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных устанавливается правило о том, что государственной регистрации в Роспатенте подлежат также:

- договоры об отчуждении исключительного права на такие программы для ЭВМ и базы данных;

- переход исключительного права на такие программы и базы данных к другим лицам без договора. В соответствии со ст. 1241 ГК РФ переход исключительного права к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Указанное правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных как после 31 декабря 2007г. (в период действия части четвертой ГК РФ), так и до 1 января 2008г. (в период действия Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»), в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31 декабря 2007г. Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 26 марта 2009г. №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» п.30 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. №6, Вестник ВАС РФ. 2009. №6..

Для договоров, не предусматривающих перехода исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, в частности, лицензионных договоров (исключительной или неисключительной лицензии), как следует из положений рассматриваемого пункта, государственная регистрация не требуется.

Здесь действует следующий принцип: государственная регистрация программы для ЭВМ или базы данных является факультативной, но если такая программа или база зарегистрирована по желанию правообладателя, то и передача исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных также подлежит регистрации. Как указано в общих нормах п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст.1235 ГК РФ, несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора.

В соответствии с абз.2 п.5 ст.1262 ГК РФ сведения об изменении обладателя исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежат внесению соответственно в Реестр программ для ЭВМ и Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене Роспатента.

Важные правила устанавливаются п.6 ст.1262 ГК РФ, согласно которому устанавливается презумпция достоверности, соответствия действительности сведений, внесенных в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, причем ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет сам заявитель, а не осуществивший регистрацию федеральный орган.

Установление данных правил должно, как представляется, во-первых, стимулировать правообладателей осуществлять государственную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных, а во-вторых, исключать случаи привлечения к ответственности федерального органа, уполномоченного осуществлять такую регистрацию, за случаи внесения в реестр не соответствующих действительности сведений, если такие сведения были предоставлены заявителем Право интеллектуальной собственности: учебник / под ред. И.А. Близнеца, М.: Проспект. 2011г. С. 152..

Отметим также, что публикация сведений зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных осуществляется в официальном бюллетене Роспатента «Программы для ЭВМ. Базы данных. Топологии интегральных микросхем» в объеме реферата. В указанном бюллетене публикуется также информация о внесении изменений в опубликованные сведения. Кроме того, сведения о зарегистрированных программах для ЭВМ и базах данных публикуются на интернет-сайтах Роспатента Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ… С.69..