2.1 Судебная практика и обычай

Судебная практика имеет много общего с обычаем. Подобно обычаю, и в судебной практике юридическия нормы выражаются не в общей форме, a лишь в применении к отдельным, частным случаям. И в ней необходимым образом предполагается признание нормы обязательною раньше, чем она выразится в каком-либо судебном решении. И в ней нет определенности объема действия норм по времени. Немудрено поэтому, что многие, a в настоящее время даже большинство, видят в судебной практике, или праве юристов вообще, не что иное, как частную форму обычного права. Однако, против такого отождествления их можно привесть весьма веския соображения. Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом. Имея много общего с обычаем, она в других отношениях, напротив, сближается с законом. Подобно закону, она образуется вполне сознательно. Между тем как обычай первоначально возникает, как простое обыкновение, слагающееся совершенно безсознательно, без всякой мысли об юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону_; возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы. Конечно, и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его привзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается безсознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юрнди-ческий обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся. Напротив, судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. -М.: Норма. - С. 180.

Таким образом, между обычаем и судебной практикой замечаются слишком существенные особенности, чтобы их можно было отождествить, чтобы в судебной практике можно было видеть лишь частную форму обычая.

Но отвергая возможность отождествления судебной практики и обычая, не вынуждаемся ли мы этим самым к отрицанию за судебной практикой значения самостоятельного источника права? Если судебная практика не есть частная форма юридического обычая, то как же объяснить возможность самостоятельного возникновения юридических норм путем судебной практики? Ведь, суд призван лишь к применению существующего права, ведь, разрешая частные случаи, он должен руководствоваться тем правом, которое уже существовало в то время, когда эти случаи совершились: каким же образом его деятельность может привесть к возникновению новых норм? Признать судебную практику самостоятельным источником права -- не все ли это равно, что признать за судом право судить не по закону или обычаю, a по своему усмотрению и, таким образом, возвесть в общее правило судейский произвол.

Признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой, то есть не теория, a только практика есть самостоятельный источник права.

Признавая судебную практику самостоятельным источником права не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время. Если каждый закон, может быть, заменяем новым, то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых условий правосудия, это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, a это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд поэтому всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях Назаров Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. - 1997. - № 11. - С. 6.

2.2 Правотворческая деятельность Конституционного Суда Российской Федерации

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»; и д) «неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению» решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447 (ст. 79, 81) Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. С. 13--14. 3Жуйков В. М. Указ. соч. С. 18--20.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» Барак А. Судейское усмотрение. - М.: Норма, 1999. - С. 121; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли» Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. - 1993.- № 24. - С. 19; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней» Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. - С. 22..

При ответе на вопрос, выполняет ли Конституционный Суд правотворческие функции при осуществлении всех предоставленных ему законом полномочий или же только некоторых из них, более убедительным представляется мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в правотворчестве «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции Российской Федерации, оформленных в виде общеобязательных решений» Невинский В. В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России//Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. - 1997. - № 3.- С. 71.

Формы или виды правотворческой деятельности Конституционного Суда в этом смысле имеют довольно ограниченный характер. Они не распространяются на все «иные полномочия», предоставленные ему Конституцией РФ, Федеративным договором и федеральными конституционными законами (ст. 3 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

Соответственно в плане обладания юридической силой, а точнее -- правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями.

Последние, согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в законе; с разрешением споров о разграничении компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации (ст. 3, пп. 1--4 ст. 71) Невинский В.В. Конституционный суд Российской Федерации и правотворчество в России. // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. - 1997. - №3. - С. 71.

Что же касается других решений Конституционного Суда России, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то его заключения и определения явно таковыми не являются. Принципиальная разница между ними состоит в том, что первые -- продукт судейского правотворчества Иванов С. А. Судебные постановления как источник трудового права. - М., - 1997. - С. 24--33, а вторые выступают в качестве одного из возможных источников, материалом для такого правотворчества.

Нормативный характер постановлений Конституционного Суда состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц. А во-вторых, что они с неизбежностью предполагают многократность применения.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений» (ст. 6) Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

Принимая данное Постановление, объявляющее отдельные положения Закона неконституционными, Конституционный Суд России действует не только как «негативный законодатель», отрицающий конституционность рассматриваемого положения или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как «позитивный законодатель». Он указывает не только на то, как нельзя действовать правоприменителю в тех или иных случаях, но и как нужно и должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает новый закон, а только указывает, каким тот должен быть в соответствии с Конституцией, тем не менее он фактически закладывает его новую основу и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.

Аналогична правотворческая деятельность Конституционного Суда России не только в случаях разрешения дел о соответствии различных актов Конституции, но и в большинстве случаев, предусмотренных законом, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которые имеют не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед другими видами ее толкования.

Такого рода постановления Конституционного Суда «не являются правоприменительными, индивидуальными актами. Актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпритационный характер, обобщенность и обязательность» Назаров Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. № 11. С. 6.

Весьма важно при этом отметить, во избежание недопонимания, что нормы судебного правотворчества имеют довольно специфический характер, не всегда укладывающийся в традиционно сложившиеся в отечественной юридической науке представление о них Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. № 3. С. 8.. Речь при этом идет, в частности, о так называемых «индивидуальных правовых нормах», которые создаются судами и широко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также тот «нормативный симбиоз», который складывается в результате органического сочетания индивидуальных норм с общими нормами.

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы вполне оправданно, на наш взгляд, именуют их «своеобразными» нормами, или «квазинормами» Савицкий В. А., Терюкова Е. Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 75. Тем самым, как представляется, в определенной мере снимаются тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права, или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие нормы. Является ли суд в этом смысле «правоприменителем», или же он одновременно выступает и в роли «судейского законодателя».

Исходя из особенностей судейского и парламентского правотворчества и порождаемых первым обычных «классических» норм, вполне логично было бы предположить, что в современных российских условиях, на переходном этапе специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают также возникновение новых, соответствующих им форм. Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источнике права, как «правовая позиция Конституционного Суда» Гаджиев Г. А.; Пепеляев С. Г. Предприниматель -- налогоплательщик -- государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998. С. 55--67.

Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции; в) наличие у нее «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной 'практике» с «характером прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение / Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. - М., 1999. - С. 91.

Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права / Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. - М., 1999. - С. 106--117. -- период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой -- ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и их противниками.

3. Эффективность юридической практики

С помощью юридической практики формируется нормативно-правовая база радикального экономического, политического и иного преобразования российского общества, вводятся в правовую систему качественно новые средства, формы и методы юридического воздействия на происходящие в стране процессы Марченко М.Н. Теория государства и права. - М.: ТК Велби, 2003. - С. 532.

Необходимо, чтобы в законах и других нормативно-правовых актах находили наиболее полное отражение идеи свободы и ответственности, гуманизма и справедливости, равенства и безопасности, господства права и солидарности. Качество и эффективность рассматриваемой разновидности практики в значительной мере зависит также от реального воплощения в конкретной деятельности компетентных органов правотворческих принципов научности и демократизма, гласности и законности, целесообразности и экономичности, оперативности и др Теория государства и права. Курс лекций. // Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. - М. Юристъ. 2003 -С. 507.

Большую роль в создании гармоничной правовой системы общества призвана играть правосистематизирующая практика, т.е. деятельность (сформированный на ее основе опыт) по сбору, упорядочению и приведению в стройную систему разнообразных правовых актов (нормативных, правоприменительных, интерпретационных и др.). Эта практика существенно влияет на качество и эффективность правотворческой и правоприменительной деятельности, уровень законности и правопорядка в обществе.

Глубокие преобразования во всех сферах жизни общества, интенсификация правотворческой деятельности государственных органов и хозяйствующих субъектов на федеральном и местном уровнях, обострение криминогенной ситуации в стране требуют издания кодифицированных актов по основным отраслям и институтам права, улучшения методики и результативности обобщений материалов правоприменительной и праворазъяснительной практики, скорейшего внедрения в правовую систему компьютерной техники, организации банков разнообразной юридической информации, российской и региональной справоч-но-информационных правовых служб, создания единой схемы учета, инкорпорации, консолидации и кодификации законодательства и т.п.

Важными представляются проблемы укрепления законности и правопорядка, искоренения формализма и бюрократизма в деятельности правоохранительных органов, улучшения их материально-технического и финансового обеспечения, работы с кадрами. Особенно актуальны вопросы комплектования, правильной расстановки, воспитания, юридического обучения, социальной и правовой защищенности сотрудников.

Дальнейшего углубления требует судебно-правовая реформа. В соответствии с Конституцией РФ (ст. 118), судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Необходимо уточнить компетенцию, задачи и функции прокуратуры, активизировать ее контрольно-надзорную и координирующую роль в системе правоохранительных органов.

Так же, как и в отношении суда, в законе о прокуратуре нужно определить конкретные меры юридической ответственности за вмешательство в деятельность прокуратуры, игнорирование выносимых ею предостережений, представлений и протестов, изменить методы правового воздействия на нарушителей закона (сейчас прокурор выступает в качестве просителя: «прошу восстанрвить законность», «устранить имеющиеся недостатки» и т.п.). Повышение авторитета прокуратуры будет способствовать стабильности правопорядка и формированию правового государства в России.

Совершенствование органов внутренних дел связано с тремя основными задачами: профилактикой правонарушений, обеспечением общественной безопасности и порядка, борьбой с преступностью. Отсутствие должной нормативно-правовой (полноценных Уголовного, Уголовно-процессуального кодексов и т.п.), материально-технической и финансовой базы, медленные структурные изменения в различных звеньях органов внутренних дел, недостатки в работе с кадрами, слабая социальная и правовая защищенность сотрудников и ряд других субъективных и объективных причин-условий не способствуют эффективному решению поставленных перед этими органами задач.

Пути совершенствования правореализационной практики граждан выражаются в формировании у них осознанного уважения к праву и закону, соблюдению своих обязанностей, законных интересов других лиц и организаций, привычки к законопослушному и активному поведению, элементарных умений и навыков самостоятельно и оперативно находить, уяснять и использовать в своей практической деятельности нужные нормативно-правовые предписания, знать основные формы юридической защиты своих прав.

Заключение

Юридическая практика -- это деятельность компетентных субъектов по изданию (толкованию, применению и т.п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом.

Правоприменителъная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта. Распорядительная практика складывается из распорядительной деятельности управомоченных на то субъектов и накопленного в процессе этой деятельности юридического опыта. Суть интерпретационной практики сводится к формулированию правовых разъяснений и правоположений.

Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) правовые позиции и некоторые решения Конституционного Суда Российской Федерации; 2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия; 5) решения Европейского суда по правам человека.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие авторы. Данный судебный орган осуществляет и негативные, и позитивные законодательные полномочия.

Негативное правотворчество проявляется в решениях о неконституционности нормативных актов либо их отдельных положений. Признание правового предписания неконституционным влечет утрату им юридической силы (ст.79 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде РФ). Отменяя норму права, Конституционный Суд осуществляет, по сути, правовое регулирование, создает новую норму.

Позитивная правотворческая функция связана с выработкой Судом правовых позиций. Н.В. Витрук Витрук Н.В. Конституционный Суд Российской Федерации и законотворчество // Современное состояние российского законодательства и его систематизация. Москва - Тула, 1999 отмечает, что в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, как правило, формулируются критерии нового законодательного регулирования, по существу, конструируются "модели" новых правовых норм. Кроме того, анализ содержания резолютивных частей его решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда Российской Федерации. Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения. Так, в определении по жалобе гражданки Березиной Л.Ю. на нарушение ее прав (со ссылкой на п.2 ч.1 ст.232 УПК РСФСР) Конституционный Суд указал, что данное положение не подлежит применению судами и иными субъектами юрисдикционной деятельности, так как содержит правовые предписания, аналогичные признанным ранее неконституционными.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты