История и методология юридической науки

Текст как целое считался истиной, а части целого обладали разной истинностью.

Тексты римского права воспринимались как воплощение разума. Диалектика (греч. - разговор, диалог). С точки зрения Аристотеля, отличительная черта диалектического мышления состоит в том, что оно начинается не с посылок, а с проблемы. Диалектика в аристотелевском понимании была принята римскими стоиками, для которых диалектическое мышление предстало как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью анализа и синтеза. Римские юристы и применили диалектику к анализу действующих правовых институтов. Для греков правовые нормы не обладали авторитетом общественного чувства справедливости. Римские юристы были чрезвычайно практичны в своем подходе к праву. Римские юристы никогда не обсуждали со своими учениками базовые понятия права, правосудия, то есть общетеоретические вопросы. Практический смысл римской юриспруденции был значительно забыт в болонской школе.

«Норма права - нечто, кратко излагающее суть дела. Нормы не следует рассматривать вне контекста тех дел, которые они суммируют» /римский юрист Павел/

«Все нормы в гражданском праве опасны, потому что они почти всегда могут быть искажены» /римский юрист Яволин/.

Болонские юристы попытались систематизировать нормы римского права так, чтобы из них получилось единое целое. Затем на основании этой совокупности норм - сформулировать правовые принципы.

Юристы стали считать нормы римского права универсальными правовыми принципами, правовыми максимами. Тексты римского права воспринимались в целом как имеющие безусловный авторитет. Эти тексты содержали определенные лакуны, бессмысленности, противоречия. Эти тексты нужно было вскрыть и лакуны путем синтеза устранить.

Метод анализа и синтеза состоял из последовательности 4 интеллектуальных операций:

Вопрос questio по противоречивым местам авторитетного текста;

Следовала так называемая propositio - приводились аргументы в пользу одного из мнений;

Oppositio - авторитеты и аргументы в пользу противоположного мнения;

Solutio - выбор пропозиции или оппозиции.

Примером противоречивого текста - трактат болонского монаха около 1140г. - согласование противоречивых канонов. Таким образом, средневековые юристы старались превратить тексты римского права в некую систему отвлеченных понятий, согласованных между собой по правилам формальной логики. В обработке болонских юристов, римское право - система правовых принципов и максим.

Лоренцо Лаула - философ эпохи возрождения. Римское право как юридическое откровение - не более чем относительная истина. Подобное утверждение вызвало бурные протесты. Из средневековой системы схоластики вырастают 2 метода, организующие типы правопонимания - естественно-правовой и этатистский. Именно в средневековье была воспринята позиция о праве как о логически замкнутой, непротиворечивой и беспробельной системе норм.

В естественно-правовом подходе - сам метод дедуктивного рассуждения.

10. Методология классического юснатурализма

Итак, совершенно очевидно, что историческим типам научной рациональности соответствуют типы правопонимания, которые делятся на классические и неклассические.

Типы правопонимания конституируются методологическими подходами к исследованию права. Методы юридической науки мы исследует в контексте типов правопонимания, существующих подходов к пониманию права.

Итак, вот если опять таки попробовать применить к истории нашей юридической науки ту концепцию развития юридического знания, которую предлагал Томас Кунн, то вероятно в 17 веке можно говорить о парадигмальном состоянии юридической науки. И вот такой первой парадигмой для юридической науки стала теории естественного права.

Итак, юристы 17 века считали необходимым создать такую юридическую науку, которая не уступала бы математическому естествознанию. Соответственно мы можем сделать вывод о том, что юснатурализм сформировался под влияние так называемой номотетической традиции, т. е. в основе этого подхода права лежало стремление построить юридическую науку по образцу естественных наук - математик. Н.Н. Алексеев характеризует юснатуриалим - рационалистическим натурализмом. В отличие от этатизма - эмпирического натурализма.

Какие черты классического типа рациональности нашли сове выражение в методе.

Во-первых, в рамках юснатурализм право по аналогии с объектом естественных наук рассматривается все-таки, как некая объективная реальность в создании, которой субъект не принимает какого-либо участия, и объективность естественного права в юснатурализме в неизвестном смысле уподобляется объективности мира природы. Что это значит? В рамках юснатурализма постулировалось, что разум, формулируя универсальные принципы естественного права, он лишь открывает, то, что открывает, то что уже заложено в человеческой природе.

Во-вторых, мы с Вами говорили о том, что для классической науки была характерна вера в разумность мироздания и естественного права в известной степени является проявлением разумности мироздания, открывается человечку через его разум. Так как законы природы постоянны и неизменны, естественное право так же постоянно неизменно. Этими же качествами обладало естественное право.

В третьих юснатурализму была свойственна уверенность в том, что человеческий разум способен открывать подлинное, естественное, объективное право. Гарантировалось это чистотой человеческого разума.

Естественное право - истинное право, универсальное, социокультурно общезначимое.

В-четвертых, объективность естественного права гарантировалась не только полным упразднением субъективности из познания, но и использованием дедуктивно-аксиоматического метода.

Для юриста 17 века было характерно стремление разработать универсальную юриспруденцию. На роль универсальной юриспруденции претендовала концепция естественного права.

Естественное право известным образом видоизменялось в протестантизме. Лютер был не согласен со следующими утверждениями:

1. Естественное право свойственно всему живому.

2. Естественное право познается неким естественным чистым разумом.

Термин естественное право употребляется в трех значениях.

Подчеркивает, что право свободно от сверхъестественности. Бог повиливает следовать естественному праву потому, что оно правильно.

Естественность естественного права означала его рациональности. Как правило, именно этот аспект понимания права обычно и рассматривается.

Подчеркивает связь юриспруденции с естественными науками.

По сути, представители школы естественного права пытались согласовать естественное право с силами природы. Вспоминая Лейбница - он рассматривал соотношение между естественным и позитивным правом, как соотношение математики и физики.

В рамках классической школы юснатурализма есть три основных направления:

Деантологическое направление (Гроций). Право отождествлялось со справедливостью. Справедливость заложенное человеком свойство.

Логическая система естественного права (Лейбниц). Полагалось, что юридическая наук должна представлять собой систему юридических определений выводимых из первоначальных аксиом.

Онтологическая система естественного права (Гоббс и Спиноза). У упомянутых лиц естественное право - закон природы. Естественное право здесь не имеет своего нормативного предписывающего характера.

Для всех этих трех направлений был характерен дедуктивно-аксиоматический метод.

Но, прежде чем, мы его рассмотрим, я расскажу о классическом понимание научного метода. Определение научного метода дал Рене Декарт. Метод - точные и простые правила, строгое соблюдение которых всегда препятствует принятию ложного за истинное и что особенно важно подчеркнуть строгое и точное соблюдение этих правил позволяет без излишней траты умственных сил, но постепенно и непрерывно увеличивая знание достигать истинное познание того, что ранее было не известно. Основания идея научного метода Декарта в том, что метод превращает познание в организованную деятельность. Метод освобождает познание от случайности. Метод освобождает процесс познания от таких случайных факторов, как острый ум, наблюдательность, счастливое стечение обстоятельств и т. п. Иначе говоря, метод превращает научное познание из некоего кустарного промысла в промышленность. Для всякого обладающего методом решаются ценности, отдельные открытия, как бы они не были остроумны и глубоки, а метод позволяет науке идти сплошным фронтом не оставляя каких либо лакун. Научное знание это создание некой всеобщей понятийно сетки, которая как бы набрасывается на мир, с помощью которой не составить труда, заполнить отделенные ячейки. Метод превращает процесс познания в поточную линию, в которой главное непрерывность.

Декарт формулирует правила метода:

Начинать с простого и очевидного.

Из простого и очевидного, путем дедукции выводить более сложные высказывания.

Действовать при этом нудно так, что бы при этом не было упущено единого звена.

Для выполнения последовательности этих действий нудны две способности:

Интуиция. Разум с помощью интуиции усматривает простые и очевидные аксиомы.

Дедукция.

Определение. То или иное явление является, познанным, если оно определено. Такое значение определений в классической науки связано со значением геометрии.

В своем наиболее чистом виде дедуктивно-аксиоматический метод получил выражение у Гуго Гроция в знаменитых книгах “О праве войны и мира”. По мнению Гроция, необходимо наконец-то придать юриспруденции научную форму, которой юриспруденция раньше не имела. Наука оперирует вечными и неизменными категориями, прежде всего он имел в виду естественные науки. Гроций считало, что в юриспруденции необходимо найти общие признаки прав, существующие всегда и везде независимо от изменчивой воли людей. Для этого надо отделить, то, что возникло путем человеческого установления оттого, что вытекает из самой природы. Соответственно, Гроций и делит право на право в волей установленное, которое возникло путем волевого человеческого установления и права естественного, вытекающего из самой природы вещей.

Гроций считает необходимым выявить эти неизменные общезначимые положения, естественного права. Естественное право настолько неизменно, что изменить его не может даже Бог, подобно тому, как Бог не может сделать, так что бы 2*2 не было 4. Факт существования естественного права доказывается Гроцием при помощи дедуктивно-аксиоматического метода. Итак, дедуктивный метод должен исходить из неких первоначальных очевидных аксиом. Кроме того, дедуктивный метод должен исходить из самоочевидных аксиом усматриваемых разумом в природе вещей, либо отталкиваться от аксиом созданных признанными авторитетами. При этом Гроций стремится ограничиться только теми авторитетами, которые строят свое рассуждение только на разуме и в частности ссылается на средневековых юристов-схоластов. Подобно средневековым схоластам, которые в целях конечного синтеза приводили ссылки на авторитеты, Гроций исходит из рассмотрения разумной природы человека, он постулирует ее общежительный характер, Гроций формулирует следующее:

Необходимо воздерживаться от кражи.

Необходимо соблюдать данные обещания.

Необходимо возмещать ущерб, причиненный по вине.

Необходимо возмещать выгоду, извлеченную из чужой вещи и т. п.

Таким образом, можно разработать аксиоматическую систему общей юриспруденции и общие положения этой аксиоматической системы юриспруденции можно будет использовать для регулирования конкретных жизненных ситуаций. Вот это желание создать исчерпывающий свод правовых максим свидетельство наличия метода средневековых юристов.

Помните, мы говорили про Болонскую школу юристов и метод анализа и синтеза. Этот метод представители школы естественного права так же применяли. Гоббс полагал, что образцом знаний является математика, которая способна сообщить достоверное и всеобщее знание. Соответственно Гоббс отвергает ценность индуктивного знания.

Аналитический метод предполагает, что любое явление может быть разделено на составные части и совокупность частей идентична целому. Что значит познать. Нужно разделить цело на части, дать определение ни каждой из частей, а затем применить синтетический метод - установить связи между целым и элементами. Таким образом, может быть построена общественная теория, позволяющая сказать, что знание есть сила.

Используя методы анализа и синтеза, Гоббс создает механистическую теорию общества, характерную для классических представлений об обществе.

Общество предстает, как сумма индивидуумов и целое общество объясняется из элемента, из природы отдельного индивидуума. Целое образуется из числа элементов. Общество трактуемое, как механизм оно не нуждается в регулировании, на основе исторически сложившегося права.

В начал 19 века наступила реакция против школы естественного права. Доктрина естественного права должна была быть заменена.

11. Историческая школа права и исторический метод в правоведении

Сформировалась в Германии в начале 19 века. Основоположники школы - Густав Гуго, идеи которого развил Фридрих Карл Фон Савиньи, Братья Грим, Георг Пухта.

Представители исторической школы впервые в классическом правоведении сформулировали представление о праве, как он непрерывно становящемся явлении, которое имеет собственную историю. Когда Савиньи в своей брошюре пишет, что право имеет историю, с этим сложно поспорить, но в начале 19 века тезис о том, что право имеет собственную историю, стал свидетельством разрыва юридической науки с рационалистической правовой традиции 18 века и рационализму, как методу познания права был противопоставлен историзм.

Исторический метод это не только изучение явлений прошлого в их само ценной значимости. Смысл исторического метода в том, что это единственный путь к познанию нашего нынешнего состояния. Пухта в этом смысле предлагал различать исторический и антикварный метод, который почему-то обычно и принимают за антикварное изучение.

Подлинно историческое исследование, подчеркивал Пухта, на самом деле имеет дело с настоящим и только рассматривает это настоящее в процессе его становления, и как подчеркивал Савиньи, историческая школа рассматривает право, как явление, обусловленное целостным прошлым нации. Савиньи не приемлет антиисторический, рационалистический дух 18 века. Для исторической школы было характерно неприятия рационализма, как метода познания права. Вот Пухта, в своей знаменитой Энциклопедии права, подвергает критике попытки юристов создать право на разуме. По мнению Пухты школа естественного права занимается правом, которое не дано в естественной жизни, занимается правом, не имеющем истории, а вытекающим из законов разума. Пухта считает, что только то, что имеет историю может быть предметом юридической науки, а потому юристы, выводящие право из разума, как писал Пухта, находятся вне предмета юридической науки.

Историческая школа подвергал критике стремление естественного в заявлении его прав на универсальность. В глазах представители исторической школы, естественное право, выведенное из разума, могло претендовать только на свойство субъективности, но не в коей мере на общезначимость. Как писал Савиньи, в этом стремлении придать универсальный характер естественному праву выражается желание выдавать присущее только нам общечеловеческое. Единственная защита от такого самообмана в историческом понимании, а именно в признании социокультурной обусловленности, а, следовательно, относительности любого права. Право, в рамках этой школы выражает дух исторически конкретного народа, оно не может претендовать, таким образом, на пространственно-временную универсальность. Савиньи отвергает существование естественного права, как идеального, пригодного для всех времен и народов.

Историческая школа права критиковала и этатизм. Историческая школа прав усматривала между юснатурализм и этатизмом общие свойственные черты. Эти два подхода к праву весьма часто неплохо договариваются друг с другом. В юснатурализме содержание права всецело определяется произволом индивидуального разума. Для этих двух подходов к праву характера вера во всемогущего законодателя, который росчерком пера может прервать правовую традицию. Другой вопрос, для чего это делается? Иначе говоря, и тому и другому подходу соответствует стремление к априорному законоделанию. Без учета социальной материи права. Савиньи объяснял это механистическим представлением об обществе, которое сложилось в частности в рамках юснатурализма, в рамках которого общество понимается, как не имеющее народного духа - цело не сводимо к сумме вещей. Нельзя подходить к обществу, как к целой совокупности индивидов. Дух народа и обусловливал внутреннюю закономерность развития права. Развитие права всецело определяется духом народа. Именно народный дух обусловливала исторические закономерности развития права.

Историческая школа права, на место универсального индивидуума поставила народ с присущим ему народным духом, последний главный источник права. Народный дух, как писал в частности Савиньи, это внутренняя идея народного организма, который обуславливает все особенности исторического механизма.

Право это не результат рациональной дедукции отдельного субъекта, который не правомерно обобщает свой личный правовой опыт, а право это есть выражение народного духа.

12. Методология юридического позитивизма

Рассматривается в узком смысле, как методология правого этатизма.

Для начала соотнесем понятия юридический позитивизм и правовой этатизм. Кончено, юридический позитивизм понятие более широкое. Под юридическим позитивизмом надо понимать все те подходы к праву, в основе которого лежит методология позитивизма. Правовой этатизм это один из таких подходов в основе, которого лежит позитивизм.

К юридическому позитивизму можно отнести и классический социологический подход, коль скоро его методологией является позитивизм.

Собственно, я уже сказал о том, что правовой этатизм в своем классическом варианте опирался на методологию первого позитивизма - классического позитивизма. Таким образом, можно сказать, что такому рационалистическому, логико-аксиоматическому методу был противопоставлен эмпирический или формально-догматический метод исследования права.

Как мы уже знаем для позитивизма, научное познание начинается с эмпирического наблюдения каких-либо фактов. Так вот для правового этатизма, такими эмпирически наблюдаемыми явлениями стали установленные государством нормы.

Соответственно, естественному праву было отказано в каким-либо научном характере, на том основании, что естественное право не подлежит процедуре эмпирического наблюдения. В соответствии с такими позитивистскими установками ОТП конструировалась, как юридическая догматика, которая должна была обладать таким же опытным характером, какой имело естествознание. Н.Н. Алексеев, представитель феноменологической теории права, в отношении эмпирического наблюдения государственных норм, писал, что опытный материал, с которым имеет дело, юрист является совокупностью обладающих смыслом фактов и что особенно важно подчеркнуть с его точки зрения, что и факты имеют условный характер. В отличии тех фактов, с которыми имеет дело естествознание. Данность норм положительного права это данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным при других условиях. Данность эта гораздо мене естественная, чем тот материал, с которым имеет дело естествознание. Наблюдение этой данности всегда имеет очень условный характер, потому не может быть никакого общего решения.

Черты классической науки в правом этатизме:

Механицистский подход, характерный классической науке, Сведение целого к сумме вещей. В этатизме право, то есть целое понимается через сумму составляющих его частей, то есть правовых норм. Definicio per idem - определение через тоже самое. То есть здесь заключен логический круг. Петражицкий писал, то проблема научности эмпирического познания заключается, прежде всего, в неясности критерия в соответствии с которым производится отбор фактического материала подлежащего исследованию. Соответственно при исключительно эмпирическом подходе, возникает парадоксальная ситуация - до отыскания такого критерия, исследователю уже известно, что такие-то явления суть право. В то время, как речь должна идти об отыскании таких признаков, которые бы позволили бы с научной основательностью относить те или иные явления к праву. Иными словами, для того чтобы ограничить предмет юридической науки совокупностью установленных государством норм нудно сначала выяснит, а что в этих нормах есть правового, иначе получается, что определение свойств целого через не выявленные свойства частей предстает логически некорректными.

Г.В. Мальцев пишет, что представления о системе права позитивисты выстраивают по принципу лежащему в основе классической, механистической картины мира - принципу связи причины со следствием. Что с точки зрения позитивизма, выступает в качестве причины, а что в качестве следствия. С точки зрения Мальцева нормы права выступают, как детерминанты, вызывающие строго определенные последствия в сфере юридической практики Т. е считается, что раз норма принята, раз она обладает юридической силой, она вызовет именно те последствия в юридической практике, на которые рассчитывает законодатель. Возможное сопротивление социальной материи здесь не учитывается. Как пишет Мальцев, в рамках позитивизма существует такая жесткая причинно-следственная связь между нормой и действием на ее основе. На этом основании Мальцев характеризует юридический позитивизм, как юридический детерминизм. Алексеев пишет, что установленные государство нормы воспринимаются, как своеобразные законы природы, требующие чисто фактического подчинения, на этом основании Алексеев использует при характеристике правового этатизма эмпирический натурализм.

С точки зрения этатизма, предмет правовой науки - совокупность правовых норм. Исследовать это предмет надо с помощью догматического метода. Название метода указывает на то, что применяющий данный метод относится к установленным нормам, как к догме, как к чему-то высшему. Мальцев пишет, что право с точки зрения этатизма это своего рода Евангелие от государства. Применение догматического метода связанность предположением, что данное право обязательно и его не следует рассматривать в категориях добра и зла, справедливости, не справедливости. Формально-догматический метод представляет собой последовательность следующих интеллектуальных операций:

Сбор эмпирического материала. В качестве, которого выступают установленные законодателем нормы права. Т. е. это выявление той совокупности норм подлежащих наблюдению.

Описание собранного эмпирического материала. Происходит разъяснение смысла нормативных велений при помощи правил логики и грамматики. Т. е. нормативные веления рассматривается именно как логико-грамматическая конструкция, как предложение, построенное по законам логики и грамматики. На этой стадии используется процедура логического анализа - норма права разлагается на отдельные составляющие элементы для того, что бы с точностью определить действием нормы права. Вот это аналитический прием, заключающийся в выявлении логической структуры правовой нормы в литературе, получил название логико-нормативного метода. Шершеневич, комментируя этот метода, подчеркивал, что от юриста догматика не требуется восприятие верности анализируемых нормативных положений, их истинности заключается в их юридической силе. Нормативное суждение играет роль аксиомы, которая не подлежит доказыванию. Это нормативное веление рассматривается, как логическая посылка достаточная для логически правильных выводов. При этом, анализируя логическую структуру нормы права, применяющий данный метод юрист, исходит их того, что законодатель - совершенный творец нормы. Предполагается, что законодатель как совершенный творец нормы в совершенстве владеет языковыми средствами для выражения смысла нормы. Предполагается, что законодатель умеет мыслить логически, владеет средствами юридической техники.

Обобщение эмпирического материала - собранного и описанного. Это обобщение включает в себя три стадии - 1)выявление правовых понятий. Формулируется с помощью обобщающей абстракции. Обобщающая абстракция позволяет формулировать понятие, которое представляет собой результата выделения объекта из группы схожих объектов, путем указания на отличительный признак, присущий всем объектам выделенной группы. Из совокупности правовых норм выделяется то, что является общим для всей совокупности. Например, из совокупности норм, в которых повторяется положение о прекращении права на иск по истечении того или иного срок 2) Формулирование юридически понятий - должно быть, если нет легального определения. 3) Выявление правовых принципов - это общая идея раскрываема с совокупности правовых норм. Юридический принцип не сформулирован в норме в чистом виде. Юридический принцип - не готовое правило в самих нормах. Задача науки состоит в том, что бы обнаружить эту идею, этот принцип и облечь его в языковую форму.

Классификация норм права, построение норм права. При помощи этого догматического метода нормы права группируются в отрасли, подотрасли и институты. На основании логической обработки совокупности норм логически превратить ее в непротиворечивое целое. Правила классификации: 1) Должны охватывать всю совокупность действующих правовых норм. 2) Классификация не должна содержать внутренних противоречие 3Не должна противоречить законодательной. 3) Не должны быть слишком сложной.

Основные черты догматического метода:

Это метод эмпирический.

Является дескриптивным. Рассматривает право, таким, как оно есть, но не таким, что должно быть.

Данный метод может быть назван аналитическим. Суть метода в логическом и лингвистическом анализе данного метода.

Догматический метод сводится к конструкции правовых институтов - к сведению отдельных правовых положений общим понятиям. Это чисто логическая работа мысли.

Ученый, не должен, стремится описывать сущность. По мнению Шершеневича задача теории права - в наблюдении и правовых явлений, при этом юрист подчеркивает Шершеневич, не должен искать вечную идею права. Научная теории права должна строить свои понятия только на положительном праве. Научное знания должно быть ценностно-нейтральным. Научное знание должно быть ценностно-нейтральным. Теория права не должна подставлять.

Первая задача юридической науки в установлении фактов имеющих свойство норм права. Научное знание отличается от житейского - полнотой и систематичностью. Наука должна обозреть весь материал, то есть все факты, имеющие свойство норм права, наука должна классифицировать этот материала. Правоведение это наука описательная и классифицирующая.

Опытный материал, с которым имеет дело юрист, конечно, имеет чисто опытный характер. Данность норм положительного права, это данность известного человеческого установления. Все наблюдения, вот этой данности норм положительного права имеют очень условный характер. Потому, что ЕС его точки зрения нельзя построить научную теорию права, исходя из анализа действующего позитивного права. Мы не можем поставить, находясь в рамках догматического метода. Что есть субъект права, как таковой. Мы не можем это сделать, поскольку у этого вопроса нет общего решения. С точки зрения Алексеева, построить вот такую общую теория права, находясь в рамках догматического метода невозможно. Догматика выполняет, за кучу толкования положительного права. Такое понимание особенностей юридической догматики и прежде всего ее условности может привести юриста к некоторым сомнениям относительно ценности его науки. Наука это знания общие, а юридическая догматика это знание конкретное.

13. Методологические основы психологической теории права Л.И. Петражицкого

Это методология перехода от классического к неклассическому правоведению.

Жорж Гурвич: Петражицкий принадлежит к числу первостепенных мыслителей, чьи новаторские идеи могут в полной мере, оценены только, как он пишет в перспективе тез глубоких изменений, которые характерны для современной юридической мысли. Иначе говоря, используя современную методологию”.

Первый принципиальный момент, характеризующий методологию Петражицкого это выступление против объективации права. Что такое объективация права? Для всех классических правовых теорий характерно, то что они сформировались под влияние оптического обмана. Этот оптический обман заключается в том, что эти классические правовые концепции ищут право не там, где оно действительно существует, а во внешнем по отношению к психике субъекта мире. Вот эта объективация права является следствием наивно-проекционной точки зрения. Такая объективация права, является следствием наивно-проекционой точки зрения. Эта наивная проекционная точка зрения состоит в том, что она приписывает различным объектам способность авторитетно наделять субъектов взаимными правами и обязанностями. Что выступает в качестве таких объектов? Это Бог, природа, разум. Народный дух, государство, правопорядок. Петражицкий считает, что все этим концепциям присущ антропоморфизм. Он имеет в виду, что эти объекты наделяются способностью предоставлять субъектам права и обязанности.

Все классические теории объединяет один недостаток - поиск права во внешнем источнике права. Они пытаются указать на генетическую связь права с иными явлениями Богом, природой, обществом, государством. Это не позволяет уяснить сущности права. Здесь просто указывается на то, что является источником прав и обязанность. Не раскрывается сущность исследуемых явлений. Здесь не говорится о том, что исследуется правом или порождается правом. Оспаривая такую тенденцию к объективации права, Петражицкий подчеркивает, что право, конечно же, существует в психике субъекта, который переживает эмоции, какие вы знаете. Как полагал Петражицкий, отказ от такой наивно-проекционной точки зрения влечет за собой пересмотр методологических оснований современной юридической науки. Т. е тенденция к объективации права - общий недостаток всех теорий.

Критика Петражицким отдельных правовых теорий.

Концепция естественного права:

1. Одностороне-атрибутивная редакция - классической школе естественного права подчеркивается абсолютное значение естественного права без указания на корреспондирующие им обязанности.

2. Отсутствие ценностной нейтральности. Должно ли, право стремится к достижению свободы равенства, иных социальных благ? Все это интересные, но не имеют никакого отношения к теоретической проблеме определения понятия права.

Научное решение проблемы естественных прав является то, что они выступают конститутириующим элементом императивно-атрибутивной структуры права.

Критика этатистской теории права:

Этатистское определение права сделано, путем отсылки к тому же самому

Невозможно обозначит принудительный характер этатизм.

Петражицкий считал, свою концепцию синтетической. Выступая против того, что бы синтетическая теория права строилась по пути механического суммирования подходов к праву. Сложившееся определение права представляет собой механические комбинации существующих подходов и, как он подчеркивал получающиеся таким образом определения права, подчас достигают такой длины, что уже сам взгляд на низ показывает бедственное состояние юридической науки.

Петражицкий предлагает современным ему юристам задачу построения определений права. Петражицкий предлагает юристам договорится, а именно обозначить понятие права через принуждение буквой а, обозначить понятие права, как естественных прав буквой б, обозначить понимание права, как правопорядка буквой ц, обозначить понятие права, как психического явления буквой д и т. д.

По сути, полагает Петражицкий, современная юридическая наука занимается производством именно таких определений понятия права, но как он подчеркивает какие бы комбинации не существовали и могли бы появится в будущем от сложения ошибочных идей может получиться исключительно сложений свойственных ошибок. Все существующие правовые концепции, хотя они и односторонни, все они не беспочвенны и не лишены зерна истины. Совокупность этих односторонних теорий представляет нам многостороннее и обстоятельное описание всех возможных проявлений права. Недостаток всех этих правовых концепций состоит в абсолютизации частных аспектов бытия права. Пояснял он это следующим красноречивым.

Петражицкий полагал, что только его понятие права (как переживаемое субъектом правомочие) и обнаруживает корень и ствол дерева. Только его определения права, дает возможность синтеза тех явлений, на которых останавливают внимание отдельные правовые теории. Теория Петражицкого, обеспечивает примирение и синтез различных правовых теорий.

Понятие правого атрибутика - право это правомочие переживаемое субъектом. Петражицкий написал, как примерить понятие правового атрибутива с теорий принуждения. Петражицкий пишет, что принуждение есть следствие атрибутивной функции права. Специфика правомочия состоит в том, что не исполнение обязанности соответствующей этому правомочию рассматривается, как агрессивное действие, которому необходимо противостоят - применив принуждение к нарушителю права.

Ошибочность теории принуждения в том, что это возведено в основной признак, а основной признак это все же правомочие. Далее Петражицкий показывает, какая связь существует между понятием правого атрибутика и позитивным правом. Петражицкий полагает, что из атрибутивной функции права следует, вытекает, потребность в установлении однообразного шаблона или, иначе говоря, вытекает потребность в установлении позитивного права.

Традиционная точка зрения состоит в том, что основной теории Петражицкого стал классический позитивизм. Г.В. Мальцев характеризовал этот подход, как антропологический позитивизм.

“Введение в изучение права и нравственности: основы эмоциональной психологии” 1905 г.

Петражицкий во все периоды творчества стремится рассмотреть юридическую науку в контексте целостной системы научного знания. Петражицкий говорит о недостаточной методологической оснащенности правоведения, как и всей системы социально-гуманитарных наук.

Теоретическое знание, по мнению Петражицкого это не просто копия или протокол действительности, теоретическое знание это нечто принципиально отличное оттого, что может быть констатировано путем наблюдения. Индуктивному методу присущи несколько недостатков:

Проблема научности эмпирического познания, прежде всего, заключается в неясности критерия в соответствии, с которым производится отбор фактического материала подлежащего исследованию. Априори предполагается, что он узе принадлежит юридической науки.

Метод обобщающей абстракции. Его порочность состоит в том, что для вывода используется ограниченный эмпирический материала. Эмпирическое познание принципиально ограниченно и другим быть не может. Когда мы переносим наблюдаемые признак на весь класс соответствующих объектов, мы совершаем логический скачек. Нельзя распространять признак, который мы наблюдали признак миллион раз на весь класс - количество повторений это не больше чем наша уверенность в правоте. Всех этих недостатков можно избежать, введя общее или классовое понятие - идея всего того, что мыслимо, как обладающее известными признаками. Соответственно подклассом, понимаются объекты идей такого рода, которые мыслимы, как обладающие соответствующими свойствами. Познавательная ценность классовых понятий в том, что они охватывают не только наблюдаемые в определенный момент времени явления, но и бывшие и будущие явления и, что самое главное те, которые не существовали, и не будут существовать, но они могут быть представлены, как обладающие известными признаками.

В науке общие понятия, должны иметь определенную ценность.

Как должны образовываться классовые понятия в науке?

Это должно происходит в соответствии с принципом адекватности - то есть отнесения к адекватному классу. Адекватный класс это класс, благодаря которым можно построит адекватные теории - это теории относительно адекватного же класса объектов.

С точки зрения этой теории, традиционное определение права в юридическом позитивизме вполне адекватно.

Относительно ложные научные тори - неадекватные научные теории:

Хромающая научная теория - та, которая грешит против начала достаточно обширного класса. То есть теория, в которой сказуемые отнесены к слишком узкому кругу объектов. Для Л.И. Петражицкого такой хромающей теория является трактовка права, как совокупности установленных государством норм

Прыгающие теории. Это когда, то, что высказывается - теоретическое сказуемое отнесено к слишком широкому кругу объектов.

Абсолютно ложные научные теории - те теории, в которых то, что утверждается относительно класса явлений, не правильно в полном объеме.

Такие абсолютно неправильные ложные теории, как правило, формулируются не учеными, а темными и суеверными слоями общества. Это то о чем потом Попер писал. Именно не научную теорию очень сложно сфальсифицировать.

“Истинная жизнь права в нашем соотнесенном поведении. Суд это наличие патологии в праве”.

Право выше нравственности - право инструмент достижения высшего социального идеала.

14. Методологические идеи и неклассического правоведения

Методологические идеи правового нормативизма.

“Чистое учение о праве” (Ганс Кельзен). Был судьей КС Австрии. Профессор калифорнийского университета.

Основано это учение на неокантианстве и идеях логического позитивизма венского кружка.

Методологические основы этого учения.

Чистое учения о праве это теория позитивного права. Точнее это теория интерпретации позитивного права. Позитивистские установки Кельзена проявляются в вопросе о том, что есть право, но не о том каким должно быть право.

Как позитивист Кельзен должен был бы искать право в сущем, как неокотианец, но он ищет право в должном.

Расширение затемнило бы предмет правоведения и смазало бы, размыло бы границы предмета юридической науки.

Замысел ученого был направлен против естественного права - смешения науки с идеологией

Кельзен был озабочен проблемой получения чистого знания, свободного от таких привнесений других наук. Это позитивистская проблема и она направлена против естественного права и смешения науки с идеологией.

Ключевое понятие чистого учения о праве - основная норма.

Пример Кельзена, убеждает нас в том, что в 20 веке не создавалось таких односторонних правовых концепций. И хотя Кельзен и задался идеей односторонней правовой концепции, ему этого не удалось. Его концепция сопровождается социологическими, психологическими и другими аргументами - соответственно нет чисто юридической аргументации, как он хотел.

Итак, Кельзен признает, что право трудно отделить от царства природы. Это так потому, что в существовании права есть чисто природная сторона. Кельзен полагает, что в любом правовом феномене мы можем различать два элемента

Чувственно-воспринимаемые и протекающие во времени и пространстве. Это неотличимое от природы явление. Это явление определяется законом причинности, как и все в природе. Именно в этом своем качестве оно и не составляет предмета юридического познания. Кельзен задается вопросом, почему те или иные действия приобретают характер правовых? Действие превращается в правовое благодаря объективному смыслу, связанному с этим актом. Есть понятие субъективного, а не объективного правового смысла. Как появляется последнее? Конкретное действие получает такой смысл в силу существования нормы, которая наделяет этот акт правовым значением. Норма существует, как схема истолкования человеческого поведения, т.е. соотнося поведение с нормой, мы можем усмотреть в том или ином действии или акте объективный правовой смысл. Так вот, как полагал Кельзен, недостаточно сказать, что любой правовой акт основан на норме. Надо еще обосновать действительность нормы - наличие у нее обязывающей силы, в соответствии с которой, нечто должно ли не должно совершаться. Кельзен прекрасно сознает проблемы в Теории Петражицкого - сложность обоснования обязательного характера права. Для Кельзена, как неокантианца было важно обосновать обязательность нормы, не смешивая должного с сущим. Как неокантианец, он хотел не смешивать должное с сущим. При этом Кельзен отмечает, что действительность нормы нельзя связывать с фактом наличия санкции. Наличие санкции в норме не сообщает ей обязательность. Последняя санкция всегда основана на правомочии, а не на обязанности. Имеется в виду следующее: Принуждение это право, правомочие, которым наделен соответствующий субъект - возможность принуждения она является правом, правомочием. Поэтому для Кельзена единственная возможность обосновать обязательность нормы только через обязательность другой нормы - т. е. только находясь в границах должного - границах нормативного порядка. Кельзен рассуждает так, обязательность всех существующих норм основана на предположении о существовании основной нормы, которая просто постулируется. Эту норму нельзя подвергнуть сомнению. Нельзя искать основание ее обязательности. С точки зрения Кельзена основная норма это трансцендентальный логический постулат. А что это? Загадка.

Правовое значение этих актов. То, что Кельзен указывает на связь между должным и сущим, как раз и показывает, что чистая теория права не является чистой. Правовая норма является действительно лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени, фактически ей соответствует. Т.е. получается, что норма является объективно действительно, если она реализуется в наличном поведении субъектов. Норма, которая не кем не соблюдается и не применяется - не действительная норма.

Таким образом, Кельзен считает, что действенность - условие действительности нормы.

Анализ основной нормы от любых.

Основание действительности отдельного государственного правопорядка - норма международного права. А что является основной международного порядка - основная норма международного права. Государства должны вести себя в международных отношениях в соответствии с существующими в это сфере обычаями.

Ключевым в чистом учении о праве являясь так же понятие социального порядка. Социальный порядок Кельзен понимал не как сущее, а как должное. Кельзен задается вопросом, каким образом устанавливается социальный порядок? По мнению Кельзена он устанавливается при помощи санкций, но санкций в широком смысле слова.

Кельзен считал своей основной заслугой, то, что ему удалось разработать такую чистьую концепцию права.

Теория права должна быть точным структурным анализом позитивного права, освобожденным от любых оценочных суждений. На это основание Кельзен отвергал существование самого понятие правового государства. Выдавать за правовое государство только то, которое соответствует демократии - предрассудок.

Даже сознательно поставив цель сделать чистое учение о праве, Кельзену не удалось отказаться от социологического и естественно-правового подхода.

15. Неклассическая концепция естественного права

Лон Фуллер 1902 - 1978 гг. “Моральность права”.

Условия, при которых возможно существование право:

Аллегория про Короля Рекса, помните? Тот, который считал, что действующий правовой порядок неэффективен. Он решил все отменить и решать дела самостоятельно. С точки зрения Фулера это была первая ошибка - желание обойтись без общих норм. Тогда Рекс издал законы с общими нормами, но не сообщил о них подданным. Потом он сообщил, но предал этим законам ретроспективный характер. Кроме того, законы были такими, что понять их было невозможно - масса внутренних противоречий. Тогда недовольство подданных возросло, и они перестали послушаться. Рекс ужесточил законодательство, что еще больше ухудшило ситуацию. Потом Рекс начал ежедневно модифицировать законодательство. Когда вышел первый сборник судебных решений, оказалось, что они противоречат законодательству.

Фуллер говорит, что Рекс совершил 8 ошибок невозможности права:

Отсутствие правил, как таковых.

Отсутствие опубликованных правил.

Злоупотребление ретроактивными законами.

Отсутствие понятных правил.

Наличие противоречащих друг другу норм.

Наличие правил требующих невыполнимых действий.

Непостоянство законов во времени.

Несоответствие правоприменительной практики законодательству.

Итак, вот от противного Фуллер и говорит о том. Что правовая система должна базироваться на следующих основаниях:

Наличие общих норм.

Общие нормы должны быть опубликованы.

Опубликованные общие нормы не должны быть ретроспективными.

Должны быть понятными.

Должны не противоречить друг другу.

Должны быть выполнимы.

Они должны быть постоянны.

Правилам поведения должна соответствовать правоприменительная практика.

Отсутствие хотя бы одного из этих восьми оснований это повод говорит об отсутствии права, как такового. Во всяком случае, у субъекта не может быть никаких моральных обязательств подчиняться законам, которые не опубликованы.

По мнению Фуллера, устанавливая правило, поведение Правительство говорит своим людям - вот это правило поведение, которому вы должны следовать и вы можете быть уверены, что следование этому правилу будет оцениваться при оценке Вашего поведения.

Совокупность этих требований к праву Фуллер называет внутренней моральностью права. Внутренняя моральность права (совокупность вышеуказанных требований) возлагает на самих граждан моральную обязанность подчиняться установленным правилам.

Человек это ответственный деятель способный понимать правила и следовать им.

Иначе можно сказать, что если и власть хочет подчинить поведение людей праву, то она обязана, относиться к человеку, как к такому ответственному деятелю. Соответственно, отклонение от принципа внутренней моральности права представляет собой публичное оскорбление достоинства человека, как ответственного деятеля и поэтому поступки короля Рекса и есть публичное оскорбление человека, как ответственного деятеля.

Фуллер на страницах своей книги сожалеет о том, что человек - ответственный самоопределяющийся центр действий. Фуллер делает следующий вывод - внутренняя моральность права поддерживает в нас облик человеческой природы.

Фуллер акцентирует внимание на неких естественных законах правовой деятельности. Фуллер назвал свою концепцию - процедурное естественное право, в противовес субстантивному естественному праву. Процедурное естественное право это то, что позволяет сконструировать правила подчинения человеческого поведения власти общих норм.

Право для Фуллера это подчинение человеческого поведения руководству и контролю со стороны общих норм. Действительно право предстает для Фуллера, как некий процесс. Как процесс подчинения. Фуллер отказывал в моральности праву фашистских государств потому, что восемь требований не соблюдалось.

Фулер не считает принуждение отличительной чертой прав. Он не читает, что сила идентифицирующий признак права.

Требование субстантивного естественного права в том, что бы постоянно поддерживать, сохранять каналы коммуникации.

Источники права и толкование источников права.

По мнению Фуллера различается: сделанное право, на котором акцентирует внимание позитивизм и имплицитное право, на котором акцентирует внимание естественно правовой подход. Образец сделанного права это закон. Модель имплицитного права, это обычное право. Эти два вида права - взаимосвязаны и взаимозависимы. В законе всегда присутствуют элементы имплицитного права.

Здесь Фуллер рассматривал процесс интерпретации закона. Последнее, не просто процесс извлечения из закона того, что в него вложил законодатель. Процесс интерпретации закона, это не просто процесс извлечения того, что в него вложил законодатель. Это процесс подгонки закона к имплицитным требованиям, ценностям общества, в рамках которого этот закон применяется.

Нет такого закона, который бы полностью и окончательно был сделан законодателем. Точно так же и писаная конституция останется бездействующей до тех пор, пока тот кто ее писал не поймет, что он должен следовать этим имплицитным (внутренним) ценностям общества.

16. Правовое учение Роско Паунда (1870-1964)

Это основоположник американской социологии права. Он являлась деканом Гарвардской школы права. Его перу принадлежит множество произведений.

Есть работа у него: “Социальный контроль посредством права”.

Сложился подход в первой четверти 20-веке. Право рассматривалось, как одна из форм социального контроля. Такой методологической основой социальной концепции Паунда был так называемый прагматизм. Прагматизм исходит из того, что критерием истины является практическая полезность. С точки зрения Паунда юридическая наука должна быть подлинно инструментальной наукой - она должна учить управлять человеческим поведением.

Теория интереса Иернга оказала сильное влияние на Роско Паунда.

Интерес заключается в том, что бы получать удовлетворение своих желаний через достижение поставленных целей. Паунд выделял три группы сталкивающихся друг с другом интересов: индивидуальные, социальные, публичные интересы.

Как пояснял Паунд новые цели, и интересы способствуют возникновению конфликтных ситуаций. Эти конфликтные ситуации представляют собой сырой материал, которые, прежде всего суды должны переработать и интегрировать, включить в социальный порядок путем правого урегулирования. Право - это правило, устанавливающее технику, порядок принятие решений.

Паунд выделяет книжное право и право в действии.

Паунд воспринимает право, как такую динамичную систему, которая может входить и входит в противоречие с писаным законом. Исходя из этого, Панд требовал расширения судебного правотворчества, которое должно быть на индивидуальной оценке ситуации, учет мнения судья. Паунд считал, что судья должен при решении дела идти не от общего к конкретному, а наоборот.

Джером Фрэнк.

Фрэнк уделял внимание мифам в юридической науке.

Первое это миф о праве, как источнике безопасности и определенности. Это называет Фрэнк основным правовым мифом человечества. С точки зрения Фрэнка это основной миф человечества - этот миф поражен детским комплексом авторитарного отца, т. е. неосознанным стремлением человека приобрести надежность, опору и защиту.

Второе это миф о верховном суде. Миф о том, что ошибка низшей инстанции будет устранена судом высшей инстанции. Это не так, поскольку исключительно суд первой инстанции контролируют факты, оценивают и видят их непосредственно.

Размещено на Allbest.ru