Общественные отношения, возникающие в сфере уголовного судопроизводства при осуществлении следственных действий

Степень унификации регламентации следственных действий затрагивает те формы складывающихся правоотношений, когда их соблюдение не противоречит целям конкретного вида следственных действий, создает определенную гарантию целостности прав и законных интересов личности, вовлеченной в процесс. Таким образом, регламентация порядка производства следственных действий условно подразделяется на два уровня:

общие предписания, правила, одинаково значимые для производства любого вида следственных действий (в этом заключается унифицированность регламентации - от лат. unifacere - приведение чего-либо к единой системе, форме, к единообразию);

специальные предписания, отличающие один вид следственного действия от другого.

В соответствии со ст. 201 УПК одинаково значимыми для производства любых видов следственных действий являются пять общих правил.

Первое правило. Удостоверение в личности участников следственного действия. В целях исключения подлога, фальсификации сведений о фактах следователь должен быть убежден в том, что в следственном действии принимает участие надлежащее лицо, т.е. именно то лицо, которое вызвано следователем для этих целей, а не какое-либо иное. Установление надлежащего лица осуществляется на основании официального документа, удостоверяющего личность его обладателя (паспорт, удостоверение личности, служебное удостоверение, военный билет и т.п.).

Участнику следственного действия, привлеченному для этого следователем, последний обязан разъяснить его права и обязанности, связанные с производством данного действия. Это предписание УПК приобретает достаточную значимость в связи с тем, что участники разных следственных действий исполняют разные роли. Отсюда, они обладают разными правами и обязанностями. Понимание участником следственного действия делегируемых ему прав и возлагаемых обязанностей является сильной гарантией законности хода и результатов следственного действия. Кроме того, соблюдение данного требования предотвратит отказ лица от участия в следственном действии в силу превратного понимания своей роли в деле, упорядочит последовательность операциональных действий иных участников, обеспечит необходимую сохранность следов преступления, создаст благоприятный контактный фон между следователем и участником следственного действия, исключит негативные последствия нежелательной активности, которую могут проявлять участники данного действия вследствие незнания своих обязанностей или добросовестного заблуждения относительно объема предоставляемых им прав.

Права и обязанности участников видов следственных действий устанавливаются в законе дифференцированно в том объеме, в котором это отвечает целям, достигаемым в результате данного следственного действия. То есть права и обязанности тесно взаимосвязаны непосредственно с порядком производства того или иного следственного действия. Права участника следственного действия не должны противоречить общей схеме его производства, правовой логике регламентации последовательности этапов следственного действия. Обязанности участника следственного действия должны также корреспондировать с общей схемой производства действия и быть согласованными с правами следователя, руководящего ходом данного действия. Те или иные обязанности в любом случае возникают на основе регламентации порядка производства следственного действия. Поэтому разъяснение участнику данного действия его прав и обязанностей одновременно предполагает разъяснение порядка производства следственного действия.

Нарушение этого правила может повлечь утерю доказательства по делу, признание его незаконным в ходе судебного разбирательства

Второе правило. Недопустимость производства следственных действий в ночное время. В соответствии с п. 43 ст. 7 УПК «ночное время» - это промежуток времени с двадцати двух до шести часов по местному времени. Законодательное наложение запрета проведения следственных действий в обозначенном временном отрезке в пределах астрономических суток объясняется следующими обстоятельствами:

это время отдыха. Широкое толкование ч. 4 ст. 24 Конституции РК о праве каждого на отдых позволяет относить интересующий отрезок суток ко времени, конституционно гарантированному как период, в течение которого лицо отдыхает после рабочего дня. Это время не может быть прервано никем;

во взаимосвязи с ранее изложенным обстоятельством находится необходимость привлечения к следственному действию иных участников, на которых также распространяется конституционное положение о праве на отдых, ограничения в части продолжительности рабочего времени. Иными словами, следователь волен распоряжаться своим личным временем в пользу служебных обязанностей, но это не должно распространяться на иных участников следственного действия.

Вместе с тем данное правило содержит исключение. В случаях, не терпящих отлагательства, следственные действия могут быть произведены и в ночное время. Если возникает опасность уничтожения или сокрытия следов преступлений, доказательств либо лицо, подозреваемое в совершении преступления, может скрыться от следствия и суда, либо промедление повлечет неотвратимые негативные последствия (например, реализация преступного плана, утеря следов из-за нежелательных погодных условий, ликвидация свидетелей и т.д.), то следователь вправе принять решение о производстве любого следственного действия в ночное время. При этом следственные действия, производимые в случаях, не терпящих отлагательства, и неотложные следственные действия - не одно и то же.

Необходимость в безотлагательном проведении может возникнуть по любому виду следственных действий. И каких-либо ограничений законом не установлено ни в перечне таких действий, ни в участниках их производства.

Что же касается неотложных следственных действий, то из смысла ч. 1 ст. 200 УПК вытекает, что осмотр, обыск, выемка, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, потерпевших и свидетелей должны быть произведены органом дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно.

Третье правило. Применение технических средств при производстве следственных действий носит частично факультативный характер и означает, что решение о применении технических средств зависит, во-первых, от характера и направленности самого действия, во-вторых, от целесообразности применения названных средств.

Обязательность применения технических средств может быть предусмотрена правилами производства следственного действия. Их неприменение может поставить под сомнение доказательственное значение интересующих следствие сведений о фактах либо повлечь признание следственного действия незаконным. Например, производство осмотра в труднодоступной местности, при отсутствии средств сообщения или наличии иных причин, делающих невозможным участие понятых, осуществляется с применением технических средств фиксации хода и результатов такого осмотра (ч. 5 ст. 222 УПК). Те же правила распространяются на случаи, когда вещественные доказательства в силу их громоздкости или иных обстоятельств не могут храниться при уголовном деле. В названных обстоятельствах закон предусматривает применение фотографической или видеосъемки с последующим приобщением к материалам дела фотоснимков или видеокассет с запечатленными вещественными доказательствами (ч. 3 ст. 223 УПК). Без применения технических средств невозможно произвести такие следственные действия, как перехват сообщений (ст. 236 УПК), прослушивание и запись переговоров (ст. 237 УПК), получение отдельных видов образцов для экспертного исследования, например, фонограммы голоса (ст. 256 УПК).

Ряд следственных действий может быть произведен как с применением технических средств, так и без них. Например, допрос может сопровождаться звуко- или видеозаписью, осмотр места происшествия производиться путем применения измерительных, осветительных приборов, металлоискателей и иных поисковых приборов и приспособлений, задержание путем применения приборов ночного видения и т.п.

Принятие решения о производстве следственного действия с применением технических средств связано с особенностями расследуемого дела, целесообразностью такого решения и разрешительными способностями техники, которой располагает следователь или специалист, участвующий в производстве следственного действия.

Придание характера факультативности применению технических средств по ряду следственных действий привносит в судопроизводство такие черты, как избирательность, гибкость, вариативность, что достаточно эффективно уравновешивает блок жестких процедурных предписаний УПК. Исключительная инвариантность, которая в целом присуща процессу, не способна обеспечить нужды судопроизводства в полном объеме хотя бы потому, что слишком велико многообразие форм и методов совершения преступлений и соответственно признаков и следов, указывающих на их совершение. С учетом этого многообразия в законе предусмотрена возможность принятия самостоятельно следователем соответствующего решения в каждом случае факультативного производства следственного действия с применением технических средств исходя из потребностей, вытекающих по ходу расследования дела.

Применение технических средств при производстве следственных действий должно отвечать требованиям ст. 129 УПК, устанавливающей единые условия, при которых доказательства, добытые в результате этих действий, будут законными и бесспорными.

В тесной взаимосвязи с правилами применения технических средств находится использование научно объективных способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Использование неопробированных, научно спорных либо сомнительных способов собирания доказательств может привести к ошибочным выводам, уничтожению доказательств, признанию следственного действия незаконным.

Четвертое правило. Запрет применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в производстве следственных действий лиц.

Для производства отдельных следственных действий одного решения следователя недостаточно. Так, свидетель, потерпевший вправе отказаться от дачи показаний, уличающих в совершении преступления его самого, супруга (супруга), близких родственников, а священнослужитель также - против доверившихся ему (им) на исповеди (ч. 2 ст. 214 УПК). В этих случаях допрос не может быть произведен против воли указанных лиц, как бы важны ни были их показания для дела Применение угроз или иных противоправных действий в целях получения показаний влечет признание данного допроса незаконным, а сведений о фактах, полученных в результате допроса, лишенными доказательственной силы.

Регламентация такого сложного следственного действия, как следственный эксперимент (ст. 239 УПК), содержит однозначное указание: проведение следственного эксперимента допускается, если при этом исключается опасность для жизни и здоровья участвующих в нем лиц, не унижает честь и достоинство, не причиняется им материальный ущерб.

Гуманность этого правила подтверждает идею о том, что цели правосудия не могут достигаться любой ценой, а только теми методами и средствами, которые сами по себе отвечают нормам нравственности и законности.

Пятое правило. Право следователя привлекать к участию в следственном действии работника органа дознания может быть реализовано в случаях: когда работник органа дознания входит в состав следственно-оперативной группы; уголовное дело возбуждается органом дознания и в порядке ч. 3 ст. 200 УПК после передачи уголовного дела следователю, по которому производство предварительного следствия обязательно, работник органа дознания по поручению следователя либо сам производит следственное действие, либо принимает в нем участие; следователь требует от органа дознания оказания содействия в производстве следственных действий в порядке ч. 7 ст. 64 УПК.

Целесообразность законодательного установления данного правила усматривается в следующем:

знание обстоятельств совершения преступления в случаях возбуждения уголовного дела органом дознания;

получение работником органа дознания информации об обстоятельствах совершения преступления в целях ее использования при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий;

оказание помощи следователю в выборе тактики проведения следственного действия с учетом знаний методов и средств оперативно-розыскной деятельности.

В теории уголовно-процессуального права помимо общих правил производства следственных действий принято различать общие условия производства следственных действий. К ним относятся:

вынесение постановления о возбуждении уголовного дела;

вынесение постановления о производстве конкретного следственного действия;

производство следственного действия надлежащим лицом;

фиксация хода и результатов следственного действия в соответствующем протоколе.

Первое условие означает, что официальное начало уголовного судопроизводства совпадает с моментом вынесения постановления о возбуждении уголовного дела С этого момента орган уголовного преследования вправе принимать решения о производстве любого предусмотренного законом следственного действия. Ни одно действие за исключением осмотра места происшествия и назначения и производства судебной экспертизы не может производиться без возбуждения уголовного дела

Второе условие основано на положениях ст. 202 УПК, предписывающей при придании какого-либо процессуального решения выносить постановление с указанием места и времени его составления, фамилии и должности уполномоченного лица, существа и основания принимаемого решения. Необходимо иметь в виду, что в УПК не содержится жестких указаний на вынесение постановления о производстве всех без исключения следственных действий. В целях процессуальной экономии на практике предварительное вынесение постановления имеет место при производстве тех следственных действий, по которым необходимо получение санкции прокурора. К ним относятся: обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, перехват сообщений, прослушивание и запись переговоров.

Третье условие связано с регламентацией полномочий участников уголовного судопроизводства, которая предполагает строгое делегирование полномочий, в том числе по производству либо участию в производстве следственного действия. Не может быть признано действие законным, а его результат доказательственным, если оно произведено пусть даже участником процесса, но не имеющим на это законодательно установленного права Например, специалист привлекается следователем для участия в следственном действии, но сам его производить не вправе.

В целом вопрос о надлежащем участнике уголовного процесса является важным, так как служит критерием оценки законности деятельности уполномоченных органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование и судебное рассмотрение и разрешение уголовного дела.

Четвертое условие связано с необходимостью сохранения во времени добытых в процессе расследования сведений о фактах. Кроме того, протоколирование хода и результатов следственного действия позволяет оценить законность его проведения, сделать его достоянием указанных в законе заинтересованных лиц (например, правило об ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела может быть применено только путем письменной фиксации процессуальных действий), их изучение и анализ дают основания для построения следственной версии по делу, по надзору за соблюдением законности. Наконец, протоколы следственных действий являются объектами оценки при судебном разбирательстве дела.

Таким образом, разумное сочетание общих правил и общих условий производства следственных действий, их соблюдение является своеобразной гарантией законности уголовного судопроизводства.

Одним из важнейших процессуальных вопросов является фиксация хода и результатов проведенного следственного действия. От точности соблюдения предписаний закона в данной части зависит признание судом доказательств имеющими значение для разрешения дела по существу либо принятие решения об исключении тех или иных сведений о фатах как не имеющих доказательственной силы. При этом важен учет трех моментов: 1) точность отражения в протоколе всех этапов проведения следственного действия; 2) точность соблюдения правил производства следственного действия; 3) точность соблюдения правил составления протокола следственного действия.

Правила составления протокола следственного действия регламентируются ст. 203 УПК, которая содержит предписания, обязательные при протоколировании всех без исключения следственных действий. Отдельные правила, отражающие особенности производства тех или иных следственных действий, требующие своей фиксации в протоколе, как правило, оговариваются в нормах по порядку производства этих следственных действий. Поэтому, составляя протокол следственного действия, необходимо учитывать процессуальные правила производства последнего, в том числе обращать внимание на наличие прямых указаний об их фиксации в протоколе.

Время составления протокола следственного действия. Законом предусматривается два варианта: 1) в ходе производства следственного действия; 2) непосредственно после его окончания. Выбор времени составления протокола принципиального значения не имеет. Когда составлять протокол следователь решает в зависимости от конкретных обстоятельств. Так, например, при осмотре места происшествия в темное время суток, при неблагоприятных погодных условиях и т.п. протокол может быть составлен в служебном помещении следователя. При этом для полноты отражения в протоколе хода и результатов следственного действия следователь и иные лица, принимавшие участие в его производстве, вправе делать рабочие записи непосредственно при осмотре места происшествия с последующим занесением необходимых сведений в протокол либо в приложение к нему.

Способ составлен ия протокола следственного действия. Жестких требований в этой части законом не предусматривается. Протокол может быть: 1) написан от руки; 2) отпечатан на пишущей машинке; 3) набран компьютерным способом и выведен на принтере. Таким образом, способ, техника исполнения протокола существенной роли не имеют. Важно, чтобы этот документ по своему содержанию соответствовал предъявляемым требованиям, был доступен для прочтения и понимания,/ т.е. от начала и до конца написан на одном языке либо содержал оригинальный текст на языке, которым владеет участник следственного действия, с идентичным переводом на язык судопроизводства. Протокол обязательно составляется на бумаге. Это означает, что сохранение текста протокола в памяти ПЭВМ не снимает требования о распечатке протокола на бумаге с последующим учинением необходимых подписей и его включением в материалы уголовного дела. Фиксация протокола на бумаге важна по следующим соображениям:

информация (сведения о фактах), закрепленная в протоколе, сохраняется во времени;

легко приобщается к материалам дела;

при необходимости с протокола могут быть сняты любые копии, в том числе при помощи множительных аппаратов;

удобно ими пользоваться при проведении анализа имеющихся в деле материалов, формировании следственных версий, планировании дальнейшего хода расследования по делу.

При проведении следственного действия может применяться стенографирование35. Стенограмма прилагается к протоколу либо от дельным постановлением приобщается к материалам дела. При необходимости внесения каких-либо уточнений или дополнений стенограмма может быть расшифрована и сличена с текстом протокола соответствующего следственного действия.

Проведение следственного действия может сопровождаться применением технических средств, специально отобранных для фиксации хода и результатов следственного действия. В качестве таких средств выступают киносъемка, звуко- и видеозапись. Они играют вспомогательную роль, так как ни стенограмма, ни материалы киносъемок, звуко- и видеозаписи заменить протокол следственного действия не могут. Данные вспомогательные материалы хранятся при деле и самостоятельно вне соответствующего протокола в целях доказывания не могут быть использованы. Это означает, что утрата стенограммы, материалов киносъемки, звуко- и видеозаписи при прочих равных условиях на значимость протокола следственного действия, составленного с соблюдением всех правил, влиять не может.

Стенография - скоростное письмо, основанное на применении специальных систем знаков и сокращений слов и словосочетаний, позволяющее вести синхронную запись устной речи и рационализировать технику письма. См.: Словарь иностранных слов. М., 1979. С. 472.

Реквизит - обязательные данные, установленные законом или положениями для документов; отсутствие в документе хотя бы одного из реквизитов лишает его держателя возможности использовать этот документ для той цели, для которой он предназначен. См.: Словарь иностранных слов. М., 1979. С. 426.

Реквизиты36 протокола следственного действия Для протокола любого следственного действия законом установлен перечень данных, указание которых является обязательным элементом признания законности данного документа, правильности проведения действия.

К реквизитам протокола следственного действия относятся:

место и дата производства следственного действия (название города, населенного пункта, географическое название местности, если действие проводится вне населенного пункта; день, месяц, год);

время начала и окончания с точностью до минуты (если протокол составлен непосредственно после производства следственного действия, то необходимо указать отдельно время производства действия и время составления протокола);

должность и фамилия следователя (под следователем необходимо понимать также дознавателя, уполномоченного проводить следственные действия, а также прокурора, который в процессе осуществления надзора за законностью предварительного следствия и дознания вправе лично проводить любое следственное действие). Соблюдение этого требования важно по следующим соображениям: это дает возможность проверить проведение следственного действия надлежащим лицом; проверить соответствие полномочий данного лица требованиям закона;

- фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях и его адрес. Соблюдение этого правила важно в связи с тем, что участники следственного действия могут в последующем дать необходимые разъяснения следствию и суду либо выступать в качестве свидетелей или специалистов при рассмотрении дела Полнота указаний этих данных позволит своевременно вызвать в орган уголовного преследования или суд интересующих их лиц.

Порядок изложения в протоколе хода следственного действия. УПК предписывается в протоколе излагать процессуальные действия в том порядке, в каком они имели место, выявленные при их производстве существенные для дела обстоятельства, а также заявления лиц, участвовавших в производстве следственного действия. Законодательное закрепление этого правила связано со следующими положениями:

на основании протокола можно установить правильность соблюдения процедуры производства конкретного следственного действия. Несоблюдение порядка производства следственного действия может повлечь его признание недействительным, а полученные в его результате сведения о фактах- недостоверными;

криминалистическая методика производства отдельных следственных действий предлагает научно обоснованные рекомендации, соблюдение которых дает оптимальные результаты, обеспечивает чистоту выводных данных, сформулированных в результате расследования по делу. Из протокола всегда можно сделать вывод о соблюдении или несоблюдении рекомендаций из области криминалистической методики. При необходимости допущенные пробелы могут быть восстановлены при повторном проведении данного следственного действия.

Заявления участников следственного действия могут быть занесены непосредственно в протокол либо приложены к нему в качестве самостоятельного документа. В роли заявителей могут выступать потерпевшие, понятые, специалисты, эксперты. Заявления должны относиться к предмету расследования и быть связаны с обстоятельствами, устанавливаемыми путем производства данного следственного действия. Что касается заявлений свидетеля или потерпевшего, дающего показания на допросе, то это предмет самостоятельного следственного действия. Применительно к ч. 3 ст. 203 УПК речь идет о заявлениях, сопутствующих иным следственным действиям. Поэтому в данном случае к числу заявителей не относятся те лица, которые являются участниками такого следственного действия, как допрос.

Применение научно-технических средств при производстве следственных действий. Современные методы расследования уголовных дел практически являются своеобразным отражением методов и средств, которыми пользуются преступники. Уровень технической оснащенности криминально ориентированных элементов социума объективно требует при расследовании преступлений применения адекватной высокотехнологической методики и специфических средств. Например, компьютерное преступление невозможно расследовать без применения соответствующей техники. Это одно из объяснений законодательного закрепления положений об использовании научно-технических средств при производстве следственных действий. Другое объяснение заключается в том, что научно-технические средства значительно облегчают процесс поиска доказательств по делу и позволяют с большей степенью вероятности формулировать те или иные посылки, которые будут иметь доказательственное значение. Расследование даже таких преступлений, которые принято относить к традиционным, и совершение которых не связано с применением научно-технических средств, становится более эффективным, хотя эти средства используются при производстве отдельных следственных действий.

Спектр самих научно-технических средств значительно расширился. Традиционное фотографирование дополнилось видеозаписью, рутинное калькирование схем и чертежей сменилось копировально-множительной техникой, значительно усложнилась и усовершенствовалась поисковая техника и т.д. Порядок применения этой техники предусматривает обязательное уведомление об этом участников следственного действия до начала производства последнего. В протоколе в обязательном порядке должно быть указано, какое научно-техническое средство было использовано; уведомление об этом участников следственного действия.

Необходимо помнить, что к научно-техническим средствам не относятся пишущая машинка, ПЭВМ, при помощи которых составляется протокол следственного действия.

Порядок предъявления протокола для ознакомления с ним участников следственного действия По окончании производства следственного действия и составлению об этом соответствующего протокола последний в обязательном порядке предъявляется для ознакомления участникам действия. Это делается для того, чтобы исключить внесение в протокол каких-либо неточностей, ошибочных сведений или восполнить отсутствующие сведения, имеющие значение для дела. Перед ознакомлением с протоколом участникам следственного действия разъясняется их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол. При внесении замечаний, исправлений в протокол они оговариваются и удостоверяются подписями соответствующих участников следственного действия.

Учинение подписей в протоколе следственного действия. Протокол должен быть подписан всеми без исключения участниками следственного действия: лицом, осуществлявшим процессуальное руководство следственным действием или непосредственно его проводившим (дознавателем, следователем, прокурором); допрошенным лицом; переводчиком; специалистом (педагогом, психологом, врачом и т.д.); понятыми, если их участие предусмотрено при производстве данного следственного действия, а также всеми иными лицами.

Практике известны случаи, когда тот или иной участник следственного действия отказывается от учинения своей подписи в протоколе. В подобных случаях закон предписывает применить положения ч. 8 ст. 126 УПК. В соответствии с данной нормой в протоколе следственного действия делается отметка об отказе участника подписать протокол, которая удостоверяется подписью следователя.

В тех случаях, когда участник следственного действия из-за своих физических недостатков не может сам прочитать или подписать протокол, то законом допускается прочтение протокола вслух и его подписание защитником данного лица, представителем или иным гражданином, которому это лицо доверяет. Эта действия также соответствующим образом отмечаются в протоколе (ч. 10 ст. 126 УПК).

Приложения к протоколу. Применение научно-технических средств, киносъемки, звуко- и видеозаписи, участие специалистов в производстве следственных действий сопровождается изготовлением чертежей, планов, схем, слепков и оттисков следов, получением диапозитивов, кинолент, фотографий, кассет видеозаписей, изготовлением фотоснимков, фотонегативов и т.п. Все эти сопутствующие материалы впоследующем могут быть использованы в качестве объектов экспертного исследования, вещественных доказательств, доказательств-документов. Поэтому все перечисленные материалы (предметы) должны быть приложены к протоколу соответствующего следственного действия, о чем в последнем делается отметка.

Участие специалиста в производстве следственного действия. Специалист, приглашенный для участия в производстве следственного действия, согласно ч. 2 ст. 84 УПК, вправе делать подлежащие занесению в протокол заявления и замечания относительно полноты и правильности фиксации хода и результатов производившихся при его участии действий. Если мнение специалиста требует аргументации с привлечением сведений (положений, установок, требований) из области деятельности или знаний, которые он представляет, то специалист вправе составить об этом официальный документ. В качестве такого документа могут выступать справки, заключения специалиста, выписки из положений, прейскурантов и т.д. Подобные официальные документы, представленные специалистом в процессе следственного действия, прилагаются к соответствующему протоколу.

Меры обеспечения безопасности участников следственного действия. В случаях наличия оснований для принятия мер по обеспечению безопасности участников следственного действия следователь вправе в протоколе следственного действия не указывать данных на этих лиц, предусмотренных ч. 3 ст. 203 УПК. Принятие такого решения оформляется самостоятельным постановлением с изложением причин, положенных в основу решения, приведением псевдонима, под которым данное лицо будет проходить в протоколе следственного действия, а также учинением подписи участника, выступающего под псевдонимом, которая впоследствии будет использована в протоколах следственных действий, проведенных с его участием. В целях сохранения в тайне данных о личности постановление опечатывается в отдельном конверте и прилагается к материалам дела С постановлением следователя вправе ознакомиться только прокурор и суд. В случаях передачи дела от одного следователя другому или при производстве расследования группой следователей они также вправе ознакомиться с данным постановлением*.

Таким образом, соблюдение рассмотренных выше общих требований по составлению протокола следственного действия является одним из критериев законности предварительного следствия. В протоколе следственного действия как в зеркале находит отражение процессуальная деятельность уполномоченных органов. Наряду с этим требования, изложенные в ст. 203 УПК, не исчерпывают всех деталей и тонкостей, связанных непосредственно с процедурой производства отдельных следственных действий. Эти детали регламентированы в самостоятельных статьях, посвященных порядку производства следственных действий.

Подводя итог вышеизложенному, хочется отметить, что в УПК РК отсутствует определение понятия «следственные действия» и не изложена четко их система. И здесь на помощь нам приходит теория. В принципе, определения, которые дают понятию « следственное действие» те или иные авторы, нельзя сказать, чтобы сильно отличались. Но все-таки, наиболее полным и предпочтительным, с точки зрения определения сущности следственного действия, как способа собирания доказательств, является, как мне кажется, мнение С.А. Шейфера: Следственное действие, как способ собирания доказательств, представляет собой регламентированный уголовно-процессуальным законом и осуществляемый следователем комплекс познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации.

Зная определяющий признак следственных действий - направленность на собирание и проверку доказательств, а также то, что они непосредственно производятся самим следователем (органом дознания), можно представить себе и их систему: осмотр, освидетельствование, обыск, выемка, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент, назначение и производство экспертизы, проверка показаний на месте, контроль и запись переговоров. При этом, несмотря на то, что законодателем среди следственных названы и такие действия следователя, как производство эксгумации, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, получение образцов для сравнительного исследования, они являются лишь необходимым звеном в структуре таких сложных следственных действий, как, соответственно, осмотр трупа, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, судебно-медицинская экспертиза и самостоятельно не направлены на извлечение доказательственной информации. Поэтому о них можно говорить только как об иных процессуальных действиях следователя, обеспечивающих производство вышеназванных следственных действий, но при этом имеющих немаловажное, а точнее определяющее значение для их осуществления.

Глава 2. Полномочия прокурора в уголовном процессе

2.1 Правовая сущность санкции прокурора

Прокурорский надзор в Республики Казахстан является особой формой государственно правоохранительной деятельности, которая урегулирована Конституцией Республики Казахстан, Законом РК «О Прокуратуре».

Часть 1 ст. 83 Конституции РК гласит: «Прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативно-правовых актов на территории Республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства, принимает меры по выявлению и устранению любых нарушений законности, а также опротестовывает законы и другие правовые акты, противоречащие Конституции и законам Республики. Прокуратура представляет интересы государства в суде, а также в случаях, порядке и в пределах, установленных законом, осуществляет уголовное преследование». Аналогично содержание ст. 1 Закона Республики Казахстан «О Прокуратуре», определяющей назначение прокуратуры. Из анализа данных статей мы видим, что прокурорский надзор имеет несколько самостоятельных направлений и что основной функцией прокуратуры во всех данных направлениях является надзор за соблюдением законности.

Прокурорский надзор за предварительным следствием, как одна из стадий уголовного процесса, регулируется, кроме вышеуказанных нормативно-правовых актов, уголовно-процессуальным законодательством Республики Казахстан, а также Инструкцией «Об организации прокурорского надзора за законностью предварительного следствия и дознания», утвержденной приказом Генерального прокурора РК № 1 от 7 января 2003 года.

Согласно ч. 1 ст. 62 УПК РК под прокурором понимается должностное лицо, осуществляющее в пределах своей компетенции надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания, следствия и судебных решений, а также уголовное преследование на всех стадиях уголовного процесса: Генеральный прокурор Республики Казахстан, Главный военный прокурор, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры, районные, городские прокуроры, военные прокуроры, транспортные прокуроры и приравненные к ним прокуроры, их заместители и помощники, прокуроры по отрасли надзора, старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов прокуратур. Прокурор, участвующий в рассмотрении уголовного дела судом, представляет интересы государства путем поддержания обвинения и является государственным обвинителем.

Определение прокурорского надзора за предварительным следствием, данное Гун Мо-и еще в шестидесятых годах прошлого столетия, как деятельности прокурора в стадии предварительного следствия, заключающейся в руководстве работой органов предварительного следствия, осуществлении уголовного преследования и организации борьбы с преступностью и в обеспечении точного соблюдения закона всеми участниками процесса на этой стадии [Гун Мо-и. Прокурорский надзор за предварительным следствием в советском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Л.: ЛГУ им. А.А. Жданова, 1960. С. 10.], применимо и к нашему современному законодательству.

Из данного определения мы видим, что прокурорский надзор за предварительным следствием отличается от других отраслей прокурорского надзора прежде всего тем, что включает процессуальное руководство предварительным расследованием. Процессуальное руководство, формы прокурорского надзора четко выражены в ст. 38 Закона «О Прокуратуре» и ст. 197 УПК РК.

Данные положения, по мнению многих научных и практических работников, обеспечивают эффективность прокурорского надзора за исполнением законов в деятельности указанных органов и позволяют своевременно устранять допущенные нарушения закона путем оперативного вмешательства в процессуальную деятельность органов досудебного производствах [Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. - М.: Юрид. Лит., 1965. С. 354. Найденов В.В. Советский следователь: Библиотечка следователя. - М.: Юрид. Лит., 1980. С. 54; Соловьев А.Б. Прокурорская и следственная практика. № 3. - М., 1997. С. 92.].

Наличие и необходимость такого руководства у прокурора в стадии предварительного расследования при таком построении уголовного судопроизводства показал в своей работе В.М. Савицкий: «… прокурор приходит в суд для того, чтобы доказать правильность произведенного по делу расследования и поддерживаемого им обвинения... А для этого он должен систематически, конкретно и оперативно руководить деятельностью следственных органов, направлять и координировать ее ...» [Савицкий В.М. Прокурорский надзор за соблюдением законности в деятельности органов дознания и предварительного следствия: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. - М.: Академия наук СССР. Институт права им. А.Я. Вышинского, 1957. С. 6-7.]. При этом в ряде научных работ в пользу необходимости, оправдания такого построения надзора за предварительным следствием отмечается, что данный надзор за следствием и руководство им не следует понимать как опеку за каждым действием следователя. Самостоятельность следователя не исключает руководства со стороны прокурора, а сочетается с ним [Ясинский Г.М. Надзор прокурора за предварительным расследованием уголовных дел: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Харьков: Харьковский юридический институт, 1965. С. 5; Шимановский В.В. Правовое положение следователя в советском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Л., 1966. С. 12; Найденов В.В. Указ. раб. С. 54.]. Н.В. Жогин к тому же добавляет, что при осуществлении надзора за следствием «… прокурор должен всячески способствовать поднятию авторитета следователя, проявлению им инициативы, повышению его профессионального мастерства, принципиальности...» [Жогин Н.В. Прокурорский надзор за предварительным расследованием уголовных дел. - М.: Юрид. лит., 1968. С. 80.]. В теоретическом плане данная концепция приемлема, но в практической деятельности мы убеждаемся не в сочетании процессуального руководства с самостоятельностью следователя, а в повседневном контроле за ходом расследования - «перерождение предварительного следствия в «прокурорское дознание», а процессуально самостоятельного следователя - в зависимого от прокурора «ведомственного дознавателя» (т.е. следователя только по имени) стало следствием непонимания или сознательного игнорирования правовой природы и предназначения предварительного следствия - предварительного, т.е. досудебного исследования обстоятельств совершенного преступления» [Деришев Ю. Предварительное следствие: исследование или преследование? // Российская юстиция. - 2002. - № 10. С. 35].

В соответствии со ст. 18 Закона Республики Казахстан от 21 декабря 1995 г. № 2709 «О прокуратуре РК» (далее - Закон) систему правовых актов прокуратуры составляют:

1) акты прокурорского надзора: протест, постановление, предписание, заявление, санкция, указание, представление, обращение, предостережение, разъяснение закона;

2) акты, регулирующие вопросы организации и деятельности прокуратуры: приказы, указания, распоряжения, положения, инструкции.

При этом акты прокурорского надзора, приостанавливающие действие нормативных правовых актов, подлежат опубликованию. Положения и инструкции прокуратуры утверждаются приказами соответствующих прокуроров.

Санкция (от лат. sanctio (sanctionis) - нерушимый закон, строжайшее постановление) - утверждение чего-либо высшей инстанцией, разрешение (юридический словарь).

Согласно п.36 ст.7 УПК РК санкция - это акт утверждения прокурором, судом процессуального решения, принятого органом уголовного преследования в ходе досудебного производства.

В соответствии со ст. 21 Закона прокурор дает письменную санкцию (согласия) на:

1) обыск и (или) выемку в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством;

2) отстранение обвиняемого от должности, помещение подозреваемого или обвиняемого в медицинское учреждение для производства экспертизы;

3) проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, затрагивающих охраняемые Конституцией и законом тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища;

4) задержание иностранцев или лиц без гражданства для выдворения;

5) негласное прослушивание и запись разговоров с использованием видео-, аудиотехники или иных специальных технических средств, а также прослушивание и запись переговоров, ведущихся с телефонов и других переговорных устройств;

6) доступ государственных органов и их должностных лиц (за исключением должностных лиц Национального Банка Республики Казахстан) к документам, содержащим банковскую тайну;

7) объявление международного розыска в отношении лица, совершившего преступление на территории Республики Казахстан и скрывающегося от следствия;

6) в иных случаях, прямо предусмотренных законом, например,

К иным случаям, прямо предусмотренных законом, можно отнести следующее. Например, ст. 232 Уголовно-процессуального кодекса РК (далее - УПК) предусматривает порядок производства обыска и выемки. Так, обыск и выемка производятся следователем по мотивированному постановлению. Постановление о производстве обыска, а также о выемке документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, должно быть санкционировано прокурором или его заместителем.

Согласно ч.3 ст. 263 УПК принудительное получение образцов у потерпевшего, свидетеля в случаях, указанных в части второй статьи 263 УПК, а также у заявителя и лица, на которого заявитель прямо указывает как на лицо, совершившее преступление, допускается только с санкции прокурора или по решению суда.

В соответствии со ст.496 УПК санкции на производство следственных действий в отношении депутата Парламента Республики Казахстан, которые, согласно настоящему Кодексу, должны санкционироваться прокурором, даются Генеральным Прокурором Республики Казахстан. Продление срока ареста или домашнего ареста в отношении депутата Парламента Республики Казахстан в порядке, предусмотренном статьей 153 УПК, поддержанное Генеральным Прокурором Республики Казахстан, производится районным судом города Астаны.

Ранее прокурор санкционировал арест подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, однако Законом РК от 5 июля 2008 года N 65-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам применения мер пресечения в виде ареста, домашнего ареста» данное полномочие передано суду.

Часть 2 и 3 ст. 21 Закона указывает, что санкция на совершение указанных действий либо отказ в ее даче оформляются прокурором в виде резолюции на постановлении должностного лица либо в иной письменной форме после изучения материалов, на основании которых испрашивается санкция, в течение двадцати четырех часов. Прокурор дает согласие на действие ведомственных нормативных правовых актов по вопросам оперативно-розыскной и иной деятельности, которая может повлечь ограничение прав свобод человека и гражданина.

2.2 Понятие, система и процессуальные особенности осуществления следственных действий, санкционируемых прокурором

следственный прокурор действие уголовный

Следственные действия, которые потенциально ограничивают конституционные и иные законные права и интересы человека и гражданина, непременно являются объектом пристального внимания со стороны международных правозащитных организаций, государственных органов, призванных осуществлять надзор и контроль деятельности должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование, и вызывают особый интерес в качестве объекта научного исследования и изучения.

Результаты опроса осужденных показали следующее: 72% указали, что по уголовным делам, расследованным по совершенным ими преступлениям, проводились обыски в жилище. Из них, 65,1% обысков проведено в жилище самих осужденных, 21,75 -- в жилище близких родственников и родственников, 8,9% - у друзей, 4,35 -- у знакомых. 68,4% были подвергнуты личному обыску, а 22,2% опрошенных указали, что личный обыск проводился лицом противоположного пола.

Также респонденты отметили следующие нарушения: - 44,4% указывают, что ценности, денежные средства были изъяты без отражения этого факта в протоколе обыска; - 11,2% отмечают применение методов физического воздействия при личном обыске; - по мнению 75% опрошенных нарушения их конституционных прав были допущены оперативными сотрудниками, 25% относят эти нарушения к деятельности органов следствия1. из автореферата Абдрасилова

Указанные нарушения конституционных принципов и уголовно-процессуальных норм свидетельствуют о необходимости глубокого научного анализа проблем реализации правоположений, регламентирующих рассматриваемые следственные действия, и практического их применения в деятельности правоохранительных органов ввиду возможного необоснованного нарушения охраняемых Конституцией РК и другими нормативно-правовыми актами прав и интересов.

Создание необходимых условий для должного соблюдения и строго регламентированного правомерного ограничения соответствующими органами и должностными лицами важнейших прав человека и гражданина является первостепенным направлением развития демократического государства. Мировое сообщество относит неприкосновенность жилища и связанное с этим обеспечение права частной жизни, личной и семейной тайны к разряду важнейших прав и свобод человека.

«Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств», - провозглашено в ст.ст. 3, 12 Всеобщей декларации прав человека. Эти положения закреплены также в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года (ст. 17), Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (ст.8).

В отечественном законодательстве право на неприкосновенность жилища отнесено к числу конституционных. Ст.18 Конституции РК закрепляет, что «никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».

Исторически складывается тенденция осторожного обращения с естественным правом человека на неприкосновенность жилища. Издавна определение «мой дом - моя крепость» ассоциировалось с недоступностью в жилище посторонних без согласия проживающих в нем, в противном случае вызывало адекватную реакцию по пресечению подобного вторжения. В Киевской Руси неприкосновенность жилища охранялась законом. Краткая Правда 1136 года в ст. 17 закрепляла: «укрывшийся в доме своего господина, не может быть изъят оттуда»1.

Но не только желание сохранить имущество, не допустить ущемления права собственности вызывает пристальное отношение к охране жилища. Связано это в большей степени с потребностью оберегать внутренние устои, личные и семейные тайны взаимоотношений между проживающими в нем, так как «жилище есть традиционный домашний очаг - место, закрытое от нескромных взоров».

Русский правовед XIX века А. Квачевский писал, что именно следственные действия, проводимые в жилище посягают на домашнее спокойствие, неприкосновенность семейного очага, нерушимость собственности, тайны частной жизни, на одно из существенных прав человека, без которого немыслима гражданская свобода, - личную и имущественную неприкосновенность всех и каждого. Проводить эти следственные действия -это значит «выставлять наружу домашний быт и тайны, класть на живущих . клеймо позора, бесчестить их, накладывать руки на все, что им дорого и свято»

Отношение к содержанию самого понятия «жилище» различно в российском государстве и зарубежных странах. Так, Конституционный Совет Франции во имя принципа свободы личности опротестовал закон, позволяющий полиции в массовом порядке осуществлять досмотр автомашин. В ином случае действия полиции будут квалифицированы как вторжение в жилище, поскольку кассационный Суд Франции установил, что автомашина служит как бы продолжением жилища.

В отечественном уголовно-процессуальном законе под жилищем понимается помещение или строение для временного или постоянного проживания одного или нескольких лиц, в том числе: собственные или арендуемые квартира, дом, садовый дом, гостиничный номер, каюта; непосредственно примыкающие к ним веранды, террасы, галереи, балконы, подвал и чердак жилого строения, кроме многоквартирного дома, а также речное или морское судно (п.42 ст.7 УПК РК).

Данное определение приводит к различному толковании его содержания, ввиду того, что термин «иное помещение или строение... используемое для временного проживания» не исключает проживания «лиц без определенного места жительства» в заброшенных домах, садовых домиках, гаражах, послевоенных «землянках», самодельных «бунгало» и т.д., что склоняет к требованию защитником обвиняемого судебного решения при проведении следственных действий в «жилище» последнего.