Теорія держави і права

2. Правові системи, які звузили сферу дії мусульманського права, але залишилися вірними його основним канонам (Йєменська Арабська Республіка, Лівія, Пакистан, Судан). Ці країни більшою мірою зазнали впливу правових систем континентального і англо-американського типу. Водночас вони не зберегли вірність Корану та іншим джерелам мусульманського права, більш того, прагнуть розширити їх вплив. Спостерігається своєрідний ренесанс ісламської правової культури, повернення до традиційних ісламських цінностей. Наприклад, у Лівії на початку 1977 р. Коран було проголошено «законом суспільства», що заміняє конституцію. У Пакистані в 1977 р. була створена Рада ісламської ідеології з метою приведення поточного законодавства у відповідність із шаріатом. Конституція Судану 1985 p., поряд зі звичаєм, розглядає мусульманське право як основне джерело законодавства. З 1975 р. Йєменська Арабська Республіка відповідно до конституції, розпочала кодифікацію норм мусульманського права, створивши з цією метою спеціальну комісію. У цій групі країн зберігають своє значення й ісламські суди.

3. Правові системи, які зазнають помірного впливу мусульманського права (Об'єднані Арабські Емірати, Бахрейн, Кувейт -країни Перської затоки). Конституції цих країн закріплюють мусульманське право як основне джерело законодавства. Прикладом цього може бути ст. 7 Конституції Об'єднаних Арабських Еміратів. Однак вплив мусульманського права на правові системи обмежується низкою норм кримінального кодексу (наприклад, покарання за вживання спиртних напоїв у кримінальних кодексах Кувейту 1960 р. (із доповненнями 1964 р.) і Бахрейну 1976 p.), а також регулюванням правового становища імамів^[12] мечетей, організації хаджу^[13] та ін.

4. Правові системи, які зберегли мусульманське право лише для регулювання окремих сторін суспільного життя -- головним чином особистого статусу і релігійних установ. Це найчисленні-ша група арабських країн -- Єгипет, Сирія, Ірак, Ліван, Марокко, Йорданія, Алжир та ін. У них, як правило, конституційне встановлено, що главою держави може бути лише мусульманин, а мусульманське право є джерелом законодавства. Однак галузь дії мусульманського права обмежена. Перевага віддається нормативно-правовим актам держави, які регулюють широкі сфери суспільних відносин. Вони складені не без запозичень норм ро-мано-германського і англо-американського права. Проголошення ісламу державною релігією покликано підкреслити, що держава шанує ісламську релігію, яка сповідується більшістю населення, й у загальній формі заявляє про свою прихильність певним ісламським традиціям, які входять до складу культурної спадщини народу. У цих країнах мусульманські суди розглядають справи (на основі норм мусульманського процесуального права) лише для вирішення суперечностей, пов'язаних з відносинами «особистого статусу».

5. Правові системи, які майже цілком відмовилися від засадних інститутів мусульманського права, але ще зазнають його загального впливу, головним чином, у галузі шлюбно-сімейних відносин (Туніс, Йемен). У галузі шлюбно-сімейних відносин законодавче заборонена полігамія, встановлені рівні права жінки і чоловіка. Мусульманські суди ліквідовано.

6. Правові системи, які майже не зберегли впливу мусульманського права (Туреччина) Конституція Туреччини 1982 р. проголосила республіку демократичною, світською і соціальне-правовою державою. Відсутні мусульманські суди. Шаріат зберіг свій вплив у цивільному суспільстві.

Зазначений поділ правових систем на групи -- залежно від ступеня зберігання в них мусульманського права -- є умовним. Межі між цими групами рухливі.

§ 8. Мусульмансько-правова доктрина

Як уже згадувалося, мусульманське право у традиційному вигляді майже не збереглося. Воно втілюється в сучасну правову систему мусульманських країн головним чином за допомогою доктрини, яка бере ідеї з ісламської релігії, що постійно розвивається. Завдяки релігійно-правовій свідомості мусульманина ця доктрина втілюється в нормативно-правові акти і впроваджується у правозастосовний процес.

Мусульмансько-правова доктрина стала основним джерелом права в процесі його розвитку і формування. Раніше відзначалося, що мусульманське право створювалося богословами і правознавцями різних шкіл-толків, які при спільності відправних позицій формулювали незбіжні норми в процесі вирішення схожих питань. Незважаючи на те що таке різночитання не сприяло оформленню єдиної системи загальнообов'язкових юридичних норм, різні толки конкурували, але співіснували один з одним навіть у межах однієї провінції і великого міста. Саме їх інтер-претаційна діяльність впливала на створення більшої частини чинного мусульманського права в рамках доктрини.

Нині мусульмансько-правова доктрина в деяких країнах залишається головним джерелом права. Це Саудівська Аравія, Оман, деякі князівства Перської затоки. У більшості арабських країн вона відіграє роль формального джерела права лише в окремих випадках.

Наприклад, через відсутність норми сімейне законодавство Єгипту, Сирії, Йорданії, Судану, Лівану дозволяє судді застосовувати «найбажаніші висновки тлумачення Абу Ханіфи». Законодавство Сомалі у такому разі рекомендує керуватися положеннями шафіїтської школи, законодавство Марокко, Кувейту, Лівії -- висновками маликитського тлумачення. Оскільки в Кувейті право «особистого статусу» здебільшого не кодифіковано, правова доктрина визнається провідним джерелом цієї галузі права. Постанови Верховного суду Саудівської Аравії 1928 і 1930 pp. зобов'язували суддів у своїх рішеннях додержуватися висновків ханбалитського тлумачення з обов'язковим переліченням праць муджахідів, із яких ці норми запозичено. Конституція Ірану в ст. 167 прямо вказує, що, у разі знаходження суддею необхідної норми в законі, йому наказується сприймати положення авторитетних праць і фетв (висновків, юридичних висновків) муджахідів. Таке саме розпорядження для судів встановлено і в Лівії.

Однак у більшості випадків у сучасних правових системах мусульманська правова доктрина не має значення самостійного джерела (форми) права.

§ 9. Принципи права

Роль принципу в ході формування мусульманського права була значною. Завдяки принципам доктрина, утворювана різними школами-толками, набувала загальнотеоретичного, методологічного значення. Принципи правового регулювання, які з'явилися вже за часів середньовіччя, сприяли появі «загальної частини» мусульманського права, яка істотно збагатила його структуру і зміст, додала фундаментальності та стабільності. Незважаючи на те що судовий прецедент ніколи не визнавався мусульманською правовою доктриною джерелом права, розвиток принципів мусульманського права сприяв відкриттю широкого простору для суддівського вибору.

У сучасному законодавстві мусульманських країн, як правило, відсилання до принципів права здійснюється в тих випадках, коли мовчить закон. Наприклад, у цивільних кодексах Єгипту, Лівії, Алжиру, сімейному законодавстві Іраку, Йемену (НДРЙ), Бахрейну, які закріпили низку мусульманських правових норм, рекомендується у разі їх тлумачення звертатися до праць авторитетних мусульманських юристів, у яких містяться загальні принципи, і застосовувати їх. В Ірані конституцією затверджене положення про обов'язкову відповідність шаріату всіх прийнятих законів. Щоб виконати це положення, видана низка законів, які орієнтують на використання як загальних принципів, так і конкретних норм джафаритської школи, у Саудівській Аравії -- ханбалитської.

Найчастіше посилаються на такі принципи: «можливість зміни норм зі зміною часу, місця, умов»; «норма у своєму існуванні І зникненні наслідує долю свого встановлення»; «все, що дозволено, може бути обмежено законодавцем»; «необхідність не знає заборон» та ін. Вся правотворча діяльність держави оцінюється з позиції цих принципів. З огляду на них обґрунтовуються необхідність обмеження націоналізації природних багатств, обмеження власності, наділення законодавця правом свободи у встановленні міри покарання за будь-який злочин (крім деяких видів правопорушень, щодо яких діють положення Корана).

§ 10. Правовий звичай

Правовий звичай не належить до мусульманського права. Він визнається ним доповнюючим джерелом у тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосуються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регулюють використання джерела води між земельними володіннями). Деякі нації і народи (бедуїни багатьох районів Аравії, бербери Південної Африки та ін.), які прийняли ісламську релігію, її догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і дотепер додержуватися звичаїв. Іслам поширився у цих народів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, у південних районах Йемену мусульманське право традиційно використовується в містах; у сільських місцевостях продовжують переважати доісламські звичаї. Усталеність звичаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульманському праву) була настільки великою, що після здобуття незалежності Йемену знадобилося прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про усталеність правових звичаїв свідчать їх визнання у деяких країнах (Йорданія) джерелом права на законодавчому рівні, а також дія судів звичаєвого права.

§ 11. Закон. Кодифікація

У XIX--XX століттях у зв'язку з першими кодифікаційними роботами закон набув непохитної значущості. Другорядна значущість закону до цього часу пояснюється ісламським розумінням суверена (монарха чи парламенту) не як пана, а як служителя права. Вважалося, що монарх не законодавствує, а керує державною політикою і стежить за правильним відправленням правосуддя. Він може наказати судцям, який із толків (шляхів тлумачення права) слід застосовувати до певних обставин. Так, завдяки розпорядженням державної влади, у низці ісламських країн жінці було надано право на розлучення у суді на підставах, запропонованих різними толками. Відповідно до встановлення суверена Єгипту суди перестали розглядати сімейні спори, якщо шлюб не був зареєстрований в актах цивільного стану або одна із сторін не досягла шлюбного віку.

Вже у середні століття вищі державні органи користувалися обмеженими законодавчими повноваженнями в питаннях, що не були врегульовані Кораном і суною. Ці повноваження називалися «правовою практикою», яка полягала у підготовці халіфами і султанами нормативних актів. Акти підлягали схваленню верховним муфтієм, який перевіряв їх на відповідність положенням шаріату. Після такого схвалення нормативні акти державної влади включалися до системи норм мусульманського права.

У нормативно-правових актах держави містилися норми як такі, що доповнювали і конкретизували положення первинних релігійно-правових документів, так і такі, що йшли врозріз із Кораном, суною, іджмою. Так, при султані Мехмеді Фатиху (1451 -- 1481) були систематизовані і введені в дію два зведених закони, причому другий містив розділ про кримінальні покарання. Шейхом Абу Саудом за часів Сулеймана Законотворця (1520--1566) був складений неофіційний збірник фетв із різноманітних галузей мусульманського права. Був також підготовлений до видання відомий збірник султанських указів. Така практика мала місце в XVI--XVII століттях, коли вводилися закони, які суперечили мусульманському праву. Норми, що містилися в цих актах, були розраховані на застосування 'їх немусульмансь-кими судами. Закон не вважався формою мусульманського права. Він розглядався як засіб, використовуваний для пристосування мусульманського права до умов сучасного життя. У згадуваному вище кодифікаційному акті, який закріпив норми мусульманського права у вигляді державного закону, так званому Маджалі (XIX ст.), затверджувався обов'язковий характер закону для всіх судових органів держави. Стаття 18 Маджалі передбачала таке: за наявності розпорядження султана про застосування з будь-якого питання висновків певного тлумачення мусульманського права як такого, що «найбільшим чином відповідає часу та інтересам народу», суддя повинен керуватися виключно тлумаченням султана. З прийняттям Маджалі роль провідного джерела права поступово перейшла до закону (кодексу), прийнятому компетентним державним органом і складеному на західноєвропейський зразок. У 1840 р. в Османській імперії набув чинності Кримінальний кодекс, складений під впливом Кримінального кодексу Франції 1810 р.

У 1876 р. був прийнятий Цивільний кодекс, складений на французький зразок. Чинний нині ЦК Єгипту 1949 р. орієнтований здебільшого на французький ЦК. При його впорядкуванні використані також ЦК Італії 1942 p., франко-італійський проект зобов'язального права (1928 p.), французька судова практика. У ньому замало правових норм та інститутів мусульманського походження (інститут дарування, право купівлі). У Лівані в 1932 р. прийнятий кодекс зобов'язального і договірного права, розроблений французькими юристами. ЦК Сирії 1949 р. текстуально відтворює ЦК Єгипту. Те ж саме характерне для ЦК Лівії та Іраку. Правда, норми мусульманського права в цих кодексах подані більшою мірою, ніж у ЦК Єгипту.

За моделлю французького цивільного законодавства формуються торгові кодекси, кодекси торгового мореплавання, цивільні процесуальні кодекси деяких країн Аравійського півострова. Торговий кодекс став поштовхом до оформлення торгового права -- галузі права, доти невідомої мусульманському праву. Так, в Алжирі, Тунісі і Марокко торгове і зобов'язальне право є ідентичним французькому. Сімейні і спадкові відносини мусульман цих країн регулюються мусульманським правом. У законах і кодексах, прийнятих у сфері регулювання конституційних, адміністративних, цивільних, кримінальних, процесуальних та інших правових відносин багатьох країн, норми мусульманського права поступилися місцем нормам, запозиченим із континентального або загального права.

Некодифікованими залишалися питання сімейного права і особистого статусу в широкому розумінні. У Туреччині навіть Цивільний і Цивільний процесуальний кодекси (опубліковані в 1870 і 1876 pp. відповідно за назвою «Мессель») не торкалися питань особистого статусу, а також сімейного і спадкового права. У Саудівській Аравії спроба короля Ібн-Сауда (1927 р.) створити схожий кодекс мусульманського права на основі доктринального викладу Ібн-Таймою зустріла неприйняття з боку опозиції.

І все ж наприкінці 20-х -- на початку 30-х років XX ст. в ісламських країнах були проведені правові реформи, що стосувалися сімейного і спадкового права^[14]. Проте загальна активність арабських країн у реформуванні цієї сфери відносин припадає на період після Другої світової війни, коли процес кодифікації в цілому посилився. Кодекси особистого статусу були прийняті в Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Йорданії, Іраку, Південному Йємені. В Алжирі законодавче реформовано режим опіки та інститут безвісної відсутності. Вплив західноєвропейської правової традиції на колись-то ортодоксальні сфери мусульманського права істотно похитнув його непорушність. У Туреччині в результаті проведених реформ континентальне право практично витиснуло мусульманські правові норми.

Панування за нових часів ідеї модернізації на західний зразок замінилося наприкінці XX ст. черговою хвилею ісламізації^[15]. Про це свідчить норма Конституції Ісламської Республіки Іран 1979 р. (діє нині у редакції 1989 р.) про відповідність шаріату всього законодавства. В Ірані засновано своєрідний орган конституційного контролю під назвою Опікунська рада. До її складу входять світські та мусульманські юристи, які у 10-денний строк зобов'язані перевіряти закони, прийняті Ісламськими консультативними зборами, на їх відповідність критеріям ісламу і Конституції. У разі невідповідності закони повертаються до Зборів на перегляд, і лише в рідких випадках при цьому вважаються придатними для введення в дію. Ісламізацією відзначене навіть кримінальне право Ірану. Однак вторгнення в ісламські правові системи закону як основного джерела права за прикладом континентальних держав перетворилося на незворотний процес. Отже, за допомогою закону державою санкціонується як доктрина, принцип, так і норма мусульманського права.

§ 12. Особливості судової системи

В основі мусульманського правосуддя лежала легенда про Магомета, який спочатку особисто розглядав майже всі спори між членами мусульманської общини, а також між мусульманами і немусульманами. Згодом він доручав відправлення правосуддя в провінціях намісникам. За тих часів ісламські країни не знали спеціально призначеного звільненого судді. Спадкоємці Магомета як глави держави також тримали верховну судову владу в руках, доручаючи намісникам розв'язувати конфлікти між мусульманами. Намісники, у свою чергу, нерідко передоручали цю роботу спеціально підібраним особам -- знавцям права. Поступово оформився самостійний державний апарат -- суд, склад якого затверджувався володарем, а потім верховним суддею, який діяв від імені володаря. На цей період припадає правління династії Аббасидів (750--1258 pp.). Вже тоді судді екзаменувалися на предмет знання мусульманського права, їх діяльність контролювалася верховним суддею.

Мусульманські країни з часу правління династії Аббасидів створили дуалістичну судову систему, яка збереглася до другої половини XIX ст. її складали два види судів:

-- «суди каді'», що здійснювали правосуддя відповідно до мусульманського права. Вони зверталися до релігійної совісті віруючих і розраховували на добровільне виконання ними судових рішень;

- «відомства скарг»-- суди, що діяли на основі звичаїв і правових розпоряджень (регламентів), установлених владою. Діяльність «відомств скарг» не додержувалася суворих норм мусульманського права. Ці суди спиралися на силу державного примусу.

Порядок розгляду справ у судах мав свої відмінності. Суди світської спрямованості («відомства скарг») використовували заборонені мусульманським правом види доказів, наприклад, показання, одержані під катуваннями. Вони могли примусити сторони до мирної угоди, викликати свідків за власною ініціативою і привести їх до присяги, відкласти винесення рішення до остаточного розгляду питання і встановлення істини та ін. Сфера повноважень судів каді була вужчою, ніж у «відомств скарг». Ще з XVI ст. із відання каді були вилучені торгові спори.

В другій половині XIX ст. суди ісламських країн диференціюються відповідно до компетенції на мусульманські, цивільні (світські) і консульські, а також суди персонального права для нему-

Посада каді з'явилася у VII ст., згодом виробилася певна система взаємо-підпорядкованості каді на чолі з верховним каді - каді-іль-кудатом. сульман. У результаті проведеної в 1840 р. судової реформи була обмежена юрисдикція мусульманських судів (створювалися кримінальні, торгові та інші суди, яким передавалася юрисдикція мусульманських судів). Найбільшою своєрідністю характеризується історія реформування судової системи Єгипту. З 1855 р. там функціонують спеціальні кримінальні суди, з 1876 р. -- змішані суди, створені замість консульських судів. Вони розглядали всі питання разом з іноземцями.

З середини XX ст., коли більшість країн Арабського Сходу стали незалежними, розпочався новий етап розвитку їх судових систем. Однак і на цей час функціонують два види судів: традиційні релігійні та світські.

В основі традиційних релігійних судів лежать норми мусульманського права, більшість яких кодифіковано. Нерідко діє кілька рівнозначних мусульманських судів різного толку -- сунітські, джафаритські (Іран, Лівія), спеціальні суди для друзів^[16] (Сирія, Ліван), а також -- верховні мусульманські суди, які виконують функції апеляційних інстанцій (Ліван, Йорданія, Лівія -- у кожній із країн є свої особливості). До юрисдикції цієї групи судів належить розгляд справ особистого статусу мусульман і деяких інших спорів.

Наведемо як приклад судову систему Саудівської Аравії:

* суд першої інстанції (один каді) -- вирішує шлюбно-сімейні справи і незначні цивільно-правові спори;

* загальні суди (три каді) -- розглядають кримінальні правопорушення;

* апеляційний суд -- має палати з кримінальних, шлюбно-сімейних та інших питань;

* Найвища судова рада -- здійснює контроль за мусульманськими судами і відіграє роль апеляційної інстанції у найважливіших кримінальних справах. На цей час багато традиційних судів занепали в результаті або їх державної ліквідації (у Туреччині в 1924 p.), або самоліквідації (Єгипет, Туніс, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвінея, Малі), але не зникли повністю.

Поряд із мусульманським правом світські суди застосовують «сучасне право» західного зразка. Роль цих судів зростає.

1.2. ІНДУСЬКЕ ПРАВО

§ 1. Поняття індуського права

Індуське право -- це сукупність релігійних, моральних і правових норм, яка склалася на основі релігії індуїзму і підтримана державою.

Індуське право віднесене до релігійно-общинної групи (підтипу) правових систем, оскільки:

* сформувалося у Стародавній Індії під помітним впливом міфологічних і релігійних уявлень, поєднаних в індуїзмі, і разом із ним зберігає дотепер своє регулююче значення;

* тісно пов'язане з традиційними індуськими соціальними інститутами -- общиною, варно-кастовою структурою, що характеризуються як усталеністю, так і здатністю пристосовуватися до мінливих умов життя.

Регіони поширення -- Индія' та інші країни Південно-Схід-ної Азії (Пакистан, Бірма, Сінгапур, Малайзія). Індуїзм сповідають общини й у країнах Східної Африки (Танзанія, Уганда, Кенія).

На відміну від ісламу та інших релігій індуїзм не є чітко сформульованою теологічною доктриною і не вимагає від своїх прихильників вірності одному віровченню. Однак основні положення, що містяться у ньому, підтримуються більшістю індусів, незалежно від їх релігійних переконань.

§ 2. Релігійні та ідеологічні джерела індуського права

Релігія індуїзму сформувалася в І тис. н.е. в Індії в результаті поступового зближення ідеології брахманізму та релігії буддизму, а також подальшої асиміляції народних вірувань.

Однією із важливих релігійно-ідеологічних засад індуїзму є обгрунтування общинно-кастової соціальної структури індійського суспільства, яке міститься у вченні брахманізму (II тис. до н.е.). Відповідно до брахманізму, існує божественний поділ суспільства на чотири варни (касти):

-- брахмани (спочатку -- священнослужителі), - кшатрії (воїни),

В Індії -- близько 95 % індуїстів.

-- вайшы (торговці),

- шудри (слуги і ремісники).

Основним догматом індуїзму, який виправдує кастову структуру індуського суспільства, є вчення про перевтілення душі («сан-сара»^[17]). Перевтілення душі відбувається відповідно до закону відплати (карма) за доброчесну або дурну поведінку. Згідно з цим вченням, людина після фізичної смерті перебуває в земних вчинках -- поганих чи добрих. Вважається, що низьким становищем, злигодами в земному житті людина спокутує гріхи, вчинені її душею у старих втіленнях. Людина, яка відрізняється доброчесною і благочестивою поведінкою, може сподіватися народитися заново як представник вищої касти. Оцінка поведінки людини в земному житті залежить від: 1) шанування верховних богів -- Вішну або Шиви чи їх втілень^[18]; 2) додержання кастових побутових правил.

У західній релігійній концепції -- християнстві всі люди є рівними перед Богом. В індуїзмі людина є абстракцією. Людині з моменту її народження визначена наперед належність до конкретної касти. Кожній касті притамані певні права, обов'язки, мораль, правосвідомість, які регламентують життя її членов^[19]. Ці положення індуїзму склали релігійно-моральні засади індуського права.

Правила поведінки людей викладалися у збірниках -- шаст-рах. У них класифікувалися норми відповідно до трьох принципів (чеснота, інтерес, задоволення):

1) дхарма -- містить норми-правила поведінки, угодні Богові;

2) артха -- містить правила поведінки, які дозволяють розбагатіти і опанувати мистецтвом керівництва;

3) кама -- містить правила поведінки, які переслідують мету

одержання задоволення.

Дхарма має певний пріоритет перед артхою і камою. У широкому розумінні дхарма означає загальний порядок у світі, який організує всю живу і неживу матерію. У вузькому ж -- це обов'язок (релігійний, моральний, правовий), спосіб життя благочестивого і доброчесного індуса у всіх її проявах. Особливостями дхарми є:

1) відсутність відмінностей між релігійними і юридичними обов'язками. Наприклад, правителям одночасно наказується відвідувати храм і забезпечувати громадський порядок;

2) відсутність згадування про суб'єктивні права;

3) визнання звичаю джерелом права.

Релігія буддизму (VI ст. до н.е.), яка справила вплив на індуїзм, виникла як певна критика брахманізму. Вона відкидала: 1) Бога як верховну особу, морального правителя світу, першоджерело закону; 2) систему варн, принцип 'їх нерівності. Традицій-но-теологічному брахманистському тлумаченню дхарми буддизм протиставив своє розуміння. Дхарма -- це керуюча світом природна закономірність, природний закон, пізнання і застосування якого необхідно для розумної поведінки. Буддизм проповідував гуманізм, добре ставлення до інших людей, непротивлення злу злом і насильством. Поступово ідеї буддизму почали впливати на законодавство. За часів Ашоки (268--232 pp. до н.е.), який об'єднав Індію, буддизм було визнано державною релігією. Не відмовившись від вчення брахманізму про систему варн, індуїзм сприйняв буддистський принцип непротивлення злу насильством.

У трактаті «Артхашастра» (IV--III століття до н.е.) спостерігається помітний відхід від буддизму у бік світських уявлень про право. Поряд із визнанням дхарми, явна перевага віддається ар-тхі (користі) у державно-правовій діяльності, збереженні системи варн. У артхашастрах викладається наука управління, а норми публічного права зустрічаються в дхармашастрах.

У хронологічній послідовності можна виділити такі збірники, в яких просліджується поступальний процес формування норм індуського права поряд із нормами релігії та моралі:

* «смрити» («дарована» мудрість старих жерців і вчених) -стислі виречення про магічні і релігійні обряди, які супроводжують важливі життєві події. Тут вже з'являються зачатки норм права, поданих у релігійній оболонці;

* дхармасутри -- перші книги з питань права, в яких роз'ясняються правила поведінки членів різних каст стосовно богів, царя, жерців, предків, родичів, сусідів, тварин. Тут норми права викладаються разом із вимогами релігії та моралі;

* дхармашастри -- великі зводи правил, складені відомими вченими різних брахманистських шкіл, і санкціоновані державою. В них безпосередньо викладаються дхарми, які складаються із перемішаних одна з одною релігійних і правових норм. Тут уперше з'являється сукупність правил, які можна назвати юридичними.

Дхармашастри -- закони Ману, закони Яджнавалкья, закони Наради, складені у віршах між І ст. до н.е. і III--IV століттями н.е. Особливе значення в них надається обґрунтуванню керівного становища брахманів та їх виключних прав у питаннях установлення, тлумачення і захисту дхарми. Наприклад, у законах Ману записано: «Саме народження брахмана -- вічне втілення дхарми... Адже брахман, народжуючись для охорони скарбниці дхарми, посідає найвище місце на землі як владика всіх істот. Усе, що існує у світі, це власність брахмана; внаслідок переваги народження саме брахман має право на все це». Цар, при всьому своєму високому і навіть божественному статусі, повинен шанувати брахманів, додержуватися їх наставлянь, берегти систему варн і всіх, хто шанує властиву їм дхарму;

* нібандхази -- коментари дхармашастр. Написані з метою роз'яснення неясних положень і усунення суперечностей між різними дхармашастрами (складені між XI і кінцем XVII століть.)

Отже, традиційне індуське право^[20] (до англійського завоювання Індії) спиралося головним чином на праці вчених, збірники, коментарі, письмово викладені в них ідеологічні настанови, норми релігії та моралі.

§ 3. Правовий звичай, закон і судовий прецедент

Правовий звичай не пов'язаний з божественним розпорядженням, який визначає дхарму. Як усне джерело правил поведінки він використовувався при впорядкуванні дхармасутр, дхар-машастр, які складаються із правил -- дхарм. Позитивне індуське право -- це звичаєве право. Релігійна норма (індуїзм) могла різною мірою домінувати над нормою-звичаєм, впливати на неї, змінювати ЇЇ за допомогою тлумачення звичаю. Проте норми-звичаї, різні у кожної касти, посідали важливе місце в регулюванні відносин як усередині неї, так і за її межами. У разі відсутності норми в законі суддя міг вирішувати справу відповідно до своєї думки і справедливості, які цілком залежали від звичаїв касти, до якої він належав.

Нормативно-правовий акт (закон) не визнається індуїстською доктриною джерелом права. Це пояснюється такими причинами.

По-перше, мистецтво управління і видання законів і наказів правителем належить до артхи, а не до дхарми.

По-друге, дхарма потребує підкорення легітимним нормативним актам правителя, однак сама вважається не підлягаючою їх впливу.

По-третє, закони розглядаються як заходи, викликані тимчасовою необхідністю, конкретними обставинами. Вони вважаються мінливими, нестабільними. Навіть за наявності закону судді дозволено приймати рішення відповідно до власної думки і справедливості.

Організація правосуддя -- також сфера артхи. Дхарма виступає лише як керівна засада, від якої можна відходити, не порушуючи при цьому її засадничого принципу.

Судове рішення відповідно до індуського права не може розцінюватися як обов'язковий прецедент, воно співвідноситься лише з конкретно розглянутою справою.

§ 4. Еволюція індуського права. Вплив англійської системи права

На індуському праві позначилася державна доля Індії. Спочатку Індія потрапила під панування Великих Моголів, потім Англії. З XVI ст. установилося мусульманське панування, яке загальмувало розвиток індуського права. У судах застосовувалося лише мусульманське право^[21]. А звичаєве індуське право, використовуване панчаятами (зборами) каст, не розвивалося через відсутність підтримки з боку судових і адміністративних органів держави. Індуське право не було правом у юридичному розумінні. Воно становило систему релігійних, моральних і правових норм, які діяли неофіційно.

Тривале перебування Індії під пануванням Англії (XVII -- середина XIX ст.) спричинило для її права як позитивні, так і негативні наслідки. З одного боку, офіційно були визнані авторитет індуського права (на відміну від періоду мусульманського панування, коли індуське право ігнорувалося), а також рівне значення індуського і мусульманського права. З іншого боку, поширення англійського права призвело до значної трансформації індуського права, звуження сфери його дії. Всі важливі сфери суспільних відносин (відносини власності, зобов'язальне право) були врегульовані загальним правом Англії, яке поширювалося на всіх громадян, що проживали на території держави незалежно від їх релігійної належності.

Правда, колонізатори робили деякі спроби врахувати національні особливості скореної території, її право. До британських судців, що відправляли в Індії правосуддя і слабко знали індуське право, були прикріплені освічені індуси -- пандити, які надавали їм інформацію з тих чи інших питань. Така практика існувала до 1864 р. До цього часу англійського судді набули досвіду, накопичилося чимало судових прецедентів на місцевому матеріалі.

У колоніальний період частково був закладений фундамент розвитку «територіального», тобто загальногромадянського, права, який охоплював своїм впливом як індусів, так і християн, євреїв, представників різних релігійних общин. Робилися спроби кодифікації нормативно-правового матеріалу Радою при генерал-губернаторі (створена у 1833 p.). Під керівництвом члена цієї Ради юриста Маколея була розроблена концепція кодифікації: 1) мусульманського права; 2) індуського права; 3) територіального права -- для випадків, коли не застосовується ні мусульманське, ні індуське право. Пропонувалося як основу індуського права прийняти (із деякими змінами) англійське право. Проте принцип кодифікації зустрів опір з боку юристів загального права.

Друга спроба створити проекти територіального права (1853 р.) також не була завершена. Однак були прийняті кодекси і закони, багато з яких зберегли свою дію і натепер. Основні з них --

Кримінальний кодекс 1860р., Кримінально-процесуальний кодекс 1861 p., Цивільний процесуальний кодекс 1859 р. (замінений кодексом 1908 p.), закон про цінні папери 1882 p., закон про перехід власності 1882 р. (доповнений у 1929 p.), закон про довірчу власність 1882 р. та ін.

Ці кодекси і закони були нормативно-правовими актами загального права, а воно, як відомо, не визнає континентально-європейського поділу права на приватне і публічне, а керується визнанням загального права і права справедливості. Проте система права Індії не сприйняла англійське розрізнення загального права і права справедливості. Не збігаються поняття деяких інститутів права, незважаючи на схожість назв (довірча власність^[22])- Застосовується інший режим дії в деяких галузях права (наприклад, речевого) зі збереженням термінології англійського права.

Негативні чинники англійського колоніального впливу на індуське право, які призвели до звуження його сфери і зменшення сили дії, такі:

1) слабке знання англійськими юристами (в тому числі суддями) положень дхарми, викладених у дхармашастрах, наслідком чого стало санкціонування ними застарілих або непопулярних норм;

2) незнання місцевих звичаїв, знайомство з ними із праць європейців, далеких від їх розуміння;

3) впровадження судового прецеденту і надання йому авторитету, до того незнайомого індуській традиції^[23];

4) свідома зміна індуського права з метою ухвалення рішення в англійському дусі, розгляд іншого як неправильного. Так, була введена англійська система доказів до розгляду справ про правопорушення;

5) вживання англійської термінології, малозрозумілої для індуського суспільства.

Новели, перенесет в індуське право із англійської правової системи, відіграли позитивну роль -- особливо там, де індуським правом не було досягнуто необхідного вдосконалення норм, де мали місце прогалини в законодавстві, а також там, де існувала багатоманітність місцевих звичаїв, які заважали однаковому вирішенню спорів. Так, несплата боргу розглядалася дхармой як гріх, відплата за який наступить у потойбічному світі. У разі непослуху боржника індуське право передбачало лише релігійні санкції. Ця і подібні їй норми потребували нової юридичної регламентації.

Таким чином, за часів колоніального панування Англії багато норм та інститутів індуського права були або замінені на нові, або істотно змінені. Проте індуське право не витиснуте цілком, його традиційні норми та інститути продовжують діяти.

§ 5. Індуське право у правовій системі сучасної Індії

Після проголошення незалежності Індії^[24] (1950 р.) виникла необхідність у реформуванні законодавства. Були переглянуті деякі норми, інститути індуського права з метою їх модернізації з урахуванням європейського і насамперед англійського права. Реформи торкнулися сфер регулювання, які перебували у виключному віданні індуського права і здавалися недоторканними, перш за все догматів про касти. Відповідно до індуїзму та індуського права перехід із однієї касти до іншої є неможливим. Кожна каста ізольована від іншої касти своєю так званою «чистотою», яку не можна заплямувати позакастовими контактами, особливо з членами нижчих каст. Заборонялися шлюби між членами різних каст.

Наприкінці 40--50-х років XX ст. прийнято низку законів, які багато в чому були соціально-революційними. Вони стали поштовхом для змін у свідомості суспільства. У 1949 р. було видано закон про легітимність індуських шлюбів, незалежно від сповідуваних релігій і належності до різних каст. Конституцією Індії 1950 р. визнано рівноправність каст і юридичну повноправність «недоторканних» (безправних і найпригнобленіших), закріплено рівність осіб, що одружуються. На основі положень цієї Конституції скасовано усі правила, що встановлювали відповідальність за порушення понять про кастову належність. У 1955 р. законом про шлюб було заборонене багатоженство, було передбачено розлучення. Шлюб став розглядатися як договір. Для майбутніх чоловіків було передбачено згоду на шлюб, встановлено мінімальний шлюбний вік як для чоловіків, так і для жінок, скасовано правило індуського права, за яким шлюб між представниками різних каст вважався недійсним, якщо жінка належить до вищої касти або вдова з вищої касти удруге виходить заміж. Діти від такого шлюбу визнавалися законнонарод-женими.

Істотні зміни у правову систему було внесено законами про неповнолітніх і опікунство, про спадкування, про усиновлення і виплату коштів на утримання членів сім'ї (аліментних зобов'язань). У результаті роботи з кодифікації індуського права: 1) звузилася сфера дії звичаїв; 2) розширилася сфера чинності закону і судового прецеденту; 3) індуське право перестало бути однаковим, а дхарма втратила своє традиційне значення зводу правил, покликаних спрямовувати поведінку людей.

На цей час модернізацію законодавства та істотний відхід від дхарми стимулюють керівники держави. Робляться спроби сформувати національну правову систему, що ґрунтується на національно-територіальному, а не релігійному принципі. Закладаються її нові законодавчі основи. Конституція Індії підтвердила, що створене раніше право залишається чинним, і орієнтувала на видання єдиного Цивільного кодексу для всіх громадян Індії (ст. 44)'. Правда, для цього потрібно зміна чи скасування права «особистого статусу» -- найбільш ортодоксальної частини індуського права, де вирішальним чинником є належність до певної общини. У національній правовій системі сучасної Індії рамки використання традиційного індуського права обмежені:

1) сферою сімейно-шлюбних відносин -- народження дітей поза шлюбом, опікунство, усиновлення, шлюб, нерозділена сі-

Індія, незважаючи на закріплення в Конституції її федеративного устрою, відрізняється високим ступенем централізації, що фактично забезпечує верховенство федерального закону над законодавчими актами легіслатур (законодавчих органів штату). м'я з двох-трьох поколінь і поділ майна; спадкування майна вмерлого родичами, включаючи неподільне майно;

2) питаннями участі сім'ї та общини в релігійних і добродійних пожертвуваннях;

3) питаннями суспільного характеру -- переважне право на купівлю, клятва, передача майна через заповіт або інший документ тощо;

4) внутрішньокастовими і міжкастовими відносинами (відлучення від каст та ін.).

Іншими словами, сфери впливу індуського права -- спадкування, шлюб, касти, релігійні інститути.

Індуське право в Індії відіграє незрівняно меншу роль, ніж мусульманське право в сучасних мусульманських країнах. Воно втратило своє традиційне значення часів британської колонізації, вимушено поступившись місцем англійському загальному праву, яке у модифікованому вигляді продовжує зберігати свої позиції.

Частина II ДАЛЕКОСХІДНА ГРУПА ПРАВОВИХ СИСТЕМ

2.1 КИТАЙСЬКЕ ПРАВО

§ 1. Загальна характеристика далекосхідної групи правових систем

Далекосхідна група правових систем -- це сукупність правових систем, в основі формування яких лежать не норми права, а норми моралі, звичаї, традиції. Велике значення приділяється ритуалу.

Далекосхідну групу складають правові системи Китаю, Гонконгу, Японії, Бірми, Кореї, Монголії, країн Індокитаю, Малайзії. Китай і Японія вирізняються специфікою морально-ідеологічного підходу до права, який справив вплив на правові системи інших країн Сходу.

На відміну від континентального, загального і змішаного типів правових систем далекосхідне право віддає перевагу загально-соціальним нормам як зразкам поведінки -- нормі-моралі, нормі-звичаю, нормі-традиції. Ними обумовлюється як закон, так і судове рішення. Закон і судове рішення для сучасного розвитку далекосхідної групи правових систем також мають істотне значення. Правда, їх роль іноді є похідною від традиційних норм моралі і традицій.

Далекосхідний регіон у минулому правовому розвитку не зазнав скільки-небудь істотного впливу ні європейських правових систем, ні американської. Однак на цей час держави цього регіону активно сприймають правові новації країн європейського та американського континентів, орієнтуються на вдосконалення національного законодавства і використання досягнень іноземного права (особливо Японія).

У країнах Далекого Сходу споконвічне панувало філософсько-моральне уявлення про соціальне життя як частину природного світопорядку. Зразком для устрою суспільства завжди служила гармонія природи. Роль права з його формалізмом і зовнішнім примусом оцінювалася невисоко. Вважалося, що за допомогою права можна встановити початковий ступінь порядку, характерний для варварських народів.

Мета неписаних правил, освячених традицією, полягає у тому, щоб забезпечити соціальну гармонію, при вирішенні конфліктних ситуацій надати можливість тому, хто програв, «зберегти обличчя». У країнах континентального і загального права основним результатом застосування права є ясність і недвозначність рішення, в кінцевому результаті однозначно встановлюється потерпіла сторона. У праві далекосхідної групи країн рішення на користь однієї із сторін приймається рідко. Наріжним каменем у правових системах далекосхідних країн є компроміс, який досягається без залучення закону.

§ 2. Поняття китайського права і філолофсько-моральні джерела його формування

Китайське право -- це сукупність підтримуваних державою моральних, етичних, релігійних і правових норм, що склалися на основі філолофсько-моральних концепцій даосизму, конфуціанства, легізму.

З даосизму (основоположник вчення Лао-цзи, VI ст. до н.е.) була сприйнята ідея про існування «дао» -- природного закономірного шляху, яким розвивається Всесвіт і якого має додержуватися людина. Дао -- закон неба, природи і суспільства, який в змозі відновлювати справедливість. Усе неприродне (штучні встановлення у сферах управління, законодавства та ін.) вважається відхиленням від дао. Додержуючись закону дао, людина повинна не проявляти самостійної активності, не намагатися вдосконалювати суспільство, державу, закони, а покладатися на дао і повернутися до природності.

Істотний вплив на ідеологію Китаю справило конфуціанство (VI ст. до н.е.). Впливовою ідеологічною течією воно стало відразу після виникнення, а в II ст. до н.е. було визнано офіційною ідеологією і взяло на себе роль державної релігії. Аж до революції 1911р. конфуціанство залишалося основою офіційної ідеології та зберегло свій вплив і дотепер (у модернізованому вигляді).

Філософське вчення Конфуція (551--479 pp. до н.е.) на відміну від даосизму полягає в диференціації світу природи і світу людини, утвердженні активності особи, а не її бездіяльності. Відповідно до конфуціанства природний закон -- дао, або тіан дао, (божественний шлях) -- не управляє безпосередньо світом людини. Світ людини не розчиняється у світі природи, оскільки природа -- це ідеальний світ. Людина повинна прагнути до світу природи, до гармонії з нею у своїх думках, почуттях, діях, хоча досягти її ніколи не зможе. З метою досягнення гармонії з навколишнім світом природи людина повинна розробити правила «правильної» поведінки (лі). Відповідно до цих правил взаємоприйнятні відносини становлять основу природної рівноваги.

Для прихильників даосизму всі люди відносно дао є рівними. Конфуціанство виходить із нерівності людей, сутність «правил» правильної поведінки тлумачить залежно від соціального становища кожного в сім'ї, серед сусідів, в офіційній ієрархії суспільства, державі. «Лі» (правило /ритуал/ правильної поведінки) визначається для кожної ситуації конкретно -- для літнього і молодого, управлінця і підлеглого по службі тощо. Воно регулює стосунки між батьком і сином, старшим і молодшим братом, чоловіком і дружиною.

«Лі» являє собою поєднання моральних і правових норм, провідними серед яких є моральні. Для правителів це норми чесноти в управлінні, для підданих -- норми моральності у поведінці. Основна чеснота підданих полягає у відданості правителю, слухняності і шанобливості до всіх «старших». «Мораль шляхетного мужа (подібна до) вітру; мораль низької людини (подібна до) трави. Трава нахиляється туди, куди дує вітер».

Конфуціанство віддавало перевагу морально-етичним нормам, а не нормам права та їх примусовому виконанню в судах. Норми права розглядалися як примусові, формалізовані, не здатні зважити на все різноманіття чинників, пов'язаних із соціальним становищем сторін.

Звернення до суду тлумачилося як:

1) зневага правилами «правильної» поведінки. «Лі» полягає у неупередженому вирішенні конфлікту через спокійне обговорення, а не в акцентуванні уваги на розбіжностях і апелюванні до суду з метою їх вирішення;

2) порушення громадського спокою. Спроба публічно звинуватити співгромадян у порушенні правил сприймалася як брутальність і невихованість, відсутність скромності і готовності піти на компроміс.

Загальне правило управління народом (доброчесне управління) обґрунтовується у такий спосіб: «Якщо управляти народом через закони і підтримувати порядок через покарання, народ прагнутиме ухилятися (від покарань) і не відчуватиме сорому. Якщо ж управляти народом через чесноту і підтримувати порядок через ритуал, народ знатиме сором, і він виправиться». При цьому чеснота в тлумаченні Конфуція -- це комплекс етико-правових норм і принципів: правила ритуалу (лі), людинолюбства (жень), турботи про людей (шу), шанобливості відносно до батьків (сяо), відданості правителю (джун), боргу (і) та ін. Ця нормативна цілісність містить у собі всі форми соціального регулювання тих часів, за винятком позитивного закону (фа). Негативне ставлення Конфуція і його послідовників до позитивного закону (фа) обумовлено його традиційно каральним значенням, зв'язком із жорстокими покараннями. Ігнорувалися право як система суворих логічних і формальних норм, судові рішення. Не цінувалися юридичні професії та школи.

Школа легістів (IV ст. до н.е.) стала на шлях обґрунтування необхідності підкорення закону людей -- і правителів, і підданих. На відміну від конфуціанства, яке покладало надії на чесноту людини, можливість її переконати і виховати прикладом правителів, лепети відстоювали управління, яке спирається на закони (фа) і суворі покарання. Видатним теоретиком легізму вважається Шан Ян (IV ст. до н.е.). Значною фігурою в справі утвердження і розвитку легізму в Китаї визнаний Хань Фей (III ст. до н.е.).

Позаяк конфуціанці вірили в чесноту людини, її здатність узгоджувати свою поведінку з моральними принципами, то ле-гісти вбачали в діях людини тільки корисливі прагнення і вимагали покарання відповідно до законів. Якщо конфуціанці розглядали нерівність і ієрархічну супідрядність у суспільстві як показник його гармонії, то лепети, проголошуючи рівність людей перед законом, вважали за можливе прищепити правильну поведінку суворим покаранням, встановленим у санкціях норм. Замість конфуціанських норм-ритуалів і етичних норм як регулятора суспільних відносин легісти запропонували правові норми. Ці норми рівною мірою однакові для всіх. Вони стандартні, непохитні, доступні.

Хань Фей здійснив спробу нового тлумачення основних понять даосизму і конфуціанства. Відстоюючи панування закону, він критикував самовладдя чиновників, називав їх узурпаторами, протиставляв їм легістів -- «розумних і обізнаних із законами людей». Вважаючи неприйнятними тяжкі покарання як засіб управління, Хань Фей наполягав на тому, щоб доповнити закони мистецтвом управління, на відповідальності правителів перед законом: «Якщо монарх бажає управляти країною, керуючись законом, то досить обнародувати його і виконувати... Закон не робить винятків... Винні міністри не можуть піти від покарання».

Концепцію довільного саморегулювання світу легісти не сприймали. Вони вважали закон основою регулювання відносин у суспільстві. При цьому закони повинні змінюватися з часом. Хань Фей стверджував: «Час і закон не розвиваються однаково, і нехай старі закони дійшли до нас, однак копіювати їх не можна».

Кожна із зазначених концепцій (даосизм, конфуціанство, легізм) різною мірою вплинула на правосвідомість китайського народу. Конфуціанство, яке згодом увібрало в себе деякі ідеї своїх опонентів, виявилося найстійкішим і найпоширенішим по країні та переходить із покоління в покоління. Під впливом життєвих обставин послідовники конфуціанства змушені були визнати, що для регулювання поведінки людей потрібне позитивне право. Проте закон вони поставили нижче «лі», хоча й не відкинули його важливості.

§ 3. Джерела права

До джерел китайського права, як і всієї далекосхідної групи правових систем, можна віднести:

1) норми-традиції (насамперед ритуали) -- мають першорядне значення. Такої позиції додержувалося ще раннє конфуціанство, вбачаючи в цьому умови для збереження громадського порядку;

2) етичні норми -- мирне життя в суспільстві гарантується не правом, а етикою;

3) норми-звичаї -- розв'язання конфлікту за допомогою миротворця, а не суду, відповідно до «дао»;

4) норми права -- вдаватися до допомоги права слід якнайрі-дше (навіть легісти вважали право неминучим злом). Лише останнім часом норми права набули певного значення. Закон став одним із провідних джерел права.

Юридична регламентація відносин не має скільки-небудь глибоких коренів у китайській цивілізації. У ній головною регулюючою силою є моральні догми, що базуються на вченні Кон-фуція. У спірних ситуаціях керувалися традиційними правилами умиротворення сторін за допомогою посередника, лише у виключних випадках зверталися до суду або адміністрації.

Нині судові та адміністративні рішення відіграють важливу роль, але не як джерело (форма) права, а як результати правоза-стосовної діяльності держави. Тут не постає питання про ідеальний закон, який відрізняється від правил, що викладені раніше законодавцем або застосовуються у діяльності суду та адміністрації. Питання виникає щодо самої цінності закону.

В континентальної Європі, наприклад в іспанській общині, закон був уведений як необхідний засіб для стійкості суспільства в процесі його життєдіяльності. Стійкий соціальний порядок припускає першість закону. Людина повинна жити в згоді з законом і, якщо є така потреба, битися за його торжество. Адміністративні авторитети, не менше ніж будь-яка частина суспільства, мають діяти легально. Суди покликані забезпечити повагу до закону. Поза законом можуть бути лише анархія, хаос, право сили. Тому закон необхідно поважати. Країни Далекого Сходу відхиляють цей підхід. Для Китаю закон є скоріше інструментом погоджувальної дії, ніж символом юстиції. Він розглядається як засіб, який не стільки встановлює порядок у суспільстві, скільки дезорганізує його. Для Китаю поведінка особи забезпечується не законом, а гармонією і миром, які досягаються відповідністю традиціям і звичаям. Традиційне примирення сторін за допомогою посередника вважається більшим досягненням, ніж юстиція. Закон розцінюється скоріше як засіб залякування або абстрактний зразок, але ж ніяк не зразок для дії, що характерно для країн континентального права.