Особенности источников гражданского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Глава 1. Понятие источников права в общем и источников гражданского права в частности. Гражданское законодательство

1.1 Понятие источников права

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне. В науке для термина обозначения разнообразных проявлений права используют два термина «источник права» и «форма права». Современная теория права и государства, находится в состоянии непрекращающейся дискуссии, сущность которой сводится к толкованию этих терминов. Различные авторы трактуют их не однозначно. Например, В.К. Хропанюк, считает их тождественными, в частности он утверждает, что «Под формами (источниками) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. «Источники права» - специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения юридических норм». Хропанюк В.Н. Теория государства и права., учебник: 3-е изд., дополн. и испр. - М.: 2012, С. 143 Этого же мнения придерживается М.Н. Марченко говоря, что категории «форма права» и «источника права» следует рассматривать как синонимы. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие / М.Н. Марченко. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2009., С.86

Здесь не придается принципиального значения тем непринципиальным по своему характеру смысловым нюансам, оценкам и незначительным различиям, которые имеют термины «форма» и «источник» права. Однако в юридической литературе дореволюционных лет и в современных научных произведениях не все авторы эту точку зрения разделяют. Так, признавая тот факт, что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права», Г.Ф. Шершеневич, тем не менее, считал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / Г.Ф. Шершеневич. М.: фирма «СПАРК», 1995., С. 321

Приведем мнения еще некоторых ученых. Н.М Коркунов считает, что источник права это юридическая норма, форма в которой правило поведения объектировано. По мнению С.С. Алексеева источником права можно считать акт правотворчества, который выражен в документальном виде. Определение Л.И. Спиридонова утверждает то, что под источником права можно понимать процесс селективной эволюции культуры, который вобрал в своих нормах поведения весь опыт человечества в социальной сфере. Долинская В.В. Источники гражданского права. Учебное пособие /В.В. Долинская М.: МГИМО(У) МИД России, 2005., С. 32

Источники права считаются факторами, которые включают в себя появление и действие права. К таким факторам относятся деятельность государства, считающаяся правотворческой, волеизъявление в обществе социальных групп и то какие у общества материальные условия жизни. Источники права употребляются для познания самого права в целом.

Существует и более узко - специальный смысл понятия “источник права”, который дает указания того, чем практика пользуется при решении различных юридических дел.

В государствах, континентальной Европы это обычно акты нормативного характера.

В некоторых правовых системах не совпадают сами понятия источник права и форма права. Например, в странах Африки в качестве формы права выступают устные обычаи, которые были превращены в правовые нормы с разрешения государства. В мусульманских странах формой права является мусульманская доктрина, ранее изложенная крупнейшими арабскими богословами, а источниками права служит сама деятельность судов, которая была изложена в этих книгах. Но при этом, когда рассматривается закон, то различие понятий источника и формы права принимается во внимание в меньшей степени, ибо законы принимаются в особом порядке.

Таким образом, сделав вывод из вышеизложенного, можно заключить, что мнения по поводу точного определения категории "источник права" расходятся, однако в обобщенном виде можно заключить, что источник права - это внешняя формы его закрепления и выражения, которая впитала в себя все аспекты правотворческой деятельности государства. Васильев А.В. Источники и формы права как научные категории / А.В. Васильев // Право и государств: теория и практика. 2007. - № 11., С.4 - 10

В связи с этим можно выделить ряд характерных для понятия "источник права" признаков:

1. он состоит из правовых норм. Во всех источниках права содержится набор определенных правил поведения в той или иной сфере общественных отношений, регулируемых правом.

2. правовые нормы в источниках права имеют соответствующие формы выражения и закрепления. Выразить правовую норму можно в виде предписания, адресованного конкретному лицу, имеющего общеобязательное значения, либо иным способом. Правовые нормы находят закрепление либо в четко структурированной форме. т.е. в документах, имеющих деление на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неформализованного отчета о решении того или иного спора, либо в иной форме.

3. влияние государства на формирование круга источников права. Государство и его органы могут самостоятельно разрабатывать те или иные источники права и вводить их в действие (напр., нормативные правовые акты), могут их санкционировать (напр., правовой обычай и др.).

4. обязательность исполнения. Беспрекословное осуществление правовых предписаний всеми субъектами права обусловлена их защитой со стороны государства и возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю содержащихся в них правовых норм.

5. формально-определенный характер выражения и закрепления. Этот признак указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, во-вторых, на документальный характер закрепления в источниках правил поведения субъектов.

6. доступность источников. Здесь имеется ввиду, во-первых, свободный доступ всех субъектов права к получению информации о содержании источника, основанному на определенном порядке его обнародования, официального опубликования и, во-вторых, доступный, понятный язык изложения источников права.

1.2 Особенности источников гражданского права. Гражданское законодательство

Обозначив понятие "источника права" как такового, в рамках нашего исследования следует перейти непосредственно к источникам гражданского права.

Источники гражданского права -- это внешние формы выражения норм гражданского права. Большинство из них закреплены в нормативных актах, которые образуют гражданское законодательство в широком смысле слова. Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права: на примере источников гражданского права / О.М. Родионова // Правоведение. 2005. - № 3., С.132

Важно отметить, что гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации.

Ранее, когда правопорядок был основан на огосударствленной экономике, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией гражданского законодательства. Активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая): Федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007 № ЗЗЗ-ФЗ) //СЗ РФ. 1994. - № 32. - Ст. 3301. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников ее права.

В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права. С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение.

Интересно, что не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.

В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент -- вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики.

В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано.

Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного толкования» обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика. Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран «общего права» / И.Ю. Богдановская // Право и политика. 2007. -№ 1. - С. 68-73.

Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял. Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникших между их участниками, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии их полного соответствия действующему законодательству). Именно с их помощью участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи.

Таким образом, к числу источников гражданского права следует относить как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а также обычаи делового оборота. Это обстоятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере.

Глава 2. Виды источников гражданского права

Для того, чтобы раскрыть сущность и особенности каждого из источников гражданского права, важно представлять себе их систему в целом.

Схема 1.

2.1 Нормативные правовые акты как источники гражданского права

Для российского гражданского права характерно закрепление норм права в законах и подзаконных нормативных актах, которые в зависимости от юридической силы располагаются в строго определенной иерархической системе. Такое построение гражданского законодательства имеет важное теоретическое и практическое значение, связанное с тем, что в условиях многочисленности нормативных актов, регулируемых имущественные отношения, возникает ситуация, когда одни и те же правоотношения регулируются неоднозначно различными законами или подзаконными актами.

Понятие юридической силы включает в себя указания на место нормативного акта в общей системе источников права и зависит от конституционных полномочий и компетенции, которыми наделен орган, его издавший. Бабаев В.К. Теория государства и права. Учебник / В.К. Бабаев. М.: Юристъ, 2011., С.265

Под нормативно-правовыми актами понимаются акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего поведения.

Основное количество норм гражданского права заложено в федеральных законах и издаваемых в соответствии с ними подзаконных актах. Федеральный закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Федеральные законы, как основной источник российского гражданского права, подразделяются на федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Среди федеральных конституционных законов «…конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации».

Являясь основным законом нашей страны, Конституция РФ содержит нормы различных отраслей права. Среди них есть и нормы гражданского права. В частности, основу гражданско-правового регулирования отношений собственности на территории Российской Федерации в Конституции РФ составляют ст. 35 «…1. Право частной собственности охраняется законом. 2. Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами…», ст. 36 «…1. Граждане и их объединения вправе иметь в частной собственности землю. 2. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами осуществляются их собственниками свободно…». Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // РГ. - 1993. - № 237.

Основу гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей, как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенность жилища, составляют ст. 20--25 Конституции РФ.

Конституция имеет прямое действие, т.е. для ее вступления в силу и действия не требуется издания дополнительных нормативно-правовых актов. Конечно, в ряде статей имеются отсылки к федеральным законам (например, в соответствии с ч. 3 ст. 36 «Условия и порядок пользования землей определяется на основании федерального закона»), но их действие носит уточняющий характер.

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает отраслевой кодифицированный нормативный акт - Гражданский кодекс Российской Федерации. Он имеет высшую юридическую силу среди всех нормативных актов, регулирующих гражданский оборот, в связи с прямым указанием на то, что все иные федеральные законы, содержащие нормы гражданского права, должны руководствоваться ГК РФ, если в самом Кодексе не предусмотрено иное. Круг общественных отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства, довольно широк, и действующий ГК РФ предполагает принятие целого ряда федеральных законов, развивающих те или иные положения Кодекса.

Часть первая ГК РФ принята Государственной Думой 21 октября 1994 г., подписана Президентом 30 ноября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г., за исключением положений, для которых установлены иные сроки введения их в действие. Первая часть ГК РФ охватывает общие положения права собственности и другие вещные права, общую часть обязательственного права.

Часть вторая ГК РФ принята Государственной Думой 22 декабря 1995 г., подписана Президентом 26 января 1996 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г.

Часть третья ГК РФ принята Государственной Думой 1 ноября 2001 г., подписана Президентом 26 ноября 2001 г. и введена в действие с 1 марта 2002 г.

Часть четвёртая ГК РФ Принята Государственной Думой 24 ноября 2006 года, одобрена Советом Федерации 8 декабря 2006 года, подписана Президентом РФ 18 декабря 2006 года и введена в действие с 1 января 2008 г.

Структура ГК РФ опирается на объективно существующую систему гражданского права. Вместе с тем между системой гражданского права и структурой ГК РФ имеются некоторые расхождения, обусловленные как объективными, так и субъективными причинами. Гражданское право. Учебник: в 2-х т. / Отв. ред.: Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1998.-Т. 1, С. 65

ГК РФ как отраслевой кодифицированный законодательный акт призван обеспечить единообразное правовое урегулирование имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим ГК РФ закрепляет наиболее важные положения гражданского законодательства, имеющие значение для всех общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Характерной чертой ГК РФ является то, что он заложил основу нормативной базы для гражданского оборота в условиях рыночной экономики. В нем дано определение предпринимательской деятельности и имеется немало правовых норм, направленных на регулирование отношений в области предпринимательства.

Наряду с кодифицированными нормативными актами источниками гражданского законодательства являются специальные законы, регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. В соответствии со ст. 71 Конституции РФ в федеральном ведении находятся регулирование и защита прав и интересов человека и гражданина; федеральная государственная собственность и управление ею; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование; федеральный бюджет; федеральные налоги и сборы; внешнеэкономические отношения; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности, а также ряд других вопросов, входящих в круг хозяйственных правоотношений.

Федеральные законы также как и Конституция имеют верховенство на всей территории РФ, прямое действие и высшую юридическую силу по отношению к остальным нормативно-правовым актам, издаваемым по вопросам, отнесенным к ведению РФ либо совместному ведению РФ и ее субъектов. Законы обязательно должны соответствовать Конституции РФ.

Принимаются федеральные законы Государственной Думой с соблюдением установленной процедуры.

Если иное не установлено в самом законе, он вступает в силу по истечении 10 дней с момента официального опубликования. Официальным опубликованием считается первая публикация полного текста закона в «Российской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации». Неопубликованные в официальном порядке законы не имеют юридической силы и не должны применяться. Это положение распространяется также и на законы, принятые субъектами РФ.

Следует отметить, что в настоящее время могут также действовать законы (а также иные нормативные акты) СССР, РСФСР, при условии, что они:

не отменены позднее принятым нормативным актом Российской Федерации;

не противоречат нормативным актам Российской Федерации.

В качестве примеров можно привести такие законы как, Патентный закон РФ, регулирующий «…отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов», Закон РФ «О защите прав потребителей», который «…регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав», Федеральный закон «О некоммерческих организациях», который «…определяет правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как юридических лиц, формирования и использования имущества некоммерческих организаций, права и обязанности их учредителей (участников), основы управления некоммерческими организациями и возможные формы их поддержки органами государственной власти и органами местного самоуправления».

Эти и другие специальные законы, хотя и не носят такого всеобъемлющего характера, как ГК РФ, имеют чрезвычайно важное значение в период рыночной экономики, поскольку в них отражены и юридически закреплены происходившие и происходящие в нашей стране экономические преобразования. Бошно C.B. Развитие признаков нормативного правового акта в современной правотворческой практике / C.B. Бошно // Журнал российского права. 2004. -№ 2. - С. 95-106.

Кроме того, в качестве источников гражданского права следует рассматривать подзаконные нормативные акты.

Указы Президента РФ обладают наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов и могут быть приняты по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента, круг которых определён статьями 83-89 Конституции РФ. В соответствии со статьей 90 Конституции РФ «…2. Указы и распоряжения Президента Российской Федерации обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации. 3. Указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // РГ. - 1993. - № 237. Также Президентом могут издаваться указы при несовершенстве какого-либо отношения до принятия соответствующего Федерального закона.

Указы Президента РФ подлежат официальному опубликованию и вступают в силу, если иное не установлено самим указом, по истечении 7 дней. Среди многочисленных указов Президента РФ немало и таких, которые содержат нормы гражданского права, например: «О жилищных кредитах», «О выпуске в обращении жилищных сертификатов», «О высвобождении и реализации движимого имущества, находящегося в оперативном управлении некоторых органов, учреждений и предприятий» и др.

Необходимо отметить, что указы, распоряжения Президента могут носить и ненормативный, индивидуальный характер (например, о награждении директора предприятия почетной грамотой за вклад в российскую экономику) -- в этом случае они не являются источниками права.

Постановления Правительства РФ также относятся к числу подзаконных нормативных актов. На основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права. Указанные постановления Правительства РФ не должны противоречить Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. В противном случае постановление Правительства РФ может быть отменено Президентом РФ в соответствии с п. 3 ст. 115 Конституции РФ. Постановления Правительства РФ, в которых содержатся нормы гражданского права, входят в систему источников гражданского законодательства, например: «Об утверждении типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием», «Об утверждении Положения о принятии на учёт бесхозяйных недвижимых вещей» и др.

Гражданско-правовые нормы могут содержаться и в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (ведомственные нормативные акты).

Акты федеральных органов исполнительной власти это нормативные акты министерств, служб, агентств (приказы, инструкции, положения, указания). В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ГК РФ «министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами». Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая): Федеральный закон РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007 № ЗЗЗ-ФЗ) //СЗ РФ. 1994. - № 32. - Ст. 3301.

Однако следует учитывать, что, для того, чтобы акты, затрагивающие права и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер стали обязательными к применению всеми субъектами, т.е. приобрели нормативный характер, необходимо прохождение правовой экспертизы в Министерстве юстиции и их опубликование. Официальное опубликование производится в Бюллетене нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Контроль за правильностью и своевременностью опубликования нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти осуществляет Министерство юстиции Российской Федерации Бабаев В.К. Теория государства и права. Учебник / В.К. Бабаев. М.: Юристъ, 2011., С.186. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу.

Примерами актов федеральных органов исполнительной власти могут служить: Приказ Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13.08.1999 г. № 276 «Об утверждении положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», Инструкция Министерства юстиции РФ «О порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти» и др.

Таким образом, можно сделать вывод, что нормативные акты Российской Федерации выступают важнейшими источниками гражданского права и выполняют существенную роль в регулирование гражданских правоотношений.

2.2 Использование международных принципов, норм, договоров в качестве источника гражданского права РФ

Россия является активным участником международных экономических и культурных связей и сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченного обстоятельства российское гражданское законодательство, как и законодательство других стран, вынуждено включать немало норм, относящихся к такого рода отношениям.

Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов), применения гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории России и др. Бабай А.Н. Роль общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе России / А.Н. Бабай // Закон. 2006.- № 11.- С. 95-99. Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специальными, рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента".

Вместе с тем важную роль в регулировании такого рода отношений играет международное право. Соответствующие указания на этот счет содержатся в самой Конституции РФ. В силу п. 4 ст. 15 Конституции "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы". Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // РГ. - 1993. - № 237.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских отношений. Следует, прежде всего, указать на Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венскую конвенцию). Указанная Конвенция состоит из 101 статьи. Они посвящены порядку заключения соответствующих договоров, правам и обязанностям контрагентов, средствам правовой защиты, применяемым при нарушении сторонами своих обязанностей, определению момента перехода риска случайной гибели передаваемых по договору товаров, обеспечению поставок товаров отдельными партиями и др.

Россия является участником и других аналогичных актов, включая, в частности, Конвенцию о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавскую конвенцию для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинскую конвенцию о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из области патентного права (Патентную конвенцию по охране промышленной собственности, Многосторонний договор о патентной кооперации, Конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков), ряд других конвенций, в том числе Всемирную (Женевскую) конвенцию об авторском праве, Женевские вексельные конвенции и др.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике "Бюллетень международных договоров", а в случаях необходимости также в "Российской газете".

Гражданский Кодекс в п. 2 ст. 7 предотвращает возможные коллизии международного и национального законодательства. Вопрос решается в пользу первого: "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора". В настоящее время соответствующая норма о приоритете международного договора по отношению не только к гражданским правоотношениям, но и к любой иной отрасли права включена в Конституцию РФ (п. 4 ст. 15).

В качестве примера "общепризнанных принципов и норм международного права" можно указать, в частности, на недискриминацию, которая, в свою очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Зимненко Б.Л. Нормы международного права в правовой системе Российской Федерации / Б.Л. Зимненко // Международное публичное и частное право. 2003. - № 3. - С. 3-14. Сущность данного принципа состоит в том, что "не должна допускаться дискриминация как в области торгово-экономических отношений между различными странами, так и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан".

Статья 7 ГК РФ закрепляет и принцип непосредственного применения международных договоров Российской Федерации к гражданским правоотношениям, если только из самого характера международного договора не вытекает, что для его применения необходимо издание внутригосударственного акта. Примером последнего может служить Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Конвенция в ряде случаев содержит прямые отсылки к национальному законодательству, которое должно решить соответствующий вопрос. Так, в п. 1 ст. 6 Конвенции предусмотрено: "Условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее национальным законодательством". Установлено, что "всякое лицо, желающее воспользоваться преимуществом приоритета на основании предшествующей заявки, обязано подать заявление с указанием даты подачи заявки и страны, где она произведена. Каждая страна устанавливает, с какого момента должно быть подано такое заявление". И там же: "Каждая страна, являющаяся участницей Конвенции, обязуется принять в соответствии со своей Конституцией необходимые меры для обеспечения применения Конвенции". В отличие от указанной Конвенции Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров издания акта ее имплементации не требует.

В статье 7 ГК повторены положения ч.1 ст.15 Конституции с некоторыми дополнениями конституционного текста, отражающими особенности гражданского законодательства и облегчающими понимание и практическое применение данной нормы.

Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах и заявлениях других универсальных международных организаций и конференций, решениях Международного Суда Зимненко Б.Л. Международные договоры Российской Федерации как часть ее правовой системы / Б.Л. Зимненко // Российское правосудие. Научно-практический журнал. 2007. - № 3 (11). - С. 55-65.. Для правильного понимания таких принципов и норм необходимо их надлежащее истолкование и учет тех конкретных практических ситуаций, к которым они применяются. Для гражданского законодательства особое значение имеет международно-правовой принцип уважения прав человека и его основных свобод, выраженный во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования (ст.2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации" - СЗ РФ, 1995, N 29, ст.2757). Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными и именоваться договором, соглашением, конвенцией, протоколом, обменом письмами или нотами и т.д. (ст.1 названного Закона).

Международные договоры, заключенные ранее СССР, по общему правилу обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров или изменении их условий. Такие международные договоры публиковались в Ведомостях Верховного Совета СССР, СП СССР, отдел второй (издавались в 1981-1991 гг.), ежегодных Сборниках международных договоров СССР, выпускавшихся МИД СССР (последний, 45-й Сборник с договорами 1989 г., вышел в свет в 1991 г.). Публиковались также сборники международных договоров СССР по отдельным вопросам.

Подписанные Российской Федерацией международные договоры согласно ст.30 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" публикуются в Собрании законодательства РФ (если согласие на такой договор было дано в форме федерального закона) или в ежемесячном Бюллетене международных договоров. Международные договоры Российской Федерации межведомственного характера публикуются в официальных изданиях этих органов, например, транспортные конвенции - в "Сборнике правил перевозок и тарифов железнодорожного транспорта" и в виде отдельных тарифных руководств. Сложилась также практика публикации некоторых международных договоров в "Российской газете" (в еженедельных приложениях) и в газете "Российские вести".

Международные договоры, заключенные государствами участниками СНГ, публикуются в официальном издании актов СНГ в Минске.

В нормах ГК и других актах гражданского законодательства Российской Федерации восприняты многие положения универсальных международных договоров, отражающие современную практику регулирования имущественных отношений рыночной экономики. Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации / И.И. Лукашук // Журнал российского права. 2002. - № 3. - С. 115-128 В гл.20 ГК "Купля-продажа" широко использованы нормы Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., некоторые положения которой действуют также в отношении договора подряда (гл.37 ГК РФ). В КТМ и ВК нормы об условиях перевозки и ответственность перевозчика и судовладельца учитывают предписания универсальных транспортных конвенций по морскому и воздушному праву. Нормы международных конвенций по вопросам интеллектуальной собственности отражены в Законе об авторском праве и Патентном законе.

Нормы международных договоров, исходя из установленной в них сферы действия, обычно применяются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан и юридических лиц. Однако нередко они подлежат применению к отношениям российских граждан и юридических лиц, например, при осуществлении международных перевозок грузов и пассажиров отечественными перевозчиками, защите прав интеллектуальной собственности.

Обычно положения международных договоров применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, ибо они - составная часть правовой системы Российской Федерации. Зимненко Б.Л. Международные договоры Российской Федерации как часть ее правовой системы / Б.Л. Зимненко // Российское правосудие. Научно-практический журнал. 2007. - № 3 (11). - С. 55-65.Однако иногда для применения международного договора необходимо издание внутригосударственного акта, предусматриваемого международным договором. Например, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1983 г. (с последующими дополнениями) содержит ряд статей, предусматривающих издание участвующими в Конвенции государствами национальных актов, обеспечивающих ее применение (ст.10, 11, 20). Аналогичные положения содержат и многие другие международные договоры с участием Российской Федерации.

Последнюю часть ст.7 ГК следует понимать расширительно. Положения международных договоров Российской Федерации имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства, как оно определено в п.2 ст.3 ГК, но и перед правилами правовых актов, названных в п.6 ст.3 ГК, а также всеми другими нормами гражданского права Российской Федерации.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, будучи составной частью правовой системы Российской Федерации, образуют тем не менее в рамках этой единой системы самостоятельный правовой блок, имеющий практически важные юридические особенности. Это выражается, во-первых, в особом порядке официальной публикации международных договоров и их изменений и, во-вторых, в особенностях их толкования, которое должно осуществляться с учетом их международного характера и правил толкования, содержащихся в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участником которой является Российская Федерация. При применении международных договоров должны также учитываться их понимание и практика применения другими государствами.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что международное право имеет широкую сферу применения в регулировании российских гражданских правоотношениях и выступает самостоятельным источником гражданского права РФ.

2.3 Особенности применения обычаев делового оборота как источника гражданского права

С момента перехода нашей страны на рыночные отношения, создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства, помимо нормативно-правового и договорного регулирования, требовалось закрепление дополнительных источников правового регулирования. Обуславливая данную необходимость, в Гражданский кодекс Российской Федерации было включено понятие «обычай делового оборота». Это было вызвано тем, что государство минимизировало свое влияние на частноправовые отношения, предоставив большую возможность их участникам самостоятельно взаимодействовать между собой. Государство оставило за собой лишь право на контрольные, регистрационные функции, а также право участвовать в договорных и имущественных отношениях наравне с другими юридическими лицами. Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право как источник гражданского права / Р-М.З. Зумбулидзе // Обычай в праве: Сборник. СПб.: издательство Юридический центр пресс. 2004. - С.204

Правовой обычай в современных демократических государствах является показателем самостоятельности и самоорганизованности субъектов гражданского права и позволяет законодателю не вторгаться в ту сферу отношений, которые могут быть урегулированы сторонами самостоятельно. Обычай делового оборота не знает индивидуального автора и предполагает коллективное правотворчество. Создателями обычно-правовых норм, чье поведение и формирует обычай, выступают сами субъекты, реализующие принадлежащие им субъективные гражданские права.

Признание обычая делового оборота в качестве источника права, с одной стороны, подрывает монополию государства на нормотворчество, однако, это далеко не так. Государство, если даже не создает нормы обычного права, определяет требования к обычаю, закрепляет в законе возможность регулирования гражданских правоотношений посредством правового обычая, то есть санкционирует его применение. Получается, что государство заключает некий «договор с предпринимателями», в котором определены права государства требовать выполнения поставленных им требований (ст. 5 ГК РФ - обычай должен 1) сложиться, 2) широко применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности, 3) не противоречить законодательству или договору) и в котором определены обязанности государства по контролю за выполнением уже требований, указанных в обычаях делового оборота, то есть субъективных прав и обязанностей сторон предпринимательской деятельности.

Обычай делового оборота является источником права постольку, поскольку его нормы могут быть применены для индивидуально-неопределенного круга лиц, то есть его нормы являются нормативными и общими. Нормы же гражданского договора являются индивидуальными, обязательными только для сторон, заключивших этот договор. Ломакина И.Б. Обычное право: Институциональный аспект: Монография / И.Б. Ломакина. СПб.: Изд-во Астерион, 2005, С.110

Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается последним (ст.421 ГК), а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе выполняют, скорее, декоративную роль.

Многие нормы обычного права закреплены в тексте закона и становятся уже нормами закона, а отмена норм закона для перевода этих правил в нормы обычая приводят к тому, что данные правила поведения не соблюдаются. Обычаи делового оборота складываются годами, а иногда и десятилетиями. В Советском Союзе правовые обычаи складывались исключительно в сфере торгового или международного права, но никак не в сфере предпринимательства, потому как предпринимательского права как такого и не было.

Обычай делового оборота как правовой институт и источник российского права сложился давно. Однако тенденция в российском гражданском праве такова, что предприниматели скорее укажут определенные, сложившиеся правила поведения в договоре, нежели будут руководствоваться нормами обычая, потому как бремя доказывания того, что сложился ли обычай делового оборота и существуют ли такие правила поведения лежит на стороне кредитора, а не должника, а в случае с договорным регулированием процедура доказывания субъективных прав и обязанностей более проста, ибо сами права и обязанности указаны в договоре.

Современная позиция цивилистов по поводу структуры правового обычая является вполне определенной. Они указывают на то, что «обычай заключает в себе два элемента - материальный (длящийся, повторяющийся, однообразные действия) и психологический (убеждение в необходимости этих действий). Как и любая юридическая норма, обычно - правовая норма может структурироваться в виде трех элементов - гипотезы, диспозиции и санкции». Действительно, обычно-правовая норма может формироваться только из этих трех элементов, ибо описание цели законодателя не может входить в структуру нормы постольку, поскольку создателем данного правила поведения является народ, а описание круга адресатов как структурный элемент нормы права уже предусмотрен на законодательном уровне в ст. 5 ГК РФ.

Обычаи делового оборота также выполняют восполняющую роль. Пробел в праве - это явление, характерное для любой правовой системы. Законодатель же должен предусмотреть способы их преодоления. Гражданский кодекс содержит два способа преодоления пробелов: 1) обычаи делового оборота и 2) аналогия права или закона.

Таким образом, правовой обычай является старейшим, но и по сей день не потерявшим своего юридического значения источником. Особенность обычаев делового оборота состоит в том, что они, как правило, затрагивают права и обязанности субъектов гражданского права и могут быть изложены как в письменной, так и устной форме. К другим источникам права предъявляются более жесткие требования. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон. Действительно, анализ отечественной и зарубежной законодательной практики свидетельствует о том, что сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона. Пахман C.B. Обычное гражданское право в России / C.B. Пахман. М.: Зерцало, 2003., С. 143

Подводя итог целой главе нашего исследования, можно заключить, что система источников российского гражданского права весьма широка и многогранна. Она включает в себя и нормативные акты, международное право и обычаи делового оборота; каждый из этих источников индивидуален и в равной степени играет существенную роль в регулировании гражданско-правовых отношений.

Глава 3. Актуальные проблемы применения источников российского гражданского права

В части первой Гражданского Кодекса появилась норма, которая имеет основополагающее значение не только для собственно гражданского, но и всего российского законодательства: речь идет о ст. 3 Гражданского кодекса РФ, которая закрепляет следующие новые положения:

1. Понятие “гражданское законодательство” отныне включает в себя только Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы. Иные нормативные акты сюда больше не относятся;

2. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать положениям Гражданского кодекса;

3. Отношения, на которые распространяется действие Гражданского кодекса, могут регулироваться указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, но, если эти акты противоречат положениям Кодекса или иного закона, применяется Гражданский кодекс Гражданское право. Учебник: в 2-х т. / Отв. ред.: Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1998.-Т. 1., С.383. Ни в одном акте столь детально и четко не закреплялась главенствующая роль Кодекса по отношению к иным правовым актам.

Согласно ст. 3 ГК, гражданское законодательство состоит из “настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных Федеральных законов”. Определение, которое дает Кодекс, весьма "узкое".

Научная доктрина дает более широкое понятие гражданского законодательства, которое включает в себя: указы Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты министерств и ведомств, нормативные акты СССР и СНГ, международные нормы права.

Конституция РФ закрепляет наиболее общие положения гражданско-правового регулирования, дает отсылку к отраслевым кодифицированным нормативным актам, которые призваны урегулировать все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права.

Данные акты являются базой для развития всего гражданского законодательства.

Вопрос о Федеральном законе слабо решен в Гражданском Кодексе. Федеральный закон регулирует отдельные виды общественных отношений, порой вопрос о том, какой нормативный акт применить в первую очередь, решается не в пользу ГК. Суханов Е.А. Современное законотворчество в области гражданского права / Е.А. Суханов // Нотариус. 2006. - № 2. - С. 25-28.

К другим актам относятся указы Президента РФ. Это подзаконные нормативные акты. Они не должны противоречить Гражданскому Кодексу и иным федеральным законам.

Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение ГК и иных законов. При противоречии ГК постановления Правительства могут быть отменены.

Акты министерств и ведомств также могут являться источниками гражданского права, они не должны противоречить законам, указам президента, постановлениям правительства и Гражданскому Кодексу.

Нормы международного права. Интеграция России в мировую экономику приводит к тому, что международные правовые акты и договоры занимают все большее место в российском законодательстве. Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации / И.И. Лукашук // Журнал российского права. 2002. - № 3. - С. 115-128

Нормы международного права имеют примат над нормами Гражданского кодекса.

Понятие источников гражданского законодательства в соответствии с ГК является “узким” и не включает в себя всех источников гражданско-правового регулирования, научная доктрина дает более широкое понятие законодательству, чем Кодекс, в связи с тем, что гражданское законодательство находится в стадии развития Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права: на примере источников гражданского права / О.М. Родионова // Правоведение. 2005. - № 3. - С. 130-143..

Главенствующая роль Гражданского Кодекса в системе гражданского законодательства не решает всех проблем, связанных с применением норм гражданского права, поскольку отношения, регулируемые гражданским правом, очень объемные и постоянно изменяются, развиваются. В этой связи является актуальным применение иных источников гражданско-правового регулирования, что в свою очередь вызывает определенные трудности с их применением. Суханов Е.А. Современное законотворчество в области гражданского права / Е.А. Суханов // Нотариус. 2006. - № 2. - С. 25-28.

Источником права является внешняя форма выражения права, т. е. совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права. В законодательстве правовые нормы находят свое официальное выражение.

Гражданское право находит свое выражение непосредственно в Гражданском кодексе и ряде специальных законов.

Гражданский кодекс - основной законодательный акт, объединяющий нормы гражданского права.

Как правило, Гражданский кодекс содержит норму говорящую о применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров, так как Россия является активным участником международных экономических и культурных связей и сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченного обстоятельства российское гражданское законодательство, как и законодательство других стран, вынуждено включать немало норм, относящихся к такого рода отношениям Гражданское право. Учебник: в 2-х т. / Отв. ред.: Е.А. Суханов. М.: БЕК, 1998.-Т. 1, С.564.

Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов), применения гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории России и др. Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специальными, рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента".