Гражданско-правовое регулирование расчетного форвардного договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

Гражданско-правовое регулирование расчетного форвардного договора

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Амбарцумян Сергей Рубикович

Москва 2010

Диссертация выполнена на Кафедре гражданского и предпринимательского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный институт интеллектуальной собственности».

Защита диссертации состоится «___» ________ 2010 года в __:__ на заседании диссертационного совета Д 401.001.02 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российский государственный институт интеллектуальной собственности» по адресу: 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55А.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный институт интеллектуальной собственности».

Автореферат разослан «___» ________ 2010 г.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор В.В. Орлова

законодательство форвардный договор

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. В результате экономических преобразований, происходящих на рубеже XX и XXI столетий, с развитием торгового оборота и в связи с значительными колебаниями цен на товары, ценные бумаги, курса валют, стали востребованы сделки, которые позволили бы участникам оборота страховать (хеджировать) риски неблагоприятного для них изменения цен (курса валюты) и (или) извлекать прибыль в зависимости от данных изменений. Такие сделки известны в специальной юридической и экономической литературе под названием производных финансовых инструментов (деривативов), одним из наиболее распространенных видов которых является расчетный форвардный договор. На лондонском рынке NDF (Non Deliverable Forwards - расчетные форварды) дневной оборот достигает 400-600 млн. долларов США. Формирование российского финансового рынка также идет по пути внедрения производных финансовых инструментов. Согласно данным Центрального Банка России только на внутреннем валютном рынке России оборот по расчетным форвардным контрактам и сделкам за сентябрь 2007 г. составил более 34 млрд. долларов США.

Важнейшим приоритетом долгосрочной экономической политики России признано формирование самостоятельного финансового центра, способного сконцентрировать предложение и спрос на финансовые инструменты со стороны внутренних и внешних инвесторов и тем самым создание условий для формирования цен на такие финансовые инструменты и соответствующие им активы в Российской Федерации. На необходимость создания финансового центра в России обратил внимание Президент Российской Федерации Д.А. Медведев.

Одним из факторов, сдерживающих развитие российского финансового рынка, признается несовершенство правового регулирования производных финансовых инструментов. Указанная проблема стала предметом дискуссий после кризиса 1998 года, когда судебно-арбитражная практика квалифицировала расчетные форвардные договоры в качестве игровых сделок (пари), что влекло отказ в судебной защите требований, связанных с расчетными форвардными договорами.

На основании плана мероприятий по реализации Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006-2008 годы был принят Федеральный закон «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым требования, связанные с участием в сделках на разницу, подлежат судебной защите. 1 января 2010 г. вступили в силу изменения в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», которые впервые на уровне закона определили понятие «производные финансовые инструменты» и предусмотрели некоторые особенности заключения на бирже договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Вместе с тем, данные изменения в законодательстве не разрешили проблемы правовой квалификации расчетных форвардных договоров, в том числе проблемы соотношения с играми (пари), не установили требований к субъектному составу и содержанию расчетного форвардного договора, не предусмотрели действенных способов защиты прав сторон таких сделок. В законодательстве отсутствует единый понятийный аппарат в отношении рассматриваемых сделок. Не получили однозначного разрешения данные проблемы и в научной литературе. Такое состояние объясняется недостаточной теоретической разработанностью проблематики. Актуальность настоящего исследования обусловлена также непрерывным развитием правового регулирования в исследуемой сфере.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является изучение основных вопросов, связанных с регулированием и правовой природой расчетного форвардного договора; выявление существующих проблем в сфере правового регулирования соответствующих договорных отношений и возможных путей совершенствования относящегося к ним законодательства; рассмотрение теоретических споров относительно правовой природы расчетного форвардного договора и предложения по их разрешению.

Реализация поставленной цели предполагает решение следующих задач:

- рассмотрение вопросов правового регулирования расчетного форвардного договора в законодательстве России и зарубежных стран;

- выявление проблем правового регулирования соответствующих договорных отношений и формулирование предложений по совершенствованию законодательства в сфере регулирования расчетного форвардного договора;

- анализ судебной практики по защите требований, связанных с расчетным форвардным договором;

- изучение теоретических разработок в дореволюционной и современной правовой науке о расчетном форвардном договоре, а также выявление научных проблем и спорных вопросов, связанных с правовой природой расчетного форвардного договора;

- исследование правовой природы расчетного форвардного договора, определение предмета, содержания, существенных условий и правовой цели (causa) расчетного форвардного договора;

- рассмотрение возможности применения правил об играх и пари к расчетному форвардному договору.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения расчетного форвардного договора.

Предмет исследования составляют положения ранее действовавшего и современного законодательства России и ряда зарубежных стран, правоприменительная практика, научные работы по общетеоретическим вопросам и теме исследования.

Методологическую основу диссертации составляют такие общенаучные методы познания как диалектический, исторический, логический, анализ, синтез, системный, статистический.

Правовая направленность исследования детерминирует использование частных научных методов, таких как историко-правовой, формально-юридический, сравнительно-правовой и другие. Историко-правовой метод позволил выявить закономерности становления и развития расчетного форвардного договора. Формально-юридический метод применялся при определении правовой природы расчетного форвардного договора. Сравнительно-правовой метод позволил выявить особенности правового регулирования исследуемых договорных отношений в законодательствах ряда стран.

Теоретическая основа диссертации. Разработанность темы исследования. Теоретической основой диссертации явились труды таких ученых-правоведов, как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, В.А. Белов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Г.А. Гаджиев, Е.П. Губин, Л.Г. Ефимова, В.И. Иванов, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, Э.С. Петросян, Г. Райнер, А.В. Рахмилович, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, С.В. Сарайкин, К.И. Скловский, Е.А. Суханов, А.М. Эрделевский, А.Е. Шерстобитов и др.

Автором использовались труды российских дореволюционных цивилистов - А.Х. Гольмстена, Д.И. Мейера, Н.И. Нерсесова, К.П. Победоносцева, В. Радлова, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и др.

В юридической литературе проблема правовой квалификации расчетного форвардного договора остается недостаточно исследованной.

До недавнего времени специальных диссертационных и монографических работ по исследуемой теме не было вообще.

По отдельным проблемам (это, как правило, вопросы судебной защиты и соотношения расчетного форвардного договора и игровых сделок) опубликованы статьи таких авторов, как А.Ю. Буркова, А.В. Белов, Г.А. Гаджиев, Е.П. Губин, В.И. Иванов, Е.А. Павлодский, А.В. Рахмилович, Э.Э. Сергеева, А.Е. Шерстобитов.

В то время как в экономической литературе целый ряд диссертационных и монографических исследований посвящен производным финансовым инструментам (деривативам) вообще, и расчетному форвардному договору в отдельности, в юридической науке было подготовлено только три диссертации (Е.В Ивановой, Ю.Н. Кашурина, Наливайко С.А.). Полагаем, что не все важные как с теоретической, так и с практической точек зрения вопросы по теме исследования были разрешены указанными авторами. Некоторые теоретические выводы, касающиеся правовой природы расчетного форвардного договора, небесспорны. Кроме того, после написания данных диссертаций были внесены существенные изменения в законодательство, связанные с регулированием данного вида договоров, требующие отдельного исследования.

Обозначенные обстоятельства обусловили выбор диссертантом темы исследования.

Нормативно-правовая и эмпирическая основа исследования. Диссертационное исследование основано на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса и других нормативно-правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения, составляющие объект настоящего исследования. Проанализирована отечественная правоприменительная практика за период 1998 - 2009 гг., связанная с разрешением возникающих споров. Диссертантом изучены также нормативные акты и судебная практика зарубежных стран, в частности, Германии, Франции, Великобритании.

Научная новизна работы заключается в проведенном исследовании правовой природы расчетного форвардного договора, выявлении круга теоретических и практических проблем, связанных со спецификой соответствующих договорных отношений, и предпринятыми диссертантом попытками их разрешить. Предложено авторское определение расчетного форвардного договора и сформулированы признаки такого договора, обоснован условный характер расчетного форвардного договора. В диссертации изучены положения дореволюционной отечественной правовой науки о сделках на разницу. Проведено исследование положений юридической науки и законодательства некоторых европейских стран (главным образом Германии) о расчетном форвардном договоре, что позволило выявить определенные тенденции в правовом регулировании расчетного форвардного договора.

На защиту выносятся следующие положения, выводы и рекомендации, отражающие научную новизну исследования:

1. С развитием товарно-денежных отношений в XVIII веке сделки купли-продажи товаров по оговоренной заранее цене, но с отложенным сроком поставки товара (срочные сделки), стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной ценой и рыночной (биржевой) ценой на дату исполнения. Так возникли сделки на разницу (расчетный форвардный договор). Суть расчетного форвардного договора состоит в получении денежной разницы в рыночных ценах на товары, ценные бумаги, курсе валюты на момент заключения и исполнения сделки.

2. Анализ развития отечественного законодательства и законодательств ряда европейских стран (Германии, Франции и Великобритании) о расчетном форвардном договоре позволяет автору сделать вывод о том, что имеет место общая тенденция постепенного отхода от запрещения сделок на разницу, квалификации их в качестве игр (пари) и соответственно лишения требований по ним судебной защиты. Наблюдается переход к определению положений законодательства, в соответствии с которыми за расчетным форвардным договором признается юридическая сила, а требования, связанные с ним подлежат судебной защите при условии, что стороной (сторонами) данных сделок являются кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, участники биржевых торгов.

3. Вывод о некорректности позиции, получившей распространение в юридической литературе, согласно которой расчетный форвардный договор квалифицируется как «комбинация двух сделок», «совокупность двух встречных обязательств».

Расчетный форвардный договор - соглашение сторон, в силу которого одна сторона обязуется уплатить другой стороне в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса валюты без их передачи денежную сумму, рассчитываемую как разница между ценой (курсом), определенной при заключении договора, и ценой (курсом), установленной на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок.

Особенность рассматриваемого договора заключается в том, что одна сторона принимает на себя обязанность в случае увеличения цены на товары, ценные бумаги, курса валюты, а другая сторона - в случае уменьшения цены (курса), установленного на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок, относительно цены (курса), определенного сторонами при заключении договора, уплатить контрагенту по договору денежную сумму, образовавшуюся в результате изменения цены на товары, ценные бумаги, курса валюты.

4. Вывод о том, что признание «зачета встречных однородных требований» существенным условием расчетного форвардного договора, как это делают ряд исследователей, нельзя считать обоснованным. Единственное требование, которое возникает при исполнении расчетного форвардного договора - требование кредитора об уплате денежной суммы, рассчитываемой как разница в цене на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты на момент заключения и исполнения договора.

Существенными условиями расчетного форвардного договора являются:

- предмет: денежная сумма, подлежащая уплате обязанной стороной в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты;

- определение наименования и количества товара, ценных бумаг, соответствующей валюты, в зависимости от изменения цены (курса) на которые будет рассчитана денежная сумма, подлежащая уплате обязанной стороной;

- условие об уплате денежной суммы, рассчитываемой как разница в цене на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты на момент заключения и исполнения договора без передачи товара, ценных бумаг, соответствующей валюты;

- срок, в который определяется цена на товар, ценные бумаги, курс соответствующей валюты, для расчета денежной суммы, подлежащей уплате обязанной стороной.

5. В научной полемике относительно того, срочной или условной сделкой является расчетный форвардный договор, автор придерживается точки зрения, согласно которой расчетный форвардный договор является сделкой, совершенной под отлагательным условием.

Стороны ставят возникновение субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание рассматриваемого договорного правоотношения, в зависимость от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты. Теоретически, такое изменение может и не состояться, если, например, цена при заключении сделки совпадет с ценой, установленной в согласованный сторонами срок, следовательно, и права (обязанности) в таком случае не возникают. Само по себе наступление срока, согласованного сторонами при заключении расчетного форвардного договора, не влечет исполнения договора. Только в зависимости от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты при исполнении договора относительно цены/курса, оговоренной сторонами при заключении договора, станет очевидно, у какой из сторон договора возникает обязанность по уплате денежных сумм. Особенность обстоятельства, от которого зависит юридическая судьба данного обязательства, заключается в том, что сторонам неизвестно достоверно, какая цена (курс валюты) будет установлена на рынке (бирже).

Срок в расчетном форвардном договоре определяется отлагательным условием (установлением цены на товар, ценные бумаги, курса валюты на рынке, бирже), что предопределяет условный характер расчетного форвардного договора.

6. Правовой целью (causa) расчетного форвардного договора, то есть той типичной, непосредственной для данного вида сделок правовой целью, для достижения которой субъекты совершают сделку, следует признать получение денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

7. Обстоятельство в виде изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, в зависимость от которого стороны расчетного форвардного договора ставят возникновение прав и обязанностей, сопряжено с известным риском.

Диссертант считает необходимым закрепить в специальном законе «О производных финансовых инструментах» следующие положения, направленные на совершенствование регулирования договорных отношений и снижение рисков для сторон:

- необходимо предусмотреть в качестве обязательного признака расчетного форвардного договора положение о том, что одной из сторон расчетного форвардного договора должно быть юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже;

- необходимо предусмотреть обязанность письменного уведомления такими юридическими лицами контрагентов (как более слабой стороны) о рисках, связанных с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

8. Вывод о различной правовой природе расчетного форвардного договора и игр (пари).

Разграничение расчетного форвардного договора от игр (пари) может быть произведено по совокупности следующих особенностей расчетного форвардного договора:

1) правовой целью расчетного форвардного договора является получение денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты;

2) одной из сторон расчетного форвардного договора выступает юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Теоретическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в диссертации выводы и предложения в определенной мере дополняют и развивают соответствующие теоретические тезисы науки гражданского права и пригодны для дальнейшей разработки положений, связанных с правовым регулированием рассматриваемых отношений.

Практическая значимость исследования определяется тем, что содержащиеся в диссертации положения и выводы могут быть использованы в нормотворческой деятельности при разработке проектов нормативно-правовых актов, регулирующих отношения, порождаемые расчетным форвардным договором, а также способствовать разрешению тех проблем, которые возникли или потенциально могут возникнуть в будущем в сфере практического правоприменения. Выводы автора и предложенные им рекомендации могут найти применение в учебном процессе.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на Кафедре гражданского и предпринимательского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный институт интеллектуальной собственности». Основные положения диссертации получили отражение в опубликованных автором работах, а также выступлениях на общеинститутских семинарах.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами проводимого исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и библиографии.

2. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность избранной темы диссертационного исследования, анализируется степень ее научной разработанности, определяются объект, предмет, цель и задачи исследования, характеризуются теоретические и методологические основы работы, аргументируется научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования, представлена информация об апробации результатов исследования, излагаются основные положения, выносимые на защиту.

Глава первая «Становление и развитие законодательства о расчетном форвардном договоре» посвящена анализу подходов к регламентации отношений, формируемых расчетным форвардным договором, отраженных в законодательстве и доктрине гражданского права на различных этапах их развития в России и ряде зарубежных стран (в частности, Германии).

В первом параграфе первой главы «Расчетный форвардный договор в законодательстве зарубежных стран» исследуются вопросы появления расчетного форвардного договора в торговом обороте и квалификации данной договорной конструкции дореволюционными отечественными цивилистами, а также рассмотрено становление и развитие подходов к регулированию соответствующих договорных отношений на примере законодательств ряда европейских стран (Германии, Франции и Великобритании).

Появление расчетного форвардного договора, явилось результатом развития срочных договоров, предусматривающих продажу товара с условием его передачи в будущем, но по цене, согласованной в момент заключения договора. В XVIII веке с развитием товарно-денежных отношений и становлением бирж в Российской империи в практике торговой купеческой и банкирской деятельности появились сделки на разницу, которые стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между ценой на товар (ценные бумаги) на момент заключения и исполнения договора. «Дальнейшим развитием срочных сделок являются сделки на разность», - писал Г.Ф. Шершененевич. По свидетельству П.П. Цитовича «в большинстве случаев, сделки на срок исполняются не сдачей проданных бумаг и не платежом покупной цены, а лишь уплатой разности между курсом бумаг в день составления и курсом в день исполнения».

Отмечается, что для законодательств европейских стран первоначально было характерно отрицательное отношение не только к сделкам на разницу, которые оценивались в качестве пари и спекуляций, но и к срочным сделкам с ценными бумагами. С 1837 г. по 1893 г. действовала статья 2167 Т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи, которая устанавливала, что «всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне оной о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене решительно воспрещаются с тем, чтобы условия таковых, если будут предъявлены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказаниям, за азартные игры установленным». Несмотря на то, что вышеуказанные ограничения касались лишь сделок с «акциями и расписками не за наличные деньги», суды лишали исковой защиты права, вытекающие из срочных сделок и сделок на разницу, заключаемых на фондовой бирже вообще, независимо от предмета сделки. Сколько-нибудь обособленного массива норм, регламентировавших данные сделки в дореволюционный период не появилось.

В дореволюционной науке гражданского права вопросы определения правовой природы сделок на разницу, их соотношения с играми (пари) и судебной защиты требований по данным сделкам, явились предметом исследования таких цивилистов, как Г.Ф. Шершеневич, В. Радлов, П.П. Цитович, А.Х. Гольмстен. Правоведы того времени критически оценивали положения законодательства о сделках на разницу и высказывались в пользу необходимости признания самостоятельного характера сделок на разницу, а также более детального регулирования соответствующих договорных отношений.

К концу XIX столетия правовое регулирование сделок на разницу в европейских странах меняется. За такими сделками стали признавать юридическую силу в случаях, если данные сделки совершались на бирже и (или) лицами, подпадающими под специальное регулирование, либо законность сделок ставилась в зависимость от предмета договора или цели совершения сделки (получение дохода, избежание потерь). Во Франции законом «О срочном рынке» от 28 марта 1885 года было установлено, что «все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из обозначенных сделок, ссылкою на статью 1965 Гражданского кодекса Франции, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах». Аналогичный подход мы обнаруживаем в отечественном законодательстве. В 1893 г. правило, установленное п. 2 ст. 2167, было отменено и в т. Х ч. 1 Свода законов Российской империи была введена ст. 1401.1, которая запрещала сделки «по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок». Таким образом, все иные сделки на разницу признавались законными.

Положения законодательств европейских стран (Германии, Франции, Великобритании), относимые к сделкам на разницу, продолжают динамично изменяться в пользу признания юридической силы таких сделок, чему способствуют во многом теоретические попытки обосновать самостоятельный характер данных сделок.

Отмечается, что в настоящее время законодательства Германии, Франции и Англии ставят юридическую силу расчетного форвардного договора (сделок на разницу), как правило, в зависимость от статуса стороны договора (предприниматель, инвестиционно-финансовая компания, банки) или цели совершения сделки (избежание потерь, получение дохода). В 2002 году из текста Германского гражданского уложения был исключен параграф 764, в соответствии с которым сделки на разницу признавались играми.

Во втором параграфе первой главы «Расчетный форвардный договор в современном российском законодательстве» автором обращается внимание на то, что законодатель пришел к пониманию необходимости регулирования рынка производных финансовых инструментов и сделок, обращающихся на таком рынке (в том числе расчетного форвардного договора), что нашло отражение в Стратегии развития финансового рынка на период до 2020 года, утвержденной Правительством РФ. Одним из последних законодательных решений в данной области явилось принятие Федерального закона «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», установившего, что на требования, связанные с участием в сделках на разницу, правила главы 58 ГК РФ («Проведение игр и пари») не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Требования, связанные с участием граждан в указанных сделках подлежат защите только при условии их заключения на бирже. 1 января 2010 г. вступили в силу изменения в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», в соответствии с которыми введено определение и установлены некоторые особенности заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Диссертантом предпринимается попытка критически оценить положения законодательства, направленные на регулирование расчетного форвардного договора и сформулировать предложения по устранению обнаруженных противоречий.

Указывается, что вышеназванные изменения в статью 1062 ГК РФ не разрешили проблемы правовой квалификации расчетных форвардных договоров, в том числе проблемы их соотношения с играми (пари), не разрешили проблемы отсутствия единого понятийного аппарата в сфере обращения деривативов, не установили требований к субъектному составу и содержанию расчетного форвардного договора, не предусмотрели действенных механизмов защиты прав сторон таких сделок.

Обращается внимание на противоречие между положениями Федерального закона «О рынке ценных бумаг» о договорах, являющихся производными финансовыми инструментами, и положениями п. 2 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, в котором установлено, что обстоятельство, в зависимости от наступления которого возникает обязательство уплачивать денежные суммы, должно быть предусмотрено законом. В то же время ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» определяет, что такое обстоятельство может предусматриваться как федеральным законом, так и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Кроме того, спектр договоров, именуемых «производные финансовые инструменты» (ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг»), шире того круга сделок, которые хоть и не названы, но совершенно определенно являются тождественными «производным финансовым инструментам» и которые указаны в п. 2 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ.

Предлагается выделить положения о производных финансовых инструментах в отдельную главу Гражданского кодекса РФ с установлением положения о том, что данные сделки не являются играми и пари:

«Глава 58.1. Производные финансовые инструменты.

Производный финансовый инструмент - договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Правила Главы 58 Гражданского кодекса («Проведение игр и пари») на производные финансовые инструменты не распространяются.

Требования, связанные с участием в производных финансовых инструментах, подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Требования, связанные с участием граждан в указанных сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.».

Автором отстаивается тезис о необходимости принятия отдельного специального закона о производных финансовых инструментах, где бы законодатель указал виды таких договоров (в том числе, расчетный форвардный договор), особенности их заключения, исполнения и прекращения; предусмотрел бы гарантийные механизмы и способы защиты прав и интересов сторон таких договоров, а также установил правила контроля за участниками рынка производных финансовых инструментов как важного динамично развивающегося сегмента экономики.

Отмечается целесообразность унификации терминологии в сфере производных финансовых инструментов.

В настоящее время происходит становление положений отечественного законодательства, направленных на регулирование отношений, возникающих при заключении и исполнении расчетного форвардного договора.

В параграфе третьем первой главы «Расчетный форвардный договор в судебной практике» диссертантом проанализирована судебно-арбитражная практика и практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ за период 1998-2005 гг. по разрешению споров, связанных с исполнением расчетного форвардного договора.

Отмечается особое значение судебной практики в условиях несовершенства правового регулирования соответствующих отношений и отсутствия приемлемых теоретических разработок.

Судебная практика признала расчетный форвардный договор разновидностью игровых сделок (Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 08.06.1999 г. № 5347/98). В обоснование такой оценки Суд приводил следующие аргументы: стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки; расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу); заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса; действующее законодательство не регулирует данного рода сделки.

Высший Арбитражный Суд РФ признал расчетные форвардные договоры (сделки на разницу) разновидностью игровых сделок, но отметил, что такая квалификация имеет место при условии отсутствия доказательств совершения такой сделки хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). То есть при наличии указанных обстоятельств суд фактически признал, что сделка не может считаться «пари».

Автор обращает внимание на то, что позиция арбитражных судов по квалификации расчетного форвардного договора в качестве игр и пари небесспорна. Во-первых, «беспоставочный» и рисковый характер расчетного форвардного договора не может быть основанием его отождествления с играми и пари. Деятельность кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг и участников биржевых торгов нацелена на получение прибыли и связана с операциями, в основе которых лежит изменение цены товара, ценных бумаг, курса валюты. Указанные активы продаются и перепродаются постоянно, как правило, не поступая во владение соответствующих субъектов сделки. Такая деятельность, связана с риском, так как изменение цены/курса актива может оказаться неблагоприятным для субъекта сделки и принести убыток. Но это применимо и к собственно срочным сделкам (например, договору поставки с отсроченным сроком исполнения). Деятельность кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг и участников биржевых торгов является предпринимательской деятельностью, а распространение на них тех мотивов и намерений, которые присущи сторонам сделок игр и пари, неприемлемо. Во-вторых, отождествление расчетного форвардного договора с играми (пари) и предоставление судебной защиты при условии наличия хозяйственной цели с учетом вышеизложенного представляется некорректным в виду того, что извлечение прибыли само по себе является той законной целью сделки, которую преследуют участники срочного рынка. В-третьих, так как стороны вправе заключать как поименованные в Гражданском кодексе РФ, так и не поименованные договоры, судебная защита не может быть поставлена в зависимость от того, регулирует ли закон конкретный вид договора или нет.

Вторая глава «Правовая квалификация расчетного форвардного договора» посвящена особенностям правовой сущности расчетного форвардного договора.

В первом параграфе второй главы «Понятие и правовая природа расчетного форвардного договора» рассмотрены понятие и признаки расчетного форвардного договора, предмет и иные существенные условия договора, содержание договорного обязательства, а также правовая цель (causa) расчетного форвардного договора.

Автором проанализированы имеющиеся в юридической литературе воззрения относительно правовой природы расчетного форвардного договора.

Диссертант не соглашается с получившей распространение позицией, согласно которой расчетный форвардный договор квалифицируют как «комбинацию двух сделок», «совокупность двух встречных обязательств» (два взаимообусловленных договора купли-продажи - форвардной купли-продажи и встречной продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований). Подчеркивается, что содержание договорного правоотношения, формируемого расчетным форвардным договором, составляет субъективная обязанность должника по уплате денежной суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты и корреспондирующее ему субъективное право требования кредитора. Суть расчетного форвардного договора состоит в получении денежной разницы в рыночных ценах на товары, ценные бумаги, курсе валюты на момент заключения сделки и исполнения сделки.

Автором выявлены следующие особенности указанного договора, отличающие его от иных гражданско-правовых договоров и составляющие признаки расчетного форвардного договора:

Во-первых, в силу расчетного форвардного договора возникает денежное обязательство, исполнение договора будет заключаться лишь в уплате денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты (подлежащая уплате денежная сумма рассчитывается как разница в цене (курсе), оговоренной сторонами при заключении договора, и цене (курсе), которая сложится на рынке (на бирже) в условленную сторонами дату в будущем).

Во-вторых, сами ценные бумаги, товары и валюта (называемые базовым активом) не передаются, они служат лишь для расчета подлежащей уплате суммы. Для того, чтобы стороны могли использовать базовый актив в таком качестве, необходимо чтобы он подвергался свободному ценообразованию, то есть чтобы устанавливалась его рыночная стоимость (как правило, речь идет об активах, торгуемых на бирже).

В-третьих, юридическая судьба обязательства поставлена в зависимость от определенного условия: изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты. Теоретически возможна ситуация, когда при совпадении цены (курса) при заключении договора и цены (курса) в согласованный сторонами срок в будущем обязательства не возникает как такового. Стороны ставят возникновение прав и обязанностей по договору в зависимость от события, в отношении которого у них нет достоверной информации (событие - результат торгов). Они лишь могут прогнозировать, предполагать на основе каких-то расчетов, анализа конъюнктуры рынка, какая цена (курс) будет установлена на рынке (бирже).

В-четвертых, при исполнении расчетного форвардного договора у одной из сторон имеется только право (требования уплаты денежной суммы), тогда как у другой - исключительно обязанность (уплаты соответствующей денежной суммы). Соответственно, расчетный форвардный договор при исполнении проявляет признаки односторонне обязывающего гражданско-правового договора.

В-пятых, исполнение осуществляется не немедленно, а по истечении срока, согласованного сторонами расчетного форвардного договора при заключении.

В-шестых, как правило, как минимум одной из сторон расчетного форвардного договора выступает юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

В-седьмых, расчетный форвардный договор - это внебиржевой договор, в отличие от близкого ему по природе фьючерсного договора, который заключается на бирже на стандартизированных биржей условиях (расчетный фьючерсный договор также исполняется уплатой денежных сумм в зависимости от изменения цен/курса на базовый актив).

На основе проведенного исследования диссертантом сформулировано авторское определение понятия расчетный форвардный договор:

«Расчетный форвардный договор - соглашение сторон, в силу которого одна сторона обязуется уплатить другой стороне в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса валюты без их передачи денежную сумму, рассчитываемую как разница между ценой (курсом), определенной при заключении договора, и ценой (курсом), установленной на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок».

По расчетному форвардному договору одна сторона принимает на себя обязанность в случае увеличения цены на товары, ценные бумаги, курса валюты, а другая сторона - в случае уменьшения цены (курса), установленного на рынке (бирже) в согласованный сторонами срок, относительно цены (курса), определенного сторонами при заключении договора, уплатить контрагенту по договору денежную сумму, образовавшуюся в результате изменения цены на товары, ценные бумаги, курса валюты. При этом до установления биржевой (рыночной) цены/курса в согласованный сторонами срок, неизвестно, какая из сторон расчетного форвардного договора выступит кредитором, а которая должником. Связано это с тем, что стороны такого договора занимают противоположные позиции относительно изменения цены на товар (ценные бумаги), курса валюты. В результате изменения биржевой (рыночной) цены относительно цены установленной сторонами при заключении договора, становится очевидным, у какой именно из сторон договора возникает обязанность по уплате денежной разницы в цене/курсе на момент заключения и исполнения договора.

Отмечается, что признание «зачета встречных однородных требований» существенным условием расчетного форвардного договора, как это делают ряд исследователей, нельзя признать обоснованным. Единственное требование, которое возникает при исполнении расчетного форвардного договора, - требование кредитора к должнику об уплате денежной суммы, рассчитываемой как разница в цене на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты на момент заключения и исполнения договора. В отсутствие реальной поставки товаров говорить о возникновении встречных однородных требований некорректно.

В диссертации указывается, что существенными условиями расчетного форвардного договора являются:

- условие о предмете: денежная сумма, подлежащая уплате обязанной стороной в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты;

- определение наименования и количества товара, ценных бумаг, соответствующей валюты, в зависимости от изменения цены (курса) на которые будет рассчитана денежная сумма, подлежащая уплате обязанной стороной;

- условие об уплате денежной суммы, рассчитываемой как разница в цене на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты на момент заключения и исполнения договора без передачи товара, ценных бумаг, соответствующей валюты;

- срок, в который определяется цена на товар, ценные бумаги, курс соответствующей валюты, для расчета денежной суммы, подлежащей уплате обязанной стороной.

В случае недостижения соглашения по существенным условиям между сторонами, расчетный форвардный договор не может считаться заключенным.

Далее автором рассмотрена правовая категория «цель (causa)» сделки. Правовое значение понятия «цель сделки» заключается в том, что оно позволяет определить правовую природу сделки и служит одним из критериев для разграничения договорных конструкций. Анализ подходов, связанных с исследованием правовой цели (causa) расчетного форвардного договора, приводит автора к умозаключению о том, что определение causa расчетного форвардного договора как извлечение прибыли с помощью рисковых договоров, равно как и страхование (хеджирование) от неблагоприятного изменения цены, не позволяет разграничить расчетный форвардный договор и другие гражданско-правовые договоры.

В диссертации указывается на необходимость разграничения правовых целей от экономических целей субъектов сделки. Извлечение прибыли и страхование от неблагоприятного изменения цены на товар, ценные бумаги, курса валюты, можно признать экономическими целями, которые преследуют субъекты сделки. Указанные экономические цели могут быть достигнуты через реализацию различных правовых целей. Для участников торгового оборота (в особенности, биржевой торговли) зачастую представляет интерес не сам товар, а его стоимость; участники оборота, намеревающиеся извлечь прибыль и (или) застраховать риски изменения цены на товар, ценные бумаги, курса валюты, могут достичь указанных целей, заключив расчетный форвардный договор.

Автором сделан вывод о том, что causa расчетного форвардного договора, то есть той типичной, непосредственной для данного вида сделок правовой целью, для достижения которой субъекты совершают сделку, следует признать получение денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

Во втором параграфе второй главы «Расчетный форвардный договор как условная сделка» диссертантом изучены доводы участников научной полемики относительно вопроса, срочной или условной сделкой является расчетный форвардный договор. Некоторые ученые полагают, что в расчетном форвардном договоре отсутствует спорное событие, поскольку сторонам известно (и об этом между ними достигнуто соглашение), что торги состоятся в точно определенный день, что обосновывает срочный характер сделки. Другие правоведы считают, что невозможно предугадать не обязательно факт наступления события, с которым стороны связывают возникновение или прекращение своих прав и обязанностей, но иногда и характер этого события. В силу чего рисковым условием должен признаваться не факт проведения в будущем торгов и установления на них рыночной цены товара, а сама установленная цена, то есть результат этих торгов.

В диссертации отмечается, что стороны расчетного форвардного договора ставят возникновение субъективных прав и обязанностей, составляющих содержание рассматриваемого договорного правоотношения, в зависимость от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты. Такое изменение может и не состояться, если, например, цена при заключении сделки совпадет с ценой, установленной в согласованный сторонами срок, следовательно, и права (обязанности) в таком случае не возникают. Условность расчетного форвардного договора характеризуется также тем, что в момент заключения договора неизвестно, какая из сторон именно будет кредитором, а какая должником. Только в зависимости от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты при исполнении договора относительно цены/курса, оговоренной сторонами при заключении договора, станет очевидно, у какой из сторон договора возникает обязанность по уплате денежных сумм. Особенность обстоятельства, от которого зависит юридическая судьба данного обязательства, заключается в том, что сторонам неизвестно достоверно, какая цена, курс валюты будет установлен на рынке (бирже).

Автор указывает, что наступление определенного сторонами срока само по себе не влечет исполнения сделки (возникновения обязанности по уплате денежной суммы). Срок в расчетном форвардном договоре определяется отлагательным условием (установлением цены на товар, ценные бумаги, курса валюты), что предопределяет условный характер расчетного форвардного договора.

Третий параграф второй главы «Соотношение расчетного форвардного договора и сделок игр и пари» посвящен разграничению расчетного форвардного договора и сделок игр (пари).

Автором исследуются положения теории гражданского права и законодательства России и ряда европейских стран об играх и пари на предмет выявления причин негативного отношения к институту игр (пари), а также распространения правил об играх и пари на расчетные форвардные договоры.

Отмечается, что в научной литературе имеются различные представления о правовой природе расчетного форвардного договора и его соотношении с играми (пари): квалификации расчетного форвардного договора как самостоятельного гражданско-правового договора (Е.П. Губин, А.Е. Шерстобитов) противопоставлено мнение о единой его с играми и пари правовой природе (Е.А. Суханов, А.В. Рахмилович).

В основании негативного отношения к играм (пари) со стороны ряда правоведов лежат социальные мотивы. Этим же обусловлены и положения законодательства, которые лишают требования из игры и пари судебной защиты.

В работе указывается, что сделками игр (пари) признаются основанные на риске соглашения о выигрыше. Особенностью данных сделок, по общему признанию исследователей, является получение зависящей от случая выгоды, обусловленное такими мотивами как азарт, страсть (прихоть), принятие необоснованного риска. Выгода, получаемая кредитором в обязательстве, порождаемым расчетным форвардным договором, связана с его участием в предпринимательской деятельности, и основана на определенных экономических расчетах, анализе рынка (товарного, ценных бумаг, валютного). На стороны расчетного форвардного договора не могут быть распространены такие мотивы участия в сделке как азарт, страсть (прихоть) и др., характерные для игры.

Диссертантом в работе сделан вывод о различной правовой природе расчетного форвардного договора и игр (пари).

Разграничение расчетного форвардного договора от игр (пари) может быть произведено по совокупности следующих особенностей расчетного форвардного договора:

1) правовой целью расчетного форвардного договора является получение денежных сумм в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты;

2) одной из сторон расчетного форвардного договора выступает юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

В диссертации отмечается, что обстоятельство в виде изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, в зависимость от которого стороны расчетного форвардного договора ставят возникновение прав и обязанностей, сопряжено с риском значительных потерь, которые могут возникнуть в результате изменения рыночных (биржевых) цен на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты. Предлагается закрепить в специальном законе о производных финансовых инструментах следующие положения, направленные на совершенствование регулирования договорных отношений и снижение рисков для сторон:

- необходимо закрепить в качестве обязательного признака расчетного форвардного договора положение о том, что одной из сторон расчетного форвардного договора должно быть юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже;

- необходимо предусмотреть обязанность письменного уведомления такими юридическими лицами контрагентов (как более слабой стороны) о рисках, связанных с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены на товар, ценные бумаги, курса соответствующей валюты.

В Заключении подведены общие итоги работы.

ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ СЛЕДУЮЩИЕ РАБОТЫ

- Публикации в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях:

1. Амбарцумян С.Р. Расчетный форвардный контракт: условная или срочная сделка? // Актуальные проблемы российского права, № 2(5), 2007 г. (0,4 п.л.).