Поняття та правова природа ризику у приватному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Поняття та правова природа ризику у приватному праві

В умовах переходу України до розвитку на засадах ринкової економіки беззаперечним є факт зростання ролі ризиковості у цивільному обороті, яку більшість науковців і практиків пов'язують не лише із ймовірністю (можливістю) настання несприятливих наслідків, а й з підставою виникнення, зміни чи припинення окремих видів договорів.

Дослідженням поняття «ризик» в цивільному праві займалося багато вчених-цивілістів, проте єдиного однозначного підходу до визначення даного поняття, встановлення його співвідношення з суміжними цивільно-правовими конструкціями розроблено так і не було. Серед вчених, які в тій чи іншій мірі торкалися поняття «ризик» у цивільному праві у своїх наукових дослідженнях, варто виділити: М.М. Агаркова, С.С. Алексєєва, Б.С. Антимонова, М.І. Брагінського, С.М. Братуся, В.В. Вітрянського, Ф.О. Вячеславова, В.П. Грибанова, О.В. Дзеру, О.О. Красавчикова, Н.С. Кузнєцову, Х. Кьо - тца, Я.М. Магазінера, Р.А. Майданика, Н.І. Майданик, Г.К. Матвєєва, В.А. Ойгензихта, Г.Л. Пендягу, Р.Б. Са - бодаша, В.І. Серебровського, А.О. Собчака, І.С. Тімуш, Н.В. Терещенко, В.М. Танаєва, Є.О. Харитонова, К. Цвайгерта та інших вчених.

Метою статті: є здійснення системного наукового аналізу правової природи категорії ризику в аспекті його прояву у приватно-правових відносинах, окреслення основних ознак ризику з метою правильного застосування цієї конструкції у теорії права та правозастосуванні.

Конструкція ризиковості у цивільному праві належить до числа малодосліджених, що пов'язано із невиправдано негативним, а в деяких випадках нігілістичним, ставленням, яке склалося також і до всіх інших проявів аномальних конструкцій цивільного права в радянський період. Категорія юридичного ризику наукою цивільного права розглядалася фрагментарно, виключно у зв'язку із окремими цивільно-правовими інститутами, що заважало формуванню єдиного загального наукового підходу до її розуміння та практичного застосування.

Незважаючи на певну суперечливість у використанні поняття «ризик», відсутність єдиного підходу до його тлумачення, ця категорія широко використовується як у цивільному законодавстві, так і у правозастосуванні.

До питання ризику повернулися лише тоді, коли знадобилось вирішити ряд актуальних питань розвитку цивільного законодавства. Так, М.М. Агарков стверджував, що ідея ризику проходить через все цивільне право, лежить в основі цивільних правовідносин і навіть, не будучи помітною ззовні, все одно в ряді норм досить легко виявляється [1, 26]. Дещо абсолютизованими виглядають погляди Я.М. Магазінера щодо категорії ризику, зокрема, на його думку, все право являє собою не що інше, як систему розподілу ризиків, котра змінює і скеровує стихійно складений їх розподіл на основі природних законів економіки [20, 44]. Таким чином, Я.М. Магазінер вважав ризик настільки важливим для права, що визначав саме право через це поняття.

Категорія ризику у доктрині приватного права розкривається через різні за своєю сутністю поняття. Зокрема, А.Г. Зейц визначав категорію договірного ризику через поняття обтяження однієї із сторін договірного зобов'язання господарсько-невигідними наслідками у разі зміни обставин, які існували при укладенні договору [6, 37]. М.С. Грінберг розуміє під ризиком небезпечне діяння, вказуючи, що цивільне право пов'язує дане поняття з певною, більш-менш значною небезпекою, ймовірністю шкоди [5, 13]. Б.Л. Хаскельберг, розглядаючи поняття «ризик» в зв'язку з переходом права власності за договором купівлі-продажу, зазначав, що під ризиком варто розуміти небезпеку загибелі або погіршення якості речі та виникнення пов'язаних з цим матеріальних збитків не в результаті яких-небудь недоліків речі, а внаслідок впливу на неї зовнішніх сил або в результаті, хоча і властивих їй певних специфічних внутрішніх властивостей, проте їх, не можна віднести до недоліків речі у цивілістичному розумінні [18, 41]. В. Рассудовський пропонує позначати терміном «ризик» певні явища, настання яких призводить до матеріальних втрат [14, 11]. М.С. Малеїн визначав поняття «ризик» як можливу небезпеку або як правомірне створення такої небезпеки [10, 33].

Заслуговує на увагу і той факт, що ризик в цивільному праві практично завжди розглядався в негативному значенні, як загроза настання певних несприятливих наслідків, у зв'язку із прийняттям рішення суб'єктом цивільних правовідносин в умовах нестачі та/або відсутності інформації, її невизначеності, проте правова наука перебуває в активному розвитку, тим самим задовольняючи потреби практики, і, на сьогоднішній день, ми маємо вже більш розширений погляд на проблему ризику. Зокрема, необхідно погодитись з позицією Воло - сенко І.В., яка пропонує розглядати поняття юридичного ризику в широкому та вузькому (власному) розумінні.

Юридичний ризик у цивільному праві у широкому розумінні є різновидом юридичної презумпції, що полягає в можливості настання збитків або набуття благ від дійсної небезпеки або в надії на дію випадку, включену до умов цивільного зобов'язання чи професійної діяльності як юридичний факт (їх сукупність), що може настати або не настати.

Юридичний ризик у цивільному праві у власному розумінні розглядається як можливе заподіяння шкоди приватній особі в результаті настання певної небезпеки, з урахуванням ймовірності заподіяння шкоди в результаті впливу небезпеки для немайнової шкоди або розподілу ймовірностей заподіяних збитків майнової шкоди [2, 6-7].

Конструкцію юридичного ризику цілком виправдано відносять до одного із найважливіших рушійних елементів розвитку відносин, врегульованих нормами цивільного права. Недаремно, М.М. Агарков стверджував, що ідея ризику проходить через все цивільне право і випливає із самої його природи, що передбачає спосіб регулювання господарювання з багатьма господарюючими суб'єктами [1, 52]. І хоча з даним твердженням погоджуються багато науковців, проте в чинному українському цивільному законодавстві ця точка зору не знаходить свого достатнього підтвердження.

Категорія юридичного ризику більш широко застосовується у країнах англо-американського права. Зокрема в сучасному праві зарубіжних країн згадуються такі види ризиків, як: ризик заподіяння шкоди [19, 460], страховий ризик [19, 478], ризик наслідків технічного прогресу [19, 444], ризики як негативні економічні наслідки [19, 473] тощо. І хоча всі зазначені прояви ризику властиві і сучасному українському приватному праву, проте дана категорія недостатньо досліджена наукою цивільного права, що перешкоджає широкому її застосуванню практично.

З метою визначення особливостей прояву категорії юридичного ризику у цивільному праві необхідно проаналізувати підходи до розуміння даної правової конструкції науковцями-правниками. Проблема правової природи ризику в теорії цивільного права сприймається неоднозначно і є предметом багатьох наукових дискусій.

На початку 70-х років минулого століття в науці цивільного права сформувалася і отримала подальший розвиток концепція суб'єктивного ризику.

Переважна більшість вчених розглядає ризик як прояв суб'єктивного права, що формується у специфічних обставинах, як психологічне ставлення суб'єкта до результату власних дій чи дій інших осіб [9, 75].

До основних представників даної концепції варто віднести В.А. Ойгензихта та С.М. Братуся, Ф.Г. Нінідзе, О.О. Красавчикова, В.О. Копилова, Р.Б. Сабодаша.

В.А. Ойгензихт та С.М. Братусь в рамках цієї концепції розглядали категорію юридичного ризику, прив'язуючи її до поняття безвинної відповідальності. Зокрема, В.А. Ойгензихт стверджував, що ризик існує паралельно з виною, але може існувати і разом з нею: як психічне ставлення суб'єкта до результату власних дій чи дій інших людей, а також до результату об'єктивно випадкових чи випадково неможливих дій, які виражаються в усвідомленому припущенні негативних майнових наслідків [11, 77-78]. Здійснивши аналіз формулювання поняття «ризик», запропоноване В.А. Ойгензих - том, можна вказати на ряд його недоліків: по-перше, воно є досить громіздким та навряд чи придатним для правозастосовчої практики, по-друге, ризик, за його визначенням, по суті стає мінімальним ступенем вини, а сама вина стає окремим випадком ризику [17, 453], і по-третє, на думку багатьох вчених, ця концепція ризику була створена під впливом науки кримінального права, котра здійснила значний вплив на загальноправове розуміння поняття відповідальності. В кримінальному праві обов'язковою умовою настання негативних наслідків у вигляді відповідальності є вина. В той же час цивільне право допускає і відповідальність і без вини, наприклад, за шкоду завдану джерелом підвищеної небезпеки. Тому навіть за відсутності вини було необхідно обгрунтувати відповідальність в цивільному праві, виходячи із обов'язкової наявності суб'єктивної умови, в якості якої був запропонований ризик.

Суб'єктивну концепцію ризику поділяє також Н.С. Кузнєцова, на думку, якої ризик полягає у технічному регулюванні, однак не зводиться до одного із елементів волі, оскільки центральним у цьому процесі регулювання є вибір. Особливість полягає у тому, що виключається абсолютна визначеність, тобто впевненість у позитивному результаті, зусилля спрямовуються на досягнення позитивного результату. Але специфічним для вольового процесу при ризику є вибір і прийняття рішення з урахуванням наявності ризикованих альтернатив: можливої невдачі, негативних, небажаних наслідків; лише імовірність досягнення необхідного результату, причому невизначеність не зупиняє регулятивний процес [8, 120].

Прихильником концепції суб'єктивного ризику є й Р.Б. Сабодаш, який вважає, що ризик - це юридична категорія, що передбачає суб'єктивне ставлення особи до результатів об'єктивних явищ, які виникають, тривають та припиняються незалежно від волі суб'єкта, що виражається у свідомому розумінні ймовірності настання негативних наслідків і (або) бажанні отримання позитивного результату. Ризик є завжди суб'єктивним ставленням до результату, адже ризик, який не стосується суб'єкта, перестає бути для нього ризиком [15, 8].

Критикує суб'єктивну концепцію ризику Вячеславов Ф.О., говорячи про те, що таке розуміння ризику іде врозріз з традиціями як римської, так і вітчизняної цивілістики, оскільки в класичному тлумаченні категорія «ризик» розглядається як об'єктивна, у вигляді загрози настання певних наслідків. Причину виникнення суб'єктивної концепції розуміння ризику вчений бачить в першу чергу, в тому, що в основу такого розуміння було покладено не універсальне визначення ризику як можливість певної шкоди, а звичайний повсякденний вираз «йти на ризик» [3, 15].

Суб'єктивна концепція ризику піддана критиці Т.І. Ілларіоновою, яка, зокрема, вказує на те, що у нормах права ризик пов'язується з випадковістю, а це, на думку автора, виключає психічне ставлення [9, 79]. Проте це твердження є дещо застарілим, оскільки, не всі норми чинного ЦК України, що містять термін «ризик», оперують виключно об'єктивним його розумінням, пов'язуючи ризик з випадковістю, а по-друге, включаючи у ЦК України норми, пов'язані із випадковістю, у учасника цивільних відносин в деяких випадках все ж таки існує вибір щодо вжиття (чи не вжиття) всіх необхідних заходів щодо зменшення негативних наслідків від реалізації такого ризику.

На підставі аналізу позицій науковців щодо суб'єктивної концепції ризику, варто зробити висновок, що у цій концепції на перше місце виходить критерій психічного ставлення індивіда до власних дій (якщо ризик пов'язаний безпосередньо з діяльністю учасника цивільних відносин), або до певних незалежних від волі індивіда обставин (в т. ч. і до дій інших осіб). Сама по собі загроза настання певних несприятливих наслідків не вважається ризиком, оскільки при настанні такої загрози індивід повинен здійснити власний вибір своєї поведінки, в межах певної альтернативи, отже, здійснити вибір з кількох можливих варіантів такої поведінки, оцінивши їх на предмет доцільності та ефективності.

Діаметрально протилежною суб'єктивній концепції є концепція об'єктивного ризику. До основних її представників варто віднести М.С. Малеїна, А.О. Собчака, О.А. Кабышева, Д.Ф. Кастрюліна.

На думку А.О. Собчака, ризик - це завжди небезпека настання несприятливих наслідків (майнового чи особистого немайнового характеру), відносно яких невідомо, настануть вони чи ні [16, 55]. В.П. Грибанов отожнював термін «ризик» із «несприятливими наслідками» [4, 33]. Д.Ф. Кастрюлін розглядає ризик з позицій договору міжнародної купівлі-продажу. На його думку, юридичний ризик в цьому виді договору є загрозою настання збитків, подією з негативними чи невигідними економічними наслідками, яка може настати в майбутньому в якийсь момент, у невідомих розмірах, в ході виконання договору міжнародної купівлі-продажу [7, 12].

Сутність концепції об'єктивного ризику полягає у тому, що ризиком визнається об'єктивна і невідворотна небезпека у вигляді нормативно закріпленої ймовірності настання певних негативних наслідків і заподіяння шкоди благам та інтересам. Ризик існує незалежно від волі людини та психічного ставлення її до можливого настання несприятливих наслідків, до своїх дій чи дій інших осіб.

Саме з цих позицій у юридичній літературі обгрунтовано компромісну за своїм характером концепцію двоаспектного (двосекторного) ризику. До основних представників даної концепції варто віднести: А.П. Альгіна, М.Ф. Озріха, Є.О. Харитонова. Концепція двоаспектного ризику увібрала в себе основні характеристики згаданих вище підходів, що виключило можливість одностороннього тлумачення такої складної юридичної категорії як юридичний ризик. Дуалістична концепція ризику об'єднує у собі суб'єктивний і об'єктивний підходи щодо його розуміння. Ризик пов'язаний із вибором альтернативи, розрахунком ймовірності зробленого вибору - в цьому проявляється його суб'єктивна сторона. Разом з тим ризик можна розглядати і як об'єктивну категорію, оскільки він може породжуватися і такими процесами, які не залежать від волі людини і мають зовнішній щодо її діяльності характер.

Об'єктивний ризик знаходиться в одній площині з відповідальністю, а суб'єктивний - явище, однопорядкове з виною. Об'єктивний ризик слід визначити як можливі збитки або витрати, які покладені законодавцем на певну особу. Суб'єктивний ризик - це передбачення особою можливих негативних наслідків своїх правомірних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети.

Одним із перших дану концепцію почав розвивати Є.О. Харитонов, який, поділяючи теорію суб'єктивного ризику, посилається на цілий ряд випадків, коли її треба розглядати поряд з концепцією об'єктивного його розуміння і вважає, що ці концепції мають доповнювати одна одну.

Є.О. Харитонов справедливо вважає, що введення В.А. Ойгензіхтом диференціації ризику на «активний» і «пасивний» є фактичним визнанням неприпустимості розуміння ризику лише в одному аспекті. При цьому вчений не виключає можливості користування і такою термінологією, але вважає, що «пасивний» ризик - це вже ризик об'єктивний, який знаходиться в одній площині з відповідальністю. У зв'язку з цим В.А. Ойгензіхт звертає увагу на те, що безумовна істотна відмінність «пасивного» ризику від «активного» багато в чому наближає його до об'єктивного розуміння ризику. Крім того, цей ризик не є підставою відповідальності, він лише передбачає можливість настання негативних наслідків [13, 141-142].

Активний (суб'єктивний) ризик є можливістю настання небажаних результатів у невизначених умовах. Пасивний ризик полягає у нормативно-визначеній моделі зв'язку негативних (чи інших небажаних) наслідків, що не залежать від будь-яких суб'єктивних підстав. Зміст пасивного ризику становить можливість виникнення обов'язку боржника повернути борг з підстав, які виникли незалежно від волі сторін. Наприклад, об'єктивною є можливість виникнення зобов'язання виконавця повернути отриманий аванс за договором у випадку неможливості надання послуг або коли відпала потреба в їх отриманні [9, 81-83].

Концепція об'єктивно-суб'єктивного ризику є найприйнятнішим підходом щодо висвітлення поняття юридичного ризику у науці цивільного права та введення його до ряду нормативних актів.

Здійснивши аналіз підходів до розуміння поняття «ризик» у праві, варто визначити основні характерні риси цього поняття.

Першою з них є невизначеність, яка вважається фундаментальною характеристикою недостатньої забезпеченості процесу прийняття певних рішень та знаннями стосовно певної проблемної ситуації. Поява та існування невизначеності у суспільних відносинах пояснюється різноманітними причинами (а саме відсутність вичерпної інформації, наявність впливу суб'єктивних чинників на результати аналізу ризикованої ситуації, нестабільність зовнішнього середовища діяльності суб'єкта (яка включає в себе чинники як правового, так і поза правового характеру) тощо).

Другою з цих рис є альтернативність. Альтернативність - це така властивість ризику, що висуває як необхідну умову потребу в оцінюванні, управлінні чи виборі з кількох найбільш вигідних стратегій (альтернатив, варіантів). Відсутність можливості вибору означає відсутність ризику. Там, де немає вибору, не виникає ризикована ситуація, а отже, і не буде ризику. Альтернативність має різний ступінь складності і вимірюється різними способами [9, 64].

Третьою характеристикою ризику є можливість оцінити імовірність здійснення вибору альтернативних рішень з точки зору їх необхідності. важливості, безпосередньої заінтересованість учасника відносин у їх прийнятті тощо.

З огляду на все вищевикладене, нами буде здійснена спроба сформулювати найбільш узагальнене визначення поняття ризик у приватному праві.

Отже, юридичний ризик - можливість (ймовірність) настання певних наслідків (результатів), які суб'єкт цивільних правовідносин міг передбачити (або повинен був передбачити) та вчинити (або не вчинити) дії, що направлені на зменшення негативного впливу цих наслідків.

ризик правозастосування приватний правовий

Размещено на Allbest.ru