Поняття концесії і концесійного договору в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Поняття концесії і концесійного договору в Україні

концесія публічний власність угода

Актуальність даного дослідження пояснюється фактичною відсутністю глибоких теоретичних праць, присвячених концесії і одному із найбільш складних договорів - договору концесії. Практично відсутні в Україні також цивілістичні роботи з питань договору концесії. Між тим, це один із найцікавіших і таких, що можуть мати перспективу договорів на практиці.

Термінологічно поняття концесії походить від латинського слова «concessia», яке означає - згода, поступка, дозвіл, надання, наділення; відступ від будь - якого майна, права чи повноваження і розглядається принаймні у таких значеннях: 1) як відносини з використання переданих на визначених умовах концесіонерові об'єктів публічної власності; 2) як владний публічний акт; 3) безпосередньо як об'єкти, що передаються; 4) як договір з передачі цих об'єктів. Таким чином, концесію можна розуміти і як правовідносини, які виникають між державою в особі уповноважених нею органі та підприємцями, іноземними компаніями чи іншими юридичними особами з приводу передачі їм на договірних засадах промислових підприємств, земельних ділянок з правом видобування корисних копалин, будівництва різноманітних об'єктів з метою розвитку або відновлення національної економіки та освоєння природних ресурсів.

Вчені звертають увагу на те, що термін «концесія» - один із найбільш розпливчатих термінів, який застосовують для позначення операцій, які часто мають досить мало спільного, якщо не вважати, що в їх основі лежить дозвіл адміністрації на здійснення таких операцій. Саме у цьому розумінні ведуть мову про концесіях, пов'язаних із кладовищами, про земельні концесії у заморських територіях Франції, про концесії на будівництво загат тощо [1].

Уявлення про концесію як про таке право, що надається (дарується) на здійснення будь - якого виду діяльності, яку держава (суверен) вважає своєю прерогативою, в тому числі діяльність, пов'язану з використанням державного майна (власності), склалося історично. Під концесією розумілося передача державою приватній особі в експлуатацію частину своїх природних багатств, підприємств, технологічних комплексів та інших об'єктів [2]. При цьому стверджується, що адміністративний договір у Франції чи публічно - правовий договір в Германії, які слугують правовою основою концесій в цих і багатьох інших країнах, вказують на достатньо визначені параметри концесійного договору.

Отже, перш за все, звертає на себе увагу неоднозначність концесії як поняття, що призводить до дискусій щодо сутності концесії, її правової природи. Питання публічно правової її природи, або приватноправової обговорюється і нині. В своїх дослідженнях ми приділяємо більшу увагу приватноправовому інтерпретуванню концесії як договору, що укладається між владним органом і суб'єктом приватного права, не забуваючи проаналізувати доводи прибічників іншого, публічно правового напрямку, які зводять розуміння концесії до акту публічної влади, відповідно до якого приватній особі - фізичній чи юридичній - надається відповідний дозвіл.

Загалом, практика передачі у користування приватним суб'єктам об'єктів публічної власності була відома ще у стародавньому Римі, а самі ці відносини мали характер адміністративного розпорядження. В період середньовіччя для отримання згоди правителя на заняття гірським промислом застосовувалась така процедура. Частина об'єктів приватного права, на які можна було отримати згоду верховної влади, була вилучена із загального обороту і такі речі мали статус rex extra commercium. Серед переліку цих об'єктів були природні ресурси надр, вод, лісів, а сема, вугілля, нафта тощо). Вилучення цих об'єктів пояснювалось необхідністю забезпечення їх корисними властивостями саме публічних, а не приватних інтересів. Між тим, вилучений з цивільного обігу об'єкт для такої, наприклад, мети, як досягнення більшої ефективності в управлінні, міг бути знову переданий у приватне володіння на певних умовах, але це не призводило до повного відновлення цивільно - правового статусу речі, оскільки підставою такого процесу є владний акт, а сам об'єкт концесії передавався на чітко визначених у договорі умовах, отже право державної власності на нього зберігалося. Серед концесій, які спочатку дарувалися феодальними можновладцями, а потім - державою - сувереном були такі її види як збір податків та зборів, управління окремими територіями від імені феодального суверену, відкупи приватними особами інтендантського постачання військ, виготовлення зброї та ін.

Концесії існували також в середньовічній Росії у вигляді відкупів - на утримання питних закладів («царевих кабаків»), на пушний та інший промисел у царських лісах, на вижигання деревинного вугілля, влаштування рудників і заводів з виготовлення заліза тощо. Довгий час концесіями іменувались різні види діяльності, здійснення яких ставало можливим лише завдяки санкції держави, який знаходив свій вираз в договірному, односторонньому порядку. Отже, односторонні концесії історично передували сучасним, договірним. В Росії, зокрема, в ХІХ ст. імператором засновувались концесії по здійсненню особливо значних промислових, гірничих чи транспортних проектів, таких як концесія на будівництво залізничної колії Петербург - Рига. Комерційним товариствам, представникам купецтва у концесійному порядку надавались привілеї займатися видами діяльності, на які вони не мали права або в силу свого сословного статусу, або з інших причин. У самих таких дозволах чи інших владних актах часто передбачався порядок реалізації концесіонером наданих йому прав і межі такої реалізації. Односторонні дозвільні концесії практикувались в свій час і за кордоном.

До появи СРСР і на протязі приблизно 30 років після, практика здійснення господарської діяльності у сфері видобутку, використання і експлуатації природних ресурсів, які належали до загальнонародного надбання і фактично були вилучені з цивільного обороту, повязувалась в Росії із наданням такої можливості приватним суб'єктам, причому переважно іноземним підприємцям - концесіонерам. В 20-ті роки минулого століття під концесією розумівся і сам концесійний договір, і підприємство, яке концесіонер повинен був побудувати чи отримати у концесійне користування. Крім того, поняття концесії в ряді випадків означало і певний привілей, якої концесіонер набуває за договором. На міжнародному рівні під концесією нерідко розуміється і нині цілісний територіально - виробничий комплекс, який охоплюється межами концесійної території.

У 20 - 40 ві, 50 - 60-ті роки XX століття на Заході зявилися концесії нових типів, що пояснювалось посиленням так званого державного «інтервенціонізму» в економіці [3]. Зокрема, у Франції та інших країнах континентально - правової системи виникли «публічні служби промислового і торгівельного», «сільськогосподарського», «транспортного», «фінансового» характеру тощо.

Ключові галузі економіки, які належали державі або були націоналізовані у воєнні і міжвоєнні роки, отримавши цей статус, між тим, були у набагато менше пов'язані з публічним правом і адміністративним договором, скоріше вони взагалі діяли на умовах, які встановлювались нормами приватного права.

В незалежній Україні концесійна практика була фактично відновлена згідно Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. [4] іноземним інвесторам було надане право на розробку і освоєння відновлюваних і таких, що не відновлюються, природних ресурсів на основі концесійних договорів (ст. 22). Через два роки в Указі Президента України «Про концесію на будівництво і реконструкцію автомобільних доріг» від 04.07.1998 р. [5] було закріплено легальне визначення концепції як правовідносин, що виникають між концесієдавцем і концесіонером у процесі будівництва, реконструкції автомобільної (приміської) дороги загального користування, строкового оплатного володіння нею та експлуатації (ст. 2). Згадуване визначення свідчило про зміну розуміння законодавцем поняття концесійної діяльності, яка згадувалась раніше виключно в розумінні експлуатації природних ресурсів.

Сучасне законодавче визначення концесії зявило - ся в Законі України «Про концесії» від 16.07.1999 р. [6] (далі - Закон) у ст. 1. Так, під концесією розуміється надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. Сутність концесійних відносин, таким чином, характеризується одночасним існуванням як власне самої концесії - акту публічної влади і концесійний договір.

Звернемо увагу, що аналіз цього визначення не дає зрозуміти чітко, що являє собою концесія як публічно - правовий акт органу державної влади або місцевого самоврядування. Взагалі, характеристика концесії у країнах СНГ, право яких взагалі тривалий час не сприймало інституту публічно - правового і адміністративного договору з приватною особою, досить утруднена. Деякі звичайні цивільно-правові форми - орендні, підрядні і змішані - теж називають концесіями, але тільки через нетрадиційні, нетипові для цивільних правовідносин підприємницькі правовідносини, які вони опосередковують. Крім того, концесії різних типів і в різних країнах набувають додатково певних модифікацій у відповідності з особливостями національного права, таким чином розуміння концесії відрізняється в різних країнах настільки, що практично вони не підлягають порівнянню чи систематизації. Поняття концесії настільки відрізняється, що концесіями іменують в країнах як договори традиційної публічно - правової (адміністративної) природи, так і звичайні цивільно-правові або близькі до них договори, або і такі договірні форми, які знаходяться на стику названих і які поєднують в різних пропорціях ознаки договорів обох названих типів.

Ще менш зрозуміло, що означає концесія як договір. Так, із тексту визначення Закону видно, що створення (будівництво) та (або) управління (експлуатація) концесіонером об'єктом концесії розглядається законодавцем одночасно як право і як обов'язок концесіонера:»… право на створення (будівництво)» і»… зобов'язань по створенню (будівництва)…». Між тим, орган влади або місцевого самоврядування приймає рішення і передає за договором не право на створення тощо об'єкта концесії, а свій публічний обов'язок, функцію на створення (будівництво) цього об'єкта. До такого висновку можна дійти, з'ясувавши, що до передачі попередньо необхідно вилучити цей об'єкт з цивільного обороту і обмежити цим права осіб приватного права. Такий механізм допомагає публічно - правовим інститутам держави чи територіальної громади використати ефективність приватного бізнесу у задоволенні суспільного інтересу і створити чи експлуатувати відповідні об'єкти концесії. Звідси - концесієдавець фактично перекладає на концесіонера свій обов'язок, оформивши його у вигляді договору. Одночасно останній набуває і право, але вже не на створення тощо об'єкта концесії, який він зобов'язаний створити, а право на заняття господарською діяльністю шляхом створення та (або) експлуатації об'єкта державної чи комунальної власності. Крім того, має право і на одержання від нього прибутку.

На сьогодні в Україні, так само як і в інших державах можна застосувати специфічний механізм для ефективного використання об'єктів державної та комунальної власності. Йдеться фактично про договір концесії як альтернативу приватизації, яка хоча є більш швидким способом поповнення держбюджету, між тим, договірна конструкція, яка полягає у переданні державного або комунального майна в концесію, виявляється більш ефективною для постійних, регулярних надходжень коштів до бюджету.

В наш час концесії практично повністю стали договірними і в інших країнах. На думку Н.Г. Дороніної: «поняття «концесійний договір» як похідне від «концесії» підкреслює особливості форми, в яку втілюється акт держави, зміст якого полягає одночасно і у поступці свого права здійснювати експлуатацію підприємства чи родовища, і пов'язане з такою передачею відхилення від загальних правил регулювання підприємницької діяльності в тій чи іншій сфері економіки» [7]. Договір укладається між концедентом і концесіонером задля виконання прийнятого концедентом владного акту (закону чи адміністративного акту). На противагу односторонній концесії, яка характеризується ієрархічною основу, договірна концесія відрізняється договірними, відносно рівноправними відносинами сторін. Між тим, звертає на себе увагу основна риса концесійних правовідносин - вони виникають на підставі владного публічно - правового акту концедента, який у одному з випадків опосередковується концесійним договором.

Все з більшою впевненістю в останні роки можна говорити про те, що передання майна у концесію з управлінням ним приватними особами і із залученням приватного капіталу могла б надати змогу вирішити проблеми з інвестиціями та менеджментом. Сама процедура передання державного і комунального майна в концесію, як свідчить досвід країн, де вона активно використовується, сприятиме більшій зрозумілості процесів у цій сфері, а це, в свою чергу, вплине позитивно на використання такого майна як в публічних, так і в приватних інтересах.

Положення міжнародних актів, Конституції України, Закону, інших законодавчих та нормативних актів України та інших держав, доктринальні розробки українських та зарубіжних авторів по темі концесійних відносин і договору концесії на основі загальної теорії договору є тою базою, яка дозволяє сьогодні вирішувати не лише публічно правові, але і приватноправові питання зазначеного договору.

Договір концесії - це договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до Закону з метою задоволення громадських потреб (ст. 1 Закону).

Концесіонером може виступати фізична або юридична особа, яка є субєктом підприємницької діяльності, а концесієдавцем - уповноважений Кабінетом Міністрів України орган виконавчої влади (міністерство, місцева державне адміністрація тощо). Чинне вітчизняне законодавство дозволяє визнавати державні та комунальні підприємства публічного права суб'єктами підприємницької діяльності і передавати їм державне чи комунальне майно в концесію, однак ефективнішим є залучення до такої діяльності юридичних осіб приватного права через укладання концесійного договору, враховуючи ініціативу і зацікавленість приватного підприємництва. КМ України визначає конкретний орган державної влади, який наділений повноваженням на надання у концесію конкретно визначеного об'єкту державної власності [8].

Російське законодавство проводить розмежування між концесійною угодою і договором комерційної концесії, які регламентуються різними нормами, зокрема, договір комерційної концесії є самостійним видом договорів, за яким одна сторона (право володілець) зобов'язаний надати іншій стороні (користувачу) за винагороду на строк чи без вказівки строку право використовувати у підприємницькій діяльності користувача комплекс належних право володільцю виключних прав, які включають право на товарний знак, знак обслуговування, а також права на інші передбачені договором об'єкти виключних прав сама назва найбільше близька у перекладі до терміну «франчайзинг».

Підсумовуючи, зазначимо, що практика передачі у користування приватним суб'єктам об'єктів публічної власності була відома ще у Стародавньому Римі; поняття концесії і концесійного договору не тотожні, в поняття концесії вкладається декілька варіантів змісту, одним із яких і є поняття концесійного договору, різняться і публічно-правові та приватноправові розуміння концесії і концесійного договору; підставою для виникнення концесійних правовідносин слугує владний акт про надання приватній особі прав, які відносяться до прерогатив концедента; наявність такого владного акту - одна із фундаментальних ознак концесійного договору.

Размещено на Allbest.ru