Свобода договору як загальна засада цивільного законодавства України

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА АКАДЕМІЇ ПРАВОВИХ НАУК УКРАЇНИ

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

«Свобода договору як загальна засада цивільного законодавства України»

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

УДК 347.441.4(477)

Горєв

Віктор Олександрович

КИЇВ - 2007

Дисертацією є рукопис.

Роботу виконано на кафедрі цивільного права та процесу Харківського національного університету внутрішніх справ МВС України.

Науковий керівник: доктор юридичних наук, професор Шишка Роман Богданович, Харківський національний університет внутрішніх справ, професор кафедри цивільного права та процесу

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, доцент Васильєва Валентина Антонівна, Юридичний інститут Прикарпатського університету ім. В. Стефаника, завідувач кафедри цивільного права та процесу

кандидат юридичних наук, доцент Дзера Ірина Олександрівна, Національний університет “Києво-Могилянська Академія”, доцент кафедри галузевих правових наук

Захист відбудеться 6 грудня 2007 року о 12:00 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради К 26.500.01 Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва АПрН України за адресою: 01042, м. Київ, вул. М. Раєвського, 23-а.

З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва АПрН України за адресою: 01042, м. Київ, вул. М. Раєвського, 23-а.

Автореферат розіслано 3 листопада 2007 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради О. В. Безух

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Подальша трансформація економічної системи України відповідно до ринкової моделі економіки та міжнародного економічного порядку супроводжується появою нових та виявленням недоліків відомих договірних конструкцій, зростанням значення договору як регулятора цивільних відносин. За таких умов виникає потреба в оновленні та подальшому удосконаленні цивільного законодавства, зокрема на рівні загальних положень про договір. Це вимагає від цивілістичної доктрини проведення досліджень не тільки окремих типів (видів, підвидів) договорів, але й докладного розгляду свободи договору.

В Україні проблемним питанням свободи договору в цивільних правовідносинах досить часто приділяється увага у юридичній літературі. На монографічному рівні свобода договору досліджувалась А. В. Луць у кандидатській дисертації “Свобода договору у цивільному праві” (2001 р.). Окремі її аспекти також розглянуто у монографії С. М. Бервено “Проблеми договірного права України” (2006 р.) і монографії Т. В. Боднар “Виконання договірних зобов'язань у цивільному праві” (2005 р.).

Договірній свободі у цивільному праві Росії присвячено кандидатські дисертації: Ю. Л. Єршова, К. І. Забоєва, А. М. Танаги, Р. А. Тельгаріна.

Попри значну кількість досліджень, у тому числі монографічних, на сьогоднішній день низка досить важливих як з точки зору теорії, так і з точки зору практики проблемних питань свободи договору або взагалі не розглядалась, або не отримала однозначного і, що немаловажно, завершеного вирішення. Зокрема, не отримала остаточного розв'язання проблема сутності свободи договору. Вчені, які зверталися до проблем договірної свободи у цивільному праві України, або називають її принципом цивільного права (А. В. Луць), або з посиланням на ст. 627 ЦК України беззастережно визнають її принципом договірного права (С. М. Бервено). Проте у ст. 3 ЦК України свобода договору закріплена як загальна засада цивільного законодавства, тому розкриття її сутності потребує серед іншого докладного аналізу поняття загальних засад цивільного законодавства. У жодній з попередніх монографічних робіт цього не було зроблено. Не можна знайти у них і адекватного науково обґрунтованого пояснення цивільно-правового феномену, суть якого полягає у можливості здійснення договірної свободи на тих стадіях розвитку цивільних відносин, коли самого договору немає (до укладення договору та після його припинення).

Практично нерозкритою залишається правова природа обмежень свободи договору та загальнотеоретичні питання їх встановлення. У зазначених вище вітчизняних працях розглянуто конкретні обмеження та джерела їх закріплення, у російських - дослідження даного питання зведено до 2-3 сторінок тексту з урахуванням особливостей її законодавства. Тому наразі не сформувалась цілісна концептуальна теоретична основа обмежень свободи договору, яку у подальшому можна було б послідовно проводити у законодавстві та правозастосуванні.

Недостатньо уваги приділено механізму реалізації свободи договору у цивільному праві, а також конкретним її проявам та їх обмеженням як на стадії укладення договору, так і на стадії його виконання. Так, А. В. Луць у своїй дисертації в основному зосередила увагу на обмеженнях у контексті правоздатності та дієздатності учасників цивільних відносин, а не у розрізі таких нових для цивільного права конструкцій як публічний договір, договір приєднання тощо. У монографії С. М. Бервено окремі з них розглянуто досить узагальнено, оскільки працю присвячено загальним проблемам договірного права, а не свободі договору. Те ж саме стосується монографії Т. В. Боднар. Певною мірою цей “вакуум” заповнюють згадані вище праці російських вчених. Проте вони зорієнтовані на особливості законодавства Росії та тих економічних перетворень, які відбувалися у ній протягом 1998-2002 рр., тому у них не враховано особливості конструкцій ЦК України та формалізований дуалізм приватного права України. До того ж, у них взагалі не приділено уваги обмеженням свободи переговорів при укладенні договору, а також не виділено критеріїв, які дозволяли б серед прав, спрямованих на модифікацію або припинення договору, виокремлювати ті, що відносяться до проявів договірної свободи.

Зі сказаного вище слідує, що дослідження свободи договору є актуальним. У ньому необхідно з'ясувати сутність свободи договору, механізм її реалізації у цивільному праві, правову природу та особливості встановлення обмежень такої свободи, а також докладно розглянути її прояви як на стадії укладення договору, так і на стадії його виконання.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Робота виконана відповідно до розділу V Послання Президента України до Верховної Ради України “Європейський вибір: концептуальні засади стратегії економічного та соціального розвитку України на 2002-2011 рр.”, комплексної цільової програми “Правові проблеми здійснення майнових та особистих немайнових прав в умовах ринкової економіки” (номер державної реєстрації 0186.0.070867), п. 1.4 Головних напрямів наукових досліджень Національного університету внутрішніх справ на 2001-2005 рр. та п. 9.1 Пріоритетних напрямів наукових досліджень Харківського національного університету внутрішніх справ на 2006-2010 рр.

Мета і завдання дослідження. Мета наукового дослідження полягає у вдосконаленні закладеної у цивільному законодавстві України концепції свободи договору з урахуванням пріоритетності завдання щодо адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу (далі - ЄС) та інтеграції України до міжнародного економічного порядку. Відповідно до поставленої мети визначено основні завдання дисертаційного дослідження:

- з'ясувати сутність свободи договору шляхом встановлення співвідношення принципів цивільного права, загальних засад цивільного законодавства та принципів цивільного законодавства;

- встановити механізм реалізації свободи договору у позитивному цивільному праві;

- з'ясувати правову природу і особливості встановлення обмежень свободи договору, здійснити їх класифікацію;

- обґрунтувати доцільність встановлення на рівні цивільного законодавства загального юридичного обов'язку добросовісної поведінки у процесі переговорів при укладенні договору та цивільно-правової відповідальності за його невиконання;

- виявити недоліки цивільно-правових приписів, якими встановлюються обмеження свободи договору на стадії його укладення та стадії виконання, і розробити конкретні пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства з метою їх усунення.

Об'єктом дослідження є цивільні правовідносини, що виникають при здійсненні свободи договору.

Предметом дослідження є сутність свободи договору, механізм її реалізації у позитивному цивільному праві, правова природа обмежень договірної свободи і особливості їх встановлення, а також прояви свободи договору на стадії його укладення та виконання.

Методи дослідження. У ході дослідження застосовувалися як загальнонаукові, так і спеціальні правові методи пізнання. Загальнонауковий діалектичний метод використовувався при обґрунтуванні положення про те, що свободу договору необхідно розглядати через призму способів правового регулювання цивільних відносин, за допомогою яких вона реалізується у цивільному законодавстві. Застосування методів аналізу і синтезу дало змогу розробити класифікацію обмежень свободи договору. Системно-структурний метод використовувався під час впорядкування проявів свободи договору за стадіями договірного процесу та ступенем конкретизації. Метод тлумачення (буквального, логічного, систематичного) використовувався у процесі аналізу змісту актів цивільного законодавства та практики його застосування. Порівняльно-правовий метод застосовувався для аналізу положень національного законодавства, в яких реалізовано свободу договору, у порівнянні із законодавством країн СНД і ЄС. Догматико-юридичний метод широко застосовувався з метою виявлення недоліків правових приписів, якими встановлено обмеження свободи договору, та розробки конкретних пропозицій щодо їх удосконалення.

Теоретичну основу дослідження становлять праці вчених у галузі теорії права, цивільного права та міжнародного приватного права: С. С. Алексєєва, Н. П. Асланян, О. А. Беляневич, С. М. Бервено, А. П. Бєляєвої, Т. В. Боднар, М. І. Брагінського, В. В. Вітрянського, Є. Годеме, С. А. Денисова, Ю. Л. Єршова, К. І. Забоєва, О. С. Іоффе, Г. О. Калашникової, Ю. Х. Калмикова, О. Г. Коміссарової, А. Д. Корецького, М. І. Кулагіна, О. М. Кучер, О. Ландо, А. В. Луць, В. В. Луць, В. С. Мілаш, В. Г. Олюхи, І. О. Покровського, Г. О. Свердлика, М. М. Сібільова, А. М. Танаги, Р. А. Тельгаріна, Р. О. Халфіної, Л. В. Щеннікової, В. Ф. Яковлєва, Л. С. Явіча та інших.

Емпірично робота ґрунтується на рішеннях Конституційного Суду України, а також на матеріалах судової практики Верховного Суду України, господарських та інших судів України щодо спорів, пов'язаних з укладенням, виконанням, зміною та розірванням цивільних договорів.

Наукова новизна одержаних результатів відображається у таких основних положеннях та висновках:

1. Вперше:

1.1. Обґрунтовано, що свобода договору як до виникнення договору, так і після його припинення як договірного зобов'язання є юридичною фікцією - результатом застосування специфічного юридико-технічного прийому, суть якого полягає у визнанні існування правового явища там, де його насправді не повинно бути. Зокрема, коли з точки зору логіки побудови системи галузі права те чи інше правове явище ще не могло виникнути або вже мало припинитися.

1.2. Доведено, що свобода договору реалізується у цивільному законодавстві за допомогою загального правового дозволу, якому кореспондують конкретні позитивні зобов'язування та заборони. На стадії укладення договору такий правовий дозвіл наповнюється суб'єктивними цивільними правами та охоронюваними законом інтересами оферента та акцептанта, а потім (після укладення договору) - цивільними правами та законними інтересами сторін договору.

1.3. Аргументовано необхідність закріплення на рівні позитивного цивільного права України загального юридичного обов'язку добросовісної поведінки під час переговорів при укладенні договору та цивільно-правової відповідальності за його невиконання у вигляді обов'язку недобросовісного учасника переговорів компенсувати добросовісному учаснику понесені ним в процесі переговорів витрати, а також втрачену ним можливість укласти аналогічний договір з третьою особою. Таке обмеження свободи переговорів при укладенні договору пропонується застосовувати не тільки у випадку недобросовісних переговорів як класичної процедури укладення договору “оферта-акцепт”, а й у випадку недобросовісних переговорів як самостійної процедури укладення договору, коли оферта та акцепт набувають характеру юридичної фікції.

1.4. Доведено, що коло учасників цивільних відносин, яке охоплюється поняттям споживача як сторони договору, що має ознаки публічності, варіює залежно від його виду та виду підприємницької діяльності, яка ним опосередковується. Тому в цілях правильного тлумачення та застосування обмежень свободи договору, закріплених у ст. 633 ЦК України, під терміном “споживач” пропонується розуміти будь-якого учасника цивільних відносин, який звертається або має намір звернутися за товарами, роботами або послугами, за винятком випадків, встановлених законом.

1.5. З метою недопущення зловживання свободою договору (недопущення включення до договору недобросовісних умов) та забезпечення належного правового захисту від таких договірних умов, запропоновано закріпити у гл. 53 ЦК України право сторони договору вимагати зміни або визнання недійсною індивідуально неузгодженої умови договору, якщо всупереч вимогам добросовісності вона викликає суттєву невідповідність прав і обов'язків сторін, які виникають з договору, із завдаванням такій стороні збитків.

1.6. Встановлено, що право зміни або розірвання договору, яке надається одній стороні у випадку порушення договору іншою стороною, не може вважатися проявом свободи договору, оскільки воно виникає в результаті трансформації договірних відносин з нормального стану у стан охоронюваних відносин.

2. Дістало подальший розвиток:

2.1. Положення про те, що обмеженнями свободи договору є межі здійснення цивільних прав у договірних відносинах. Зокрема, доведено, що поряд з межами здійснення цивільних прав у договірних правовідносинах в якості обмежень свободи договору виступають межі здійснення охоронюваних законом інтересів учасників договірних правовідносин. Вони можуть встановлюватися не тільки за допомогою конкретних позитивних зобов'язувань та заборон, а й за допомогою конкретних правових дозволів.

2.2. Класифікація обмежень свободи договору. Запропонована авторська класифікація таких обмежень: 1) за колом договорів, на які поширюється їх дія: загальні та спеціальні; 2) за проявами свободи договору: обмеження свободи переговорів при укладенні договору, обмеження вільного волевиявлення особи на укладення договору, обмеження свободи вибору контрагента за договором, обмеження свободи вибору договору, обмеження свободи вибору форми договору, обмеження свободи визначення умов договору, обмеження свободи зміни або розірвання договору; 3) залежно від того, поширюється обмеження на одну із сторін договору чи на обидві сторони: односторонні та двосторонні; 4) залежно від особливостей правового дозволу, що обмежується: межі здійснення суб'єктивних прав і межі здійснення охоронюваних законом інтересів; 5) за часом дії: постійні та тимчасові; 6) за ступенем визначеності: абсолютно визначені та відносно визначені; 7) за ступенем юридичної обов'язковості: диспозитивні та імперативні; 8) залежно від факторів, що обумовлюють обмеження: поряд з економічно обумовленими, соціально обумовленими та політично обумовленими можна виділити обмеження договірної свободи, обумовлені технічними факторами; 9) залежно від виду акта законодавства, яким передбачено обмеження: Конституцією України, ЦК України, іншими кодифікованими актами законодавства України, поточними законами, підзаконними нормативно-правовими актами.

2.3. Положення про те, що обов'язок підприємця здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звернеться, обумовлений публічним характером його діяльності. Доведено, що публічний характер підприємницької діяльності встановлюється законодавцем. Підприємницька діяльність має публічний характер, якщо із закону або інших нормативно-правових актів випливає, що підприємець, який здійснює таку підприємницьку діяльність, зобов'язаний обслуговувати кожного, хто до нього звернеться, або в силу імперативних правових приписів має вважатися таким, що взяв на себе обов'язок обслуговувати кожного, хто до нього звернеться. На сьогоднішній день публічний характер мають: а) види підприємницької діяльності, які прямо вказані в ч. 1 ст. 633 ЦК України; б) торговельне та інші види обслуговування фізичних осіб для задоволення їх особистих потреб; в) види підприємницької діяльності, які опосередковуються договорами, прямо названими в законі публічними.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони можуть: свобода договір цивільне законодавство

- у науці цивільного права - слугувати основою для подальших досліджень зв'язку свободи договору з нормами цивільного права, особливостей її застосування у порядку аналогії права, обмежень договірної свободи, а також для вдосконалення існуючих у цивільному праві концепцій цивільно-правового договору, порядку укладення договору тощо;

- у правозастосуванні - бути використані у практичній діяльності юрисконсультів та адвокатів при укладенні, зміні та розірванні договорів, а також у діяльності судів по вирішенню договірних спорів;

- у навчальному процесі - бути включені до змісту курсу лекцій з цивільного права, використовуватися при проведенні практичних та семінарських занять з дисципліни “Цивільне право України”, а також при викладанні спецкурсу “Договірне право”.

Апробація результатів дисертації. Дисертацію виконано на кафедрі цивільного права та процесу Харківського національного університету внутрішніх справ. Результати дослідження були оприлюднені на: міжнародній науковій конференції молодих вчених “Четверті осінні юридичні читання” (Україна, м. Хмельницький, Хмельницький університет управління та права, 21-22 жовтня 2005 р.), круглому столі “Охоронюваний законом інтерес у цивільному праві та процесі” (м. Харків, Харківський національний університет внутрішніх справ, 16 грудня 2005 р.), науково-практичній конференції “Актуальні проблеми цивільного права та процесу”, присвяченій пам'яті професора О. А. Пушкіна (м. Харків, Харківський національний університет внутрішніх справ, 27 травня 2006 р.), та другій міжнародній науково-практичній конференції студентів та аспірантів “Проблемні питання цивільного та господарського права” (Україна, м. Харків, Харківський національний університет ім. В. Н. Каразіна, 16 лютого 2007 р.).

Публікації. Основні положення дисертації викладено у п'яти наукових статтях, опублікованих у збірниках, що входять до переліку наукових фахових видань ВАК України, а також у чотирьох публікаціях доповідей та повідомлень, які мають характер наукових тез.

Структура роботи зумовлена її метою та завданнями. Дисертаційне дослідження складається зі вступу, двох розділів, які містять дев'ять підрозділів, висновків за розділами, загальних висновків, списку використаних джерел, який включає 235 найменувань, а також додатка. Повний обсяг дисертації становить 203 сторінок, з яких 22 сторінки займає список використаних джерел та 3 сторінки - додаток.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовано актуальність досліджуваної теми, охарактеризовано ступінь її наукової розробки, науково-теоретичну базу і методологію дослідження, зв'язок з науковими програмами, планами і темами, предмет, мету і завдання дослідження, розкрито наукову новизну отриманих результатів, подано дані про їх апробацію, перелік публікацій автора за темою дисертації.

Розділ 1 “Загальна характеристика свободи договору” складається з двох підрозділів, у яких розкрито сутність свободи договору та загальну проблематику її обмежень.

У підрозділі 1.1 “Сутність свободи договору” з'ясовано ознаки свободи договору, які відображають її сутність. Зокрема, встановлено, що вона не є виключно принципом договірного права, оскільки має прояв і в деяких інших інститутах цивільного законодавства (право власності, спадкове право тощо). Визначення її у ЦК України як загальної засади цивільного законодавства означає, що вона має вважатися такою, яка стосується усіх цивільно-правових норм і відносин, якщо інше (зокрема спеціальна засада) прямо не встановлено законодавцем, не випливає із змісту норм окремої підгалузі, інституту чи субінституту цивільного законодавства або суті відповідних цивільних відносин.

Акцентовано, що на стадії укладення договору самого договору як правочину та його правових наслідків у вигляді договірного зобов'язання ще немає. Вони можуть і не виникнути, якщо не буде досягнуто у належній формі згоди з усіх його істотних умов. Немає договору й після його припинення. З урахуванням цього обґрунтовано, що свобода договору як на стадії укладення договору, так і після його припинення як договірного зобов'язання є юридичною фікцією.

Аргументовано, що свобода договору на стадії його укладення полягає у: свободі переговорів, вільному волевиявленні особи на укладення договору, свободі вибору договору, свободі вибору контрагента за договором, свободі вибору форми договору та свободі визначення його умов. У “чистому” вигляді, без юридичних фікцій, суть свободи договору полягає у можливості сторін змінювати або розривати укладений ними договір. У такому вигляді вона виступає виключно на стадії виконання договору.

У підрозділі 1.2 “Обмеження свободи договору як її невід'ємна складова. Класифікація обмежень договірної свободи” акцентовано, що у цивілістиці не сформувалась цілісна концептуальна теоретична основа обмежень свободи договору. Відсутня однозначна визначеність у тому, що являють собою такі обмеження, недостатньо з'ясовано механізм їх встановлення.

Виходячи з поглядів представників теорії права на зв'язок принципів права із способами правового регулювання суспільних відносин, положень цивільного законодавства України та матеріалів судової практики Конституційного Суду України, обґрунтовано, що свобода договору реалізується у позитивному цивільному праві за допомогою загального правового дозволу, якому кореспондують конкретні позитивні зобов'язування та заборони. На стадії укладення договору він наповнюється суб'єктивними цивільними правами та охоронюваними законом інтересами оферента та акцептанта, а потім (після укладення договору) - цивільними правами та законними інтересами сторін договору. На підставі цього зроблено висновок, що обмеження свободи договору слід розуміти як обмеження не самого принципу, а нерозривно пов'язаного з ним загального правового дозволу, за допомогою якого той реалізується у цивільному праві.

Як обмеження свободи договору розглянуто не тільки межі здійснення суб'єктивних цивільних прав у договірних правовідносинах, а й межі здійснення охоронюваних законом інтересів (законних інтересів) учасників договірних правовідносин. Особливості у механізмі встановлення обмежень договірної свободи відображено у їх поділі на загальні та спеціальні. Загальні обмеження поширюються на усіх без винятків учасників договірних правовідносин незалежно від специфіки договору, що ними укладається, змінюється або розривається, незалежно від особливостей їх економічного та правового положення тощо. Ними окреслюються правові рамки того, що за загальним правилом є дозволеним при укладанні та виконанні будь-якими учасниками цивільних відносин будь-якого цивільного договору, тому вони не можуть встановлюватися договором. Такі обмеження встановлюються виключно на рівні актів законодавства за допомогою правових заборон та позитивних зобов'язувань. Спеціальні обмеження встановлюються всередині сфери дозволеного, правові рамки якого окреслені загальними обмеженнями, за типами (видами, підвидами) договорів, суб'єктами, які укладають договір, способом укладення договору тощо. На відміну від загальних обмежень вони встановлюються на рівні актів законодавства не тільки за допомогою правових заборон і позитивних зобов'язувань, а й конкретних правових дозволів. Крім того, такі обмеження можуть встановлюватися договором. Але це стосується тільки меж здійснення цивільних прав у договірних правовідносинах. Межі здійснення законних інтересів не можуть встановлюватися договором, тому що прості легітимні дозволи (законні інтереси) в силу їх особливої правової природи не можуть охоплюватися цивільними правовідносинами.

Піддано критиці реалізований у ч. 3 ст. 6 ЦК України прийом правового регулювання договірних відносин.

Останній не дає змоги чітко розмежовувати диспозитивні та імперативні положення актів цивільного законодавства, внаслідок чого учасники цивільних відносин далеко не завжди можуть однозначно визначитися з тим, мають вони право на договірному рівні встановлювати інші обмеження свободи договору, ніж закріплені у законодавстві, чи ні.

З огляду на це, запропоновано встановити на рівні ч. 3 ст. 6 ЦК інший прийом правового регулювання договору, а саме: “У договорі дозволено все те, що не суперечить актам законодавства та загальним засадам цивільного законодавства”.

Розділ 2 “Свобода договору на стадії укладення договору та на стадії його виконання” складається із семи підрозділів, присвячених дослідженню окремих проявів свободи договору.

У підрозділі 2.1 “Свобода переговорів при укладенні договору” обґрунтовано, що переговори охоплюються стадією укладення договору у тих випадках, коли під ними розуміють класичну процедуру укладення договору “оферта-акцепт” або окрему процедуру укладення договору, коли оферта та акцепт набувають характеру юридичної фікції.

Розглянуто найбільш поширені прояви недобросовісності в ході переговорів при укладенні договору та вказано на відсутність чітких обмежень свободи переговорів. Це не дає змоги попереджувати зловживання свободою переговорів при укладенні договору та забезпечувати належний правовий захист законних інтересів добросовісних учасників переговорів у тих випадках, коли недобросовісні переговори не призводять до укладення договору. У зв'язку з цим запропоновано закріпити у гл. 53 ЦК України загальний юридичний обов'язок добросовісної поведінки у процесі переговорів при укладенні договору та цивільну відповідальність за його невиконання у вигляді обов'язку недобросовісного учасника переговорів компенсувати добросовісному учаснику понесені ним під час переговорів витрати, а також втрачену ним можливість укласти аналогічний договір з третьою особою.

У підрозділі 2.2 “Вільне волевиявлення особи на укладення договору” на підставі ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 203, ст. 627 і ч. 1 ст. 641 ЦК України аргументовано, що учасники цивільних відносин за загальним правилом є вільними у вирішенні питання щодо укладення договору. Водночас наголошено, що такий прояв договірної свободи теж має певні обмеження. В якості нормативного обмеження вільного волевиявлення особи на укладення договору досліджено закріплений у ст. 633 ЦК України обов'язок підприємця укладати публічні договори зі споживачами. Підтримано позиції В. В. Луця та В. Г. Олюхи з приводу того, що обов'язок підприємця укладати публічні договори зі споживачами обумовлений публічним характером його підприємницької діяльності. При цьому на підставі проведеного аналізу законодавчих положень про види підприємницької діяльності, прямо перелічені у ч. 1 ст. 633 ЦК України, зроблено висновок, що публічний характер підприємницької діяльності встановлюється законодавцем. Керуючись цим критерієм, автор як публічні виділив такі види підприємницької діяльності: а) види підприємницької діяльності, прямо вказані в ч. 1 ст. 633 ЦК України; б) торговельне та інші види обслуговування фізичних осіб для задоволення їх особистих потреб; в) види підприємницької діяльності, які опосередковуються договорами, прямо названими в законі публічними.

Як обмеження вільного волевиявлення особи на укладення договору також розглянуто зобов'язання укласти основний договір, яке випливає з попереднього договору. Доведено, що положення ч. 1 ст. 635 ЦК України про двосторонній характер такого зобов'язання невиправдано звужує свободу договору. Тому запропоновано виключити його з ЦК України. Крім того, виявлено термінологічні недоліки положень ЦК України про попередній договір і неточності у визначенні часових меж дії зобов'язання з попереднього договору, наведено можливі варіанти їх усунення.

У підрозділі 2.3 “Свобода вибору контрагента за договором”, враховуючи переважну диспозитивність цивільно-правового регулювання відносин з вибору партнера за договором, свободу вибору контрагента за договором, як і багато інших проявів договірної свободи, розглянуто в основному через призму її обмежень. З огляду на тісний зв'язок даного прояву свободи договору з вільним волевиявленням особи на укладення договору, як обмеження свободи вибору контрагента за договором, в першу чергу, досліджено закріплений у ст. 633 ЦК України обов'язок підприємця укладати публічні договори зі споживачами. Зазначено, що наразі є не зовсім зрозумілим, яке коло учасників цивільних відносин охоплюється поняттям споживача як сторони публічного договору, а відтак - з якими особами підприємець зобов'язаний укладати публічні договори. Описуючи існуючі у цивілістичній доктрині визначення цього поняття, вказано на те, що у них не зовсім адекватно відображено суть цивільного законодавства України. На підставі юридичного аналізу законодавчих положень про сторони договорів, прямо названих у законі публічними, а також проведеного у підрозділі 2.2 дослідження сутності видів підприємницької діяльності, вказаних в ч. 1 ст. 633 ЦК України, автор дійшов висновку, що у цивільному законодавстві України коло учасників цивільних відносин, яке охоплюється поняттям споживача як сторони публічного договору, варіюється залежно від природи публічного договору та характеру підприємницької діяльності, яка ним опосередковується. Це виключає можливість застосування для тлумачення положень ст. 633 ЦК України загального визначення поняття споживача, яке міститься у Законі України “Про захист прав споживачів” та розглянутих доктринальних визначень зазначеного поняття. Тому з метою правильного розуміння та застосування обмеження свободи вибору контрагента за договором, встановленого ч. 1 ст. 633 ЦК України, запропоновано закріпити в ній визначення поняття споживача: “Споживач - будь-який учасник цивільних відносин, який звертається або має намір звернутися до підприємця за товарами, роботами або послугами, крім випадків, встановлених у законі”.

У роботі підтримано позицію вчених С. А. Денисова, Ю. Л. Єршова та А. М. Танаги про те, що обмеження свободи вибору контрагента за договором також має місце у випадку встановлення переважного права особи на укладення договору. Вперше обґрунтовано, що таким обмеженням безпосередньо виступає не переважне право на укладення договору, а юридичний обов'язок, що йому кореспондує. З огляду на відсутність у цивільному праві послідовного системного підходу до правового регулювання порядку виникнення та реалізації переважних прав на укладення договору, особливо стосовно визначення преклюзивних строків реалізації таких прав та можливості їх встановлення у договорі, запропоновано доповнити гл. 53 ЦК України загальними положеннями про переважні права на укладення договору. В них доцільно визначити момент виникнення переважних прав на укладення договору, загальні преклюзивні строки їх реалізації залежно від виду об'єктів цивільних прав, загальні підстави припинення таких прав, порядок повідомлення правомочної особи про можливість реалізувати її переважне право на укладення договору, вказати про можливість встановлення таких прав договором.

У підрозділі 2.4 “Свобода вибору договору” встановлено, що можливість вибору поіменованого договору багато в чому зумовлена тим, як систематизовано поіменовані договори. Обираючи договір з розряду поіменованих договорів, учасники цивільних відносин можуть на власний розсуд обирати тип, вид, підвид договору (якщо останній виділено у цивільному законодавстві).

З'ясовано, що свобода вибору договору може бути як законним, так і незаконним “інструментом” зменшення податків, відстрочення виникнення податкового зобов'язання тощо. Розглянуто найбільш поширений на практиці спосіб зловживання такою свободою (укладення удаваного договору) та аргументовано, що зі змісту ч. 5 ст. 203 ЦК України, по суті, випливає обмеження свободи вибору договору, яке спрямоване на недопущення подібних зловживань.

Зазначено, що вибір непоіменованого договору означає розробку невідомого цивільному законодавству договору, тому учасники цивільних відносин повинні достовірно знати, які положення цивільного законодавства і в якій послідовності підлягають застосуванню у випадку укладення ними такого договору. Автор не поділяє позиції О. С. Іоффе з приводу того, що до непоіменованого договору, в першу чергу, мають застосовуватися законодавчі положення про відповідний тип договору, і не погоджується з М. І. Брагінським у тому, що в подібному випадку необхідно застосовувати аналогію закону. На його думку, правова природа непоіменованих договорів є неоднозначною, а подекуди взагалі не з'ясованою (яскравий тому приклад - трансферний договір). Тому до непоіменованого договору запропоновано, в першу чергу, застосовувати загальні норми, що регулюють цивільно-правові договори. Те ж саме стосується змішаного договору в тих випадках, коли застосування положень актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містить змішаний договір, суперечить його суті.

У підрозділі 2.5 “Свобода вибору форми договору” додатково обґрунтовано, що за загальним правилом учасники цивільних відносин при укладенні договору можуть на власний розсуд обирати усну, письмову або письмову з нотаріальним посвідченням форму договору. Виняток із вказаного правила має місце тоді, коли законом встановлено вимогу про укладення договору в письмовій формі або у письмовій формі з нотаріальним посвідченням.

На підставі аналізу положень ст. 207 ЦК України, законів України “Про інформацію”, “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронний цифровий підпис” доведено, що з позиції ст. 207 ЦК України електронна форма договору розглядається як різновид письмової форми, тому учасники цивільних відносин можуть обирати дану форму договору, якщо законом щодо договору, який вони укладають, встановлено вимогу про укладення його у письмовій формі.

Аргументовано, що вимога закону щодо письмової форми договору поширюється не тільки власне на договір, а й на оферту та акцепт, шляхом обміну якими укладається договір. Так, якщо законом встановлено вимогу щодо письмової форми договору, недодержання якої має наслідком його недійсність, то оферта й акцепт обов'язково повинні бути письмовими. Тільки за таких умов договір вважатиметься укладеним у письмовій формі, а отже - дійсним. Якщо ж законом встановлено вимогу щодо письмової форми договору, недодержання якої не має наслідком його недійсність, договір може укладатися в усній формі. Відтак, в усній формі можуть робитися оферта й акцепт.

Звернуто увагу на те, що на сьогоднішній день ні в законі, ні у цивілістичній доктрині не можна знайти однозначної відповіді на питання про те, охоплюється чи не охоплюється нотаріальне посвідчення договору поняттям форми договору. Відсутність визначеності у цьому питанні створює передумови для неоднозначного розуміння суб'єктами правозастосування ряду обмежень свободи вибору форми договору (п. 4 ч. 1 ст. 635, ч. 1 ст. 513, ст. 521, ст. 654 ЦК України). Враховуючи це, а також усталену судову практику, яка виходить з того, що нотаріальне посвідчення охоплюється поняттям форми договору, запропоновано прямо вказати у ст. 205 ЦК України, що письмова форма договору ділиться на просту письмову та нотаріальну.

У підрозділі 2.6 “Свобода визначення умов договору” аргументовано, що вимога закону про необхідність узгодження при укладенні договору істотних умов є найбільш масштабним за сферою дії обмеженням свободи визначення договірних умов. Проаналізовано положення актів цивільного законодавства про істотні умови договору, в результаті чого дисертант дійшов висновку, що: по-перше, останні хоча й визначають коло умов, які мають бути включені до договору, проте за загальним правилом не обмежують свободу учасників цивільних відносин у визначенні змісту таких умов; по-друге, свобода визначення умов у непоіменованих договорах є ширшою за аналогічну свободу у поіменованих договорах.

Піддано критиці закріплений у ч. 1 ст. 638 ЦК України критерій визначення істотних умов договору “необхідні для договорів даного виду” як такий, що не дає змоги однозначно з'ясувати коло істотних умов як поіменованих, так і непоіменованих договорів. Він спричиняє внутрішні колізії у ЦК України, внаслідок чого втрачається чітка визначеність між дозволеним та обов'язковим при узгодженні умов договору.

Розглянуто положення ЦК України про договір приєднання як такі, що, з одного боку, обмежують свободу визначення договірних умов, а з іншого - спрямовані на недопущення зловживання такою свободою. Зазначено, що особа, яка укладає договір шляхом приєднання до договірних умов, викладених у формулярі або іншій стандартній формі іншою особою, нерідко визначає одну або декілька умов договору. Це не узгоджується з легальною дефініцією договору приєднання, тому останню запропоновано уточнити, зазначивши у ч. 1 ст. 634 ЦК України, що договором приєднання є договір, всі або більшість умов якого встановлено однією зі сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладено лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованих умов у цілому.

Обґрунтовано, що типовий договір не повинен мати імперативного характери при визначенні на його основі умов цивільного договору, тому що це не дасть можливості досягати розумного балансу приватних інтересів його майбутніх сторін. Для того, щоб у договірній практиці не виникало непорозумінь з цього приводу, у ЦК України доцільно чітко розмежувати поняття “типовий договір” та “типові умови договору”.

Акцентовано, що свобода визначення договірних умов обмежується у випадку укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування. Доведено, що договір, який укладається на підставі правового акта, не підпадає під дію ст. 634 ЦК України, що не дає змоги запобігати зловживанням свободою визначення умов при укладенні такого договору та забезпечувати належний правовий захист законних інтересів акцептанта у випадку включення у договір недобросовісних умов. З метою вирішення цієї проблеми запропоновано закріпити у гл. 53 ЦК України положення про право сторони договору вимагати зміни або визнання недійсною індивідуально неузгодженої умови договору, якщо всупереч вимогам добросовісності вона викликає суттєву невідповідність прав і обов'язків сторін, які виникають з договору, із завданням такій стороні збитків.

У підрозділі 2.7 “Свобода зміни або розірвання договору” вироблено критерії, на підставі яких на стадії виконання договору виділено такі уточнюючі прояви свободи договору: свобода зміни або розірвання договору за згодою сторін, право односторонньої зміни або розірвання договору, право односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково. При цьому аргументовано, що право зміни або розірвання договору, яке надається одній стороні у випадку порушення договору іншою стороною, не може вважатися проявом свободи договору, оскільки воно виникає в результаті трансформації договірних відносин з нормального стану у стан охоронюваних відносин або в рамках реакції на можливе порушення її прав та законних інтересів. Такі правові можливості спрямовані на захист суб'єктивних цивільних прав та охоронюваних законом інтересів і реалізуються через суд. Тобто це скоріше не прояви свободи договору, а способи захисту прав та законних інтересів. Зокрема, на це вказує той факт, що у випадку зміни або розірвання договору через суд одна сторона договору може вимагати від іншої сторони договору відшкодування завданих їй збитків.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і нове вирішення наукової проблеми, що виявляється у необхідності вдосконалення реалізованої у цивільному праві України концепції свободи договору. За результатами дослідження автор сформулював такі висновки:

1. Визначення свободи договору у ЦК України як загальної засади цивільного законодавства означає, що вона має вважатися такою, яка стосується усіх цивільно-правових норм і відносин, якщо інше (зокрема спеціальна засада) прямо не встановлено законодавцем, не випливає із змісту норм окремої підгалузі, інституту чи субінституту цивільного законодавства або суті відповідних цивільних відносин.

2. На стадії укладення договору свобода договору полягає у свободі переговорів, вільному волевиявленні особи на укладення договору, свободі вибору договору, свободі вибору контрагента за договором, свободі вибору форми договору та свободі визначення умов договору. У “чистому” вигляді, без юридичних фікцій, суть свободи договору полягає у можливості сторін змінювати та розривати укладений ними договір. У такому вигляді вона виступає на стадії виконання договору.

3. На рівні ч. 3 ст. 6 ЦК доцільно реалізувати інший прийом правового регулювання договору, а саме: “У договорі дозволено все те, що не суперечить актам законодавства та загальним засадам цивільного законодавства”.

4. Підприємництво суб'єктів природних монополій, а також суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку певного товару, та договори, якими воно опосередковується, не є публічними у значенні, передбаченому ст. 633 ЦК України.

5. Стаття 635 ЦК України потребує вдосконалення з тим, щоб виключити неоднозначність часових меж дії обмеження вільного волевиявлення особи (осіб) на укладення договору, яке випливає з попереднього договору та розширити межі договірної свободи при укладенні попереднього договору шляхом вилучення зі ст. 635 ЦК України положення про його двосторонній характер.

6. Главу 53 ЦК України доцільно доповнити загальними положеннями про переважні права на укладення договору. В них необхідно визначити момент виникнення переважних прав на укладення договору, загальні преклюзивні строки їх реалізації залежно від виду об'єктів цивільних прав, загальні підстави припинення таких прав, порядок повідомлення правомочної особи про можливість реалізувати її переважне право на укладення договору, вказати про можливість встановлення таких прав договором.

7. До відносин осіб з приводу укладення та виконання непоіменованого у законодавстві договору має застосовуватись не аналогія закону, а загальні положення ЦК України про договір. Те ж саме стосується змішаного договору у тому випадку, коли застосування положень актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містить змішаний договір, суперечить його суті.

8. Якщо законом встановлено, що певний договір належить укладати у письмовій формі, то учасники цивільних відносин вільні обирати електронну форму договору. При цьому буде вважатися, що вони дотрималися вимоги закону щодо письмової форми договору, тому що на сьогоднішній день електронна форма договору з позиції ст. 207 ЦК України розглядається як різновид письмової форми договору.

9. Щоб виключити передумови для неоднозначного розуміння та застосування учасниками цивільних відносин низки обмежень свободи вибору форми договору (п. 4 ч. 1 ст. 635, ч. 1 ст. 513, ст. 521, ст. 654 ЦК України), у ст. 205 ЦК України доцільно прямо встановити, що письмова форма правочину поділяється на просту письмову та нотаріальну.

10. З ч. 1 ст. 638 ЦК України доцільно виключити такий критерій з'ясування істотних умов договору як “необхідні для договорів даного виду”. Цей критерій не дає змоги однозначно з'ясовувати коло істотних умов як поіменованих, так і непоіменованих у законодавстві договорів. Він спричиняє внутрішні колізії у ЦК України, внаслідок чого втрачається чітка визначеність між дозволеним та обов'язковим при узгодженні умов договору.

11. Типовий договір не повинен мати імперативного характеру при визначенні на його основі умов цивільного договору. Для того, щоб у договірній практиці не виникало непорозумінь з цього приводу, у ЦК України доцільно чітко розмежувати поняття “типовий договір” та “типові умови договору”.

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ АВТОРОМ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Горєв В. О. Істотні умови договору як обмеження договірної свободи учасників цивільних правовідносин // Актуальні проблеми сучасної науки в дослідженнях молодих учених. - 2006. - Вип. 9. - С. 165-170.

2. Горєв В. О. Методологічні засади дослідження свободи договору в цивільному праві України // Наше право. - 2006. - № 2. - С. 41-45.

3. Горєв В. О. Поняття та зміст свободи договору як загальної засади цивільного законодавства України // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. - 2006. - Вип. 1. - С. 91-99.

4. Горєв В. О. Свобода переговорів при укладенні договору та її правові обмеження // Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ. - 2006. - № 34. - С. 279-287.

5. Горєв В. О. Спеціальні обмеження вільного волевиявлення особи на вступ у договірні відносини // Вісник Національного університету внутрішніх справ. - 2006. - № 32. - С. 302-310.

6. Горєв В. О. Особливості визначення умов договору, що укладається на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування // Молодь у юридичній науці: Зб. тез Міжнародної наукової конференції молодих вчених “Четверті осінні юридичні читання” (21-22 жовтня 2005 р.): У 3-х ч. - Ч. 2: Приватно-правові науки. - Хмельницький: Видавництво Хмельницького університету управління та права, 2005. - С. 62-64.

7. Горєв В. О. Деякі проблемні аспекти правового регулювання свободи переговорів при укладенні цивільно-правового договору в Україні // Актуальні проблеми цивільного права та процесу: Матеріали науково-практичної конференції, присвяченої пам'яті професора О. А. Пушкіна. - Харків: Видавництво Харківського національного університету внутрішніх справ, 2006. - С. 31-34.

8. Горєв В. О. Охоронюваний законом інтерес як правовий засіб забезпечення свободи договору в цивільному праві України // Охоронюваний законом інтерес в цивільному праві та процесі: Матеріали круглого столу, 16 грудня 2005 р. - Харків: Видавництво Харківського національного університету внутрішніх справ, 2006. - С. 138-140.

9. Горєв В. О. До питання про проблемні аспекти правового регулювання порядку визначення змісту цивільного договору на основі типового договору // Проблемні питання цивільного та господарського права: Матеріали ІІ Міжнародної науково-практичної конференції студентів та аспірантів. - Харків: ХНУ ім. В. Н. Каразіна, 2007. - С. 361-364.

АНОТАЦІЯ

Горєв В. О. Свобода договору як загальна засада цивільного законодавства України. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.03. - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. - Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва Академії правових наук України. - Київ, 2007.

Дисертацію присвячено дослідженню свободи договору у цивільному праві України. Обґрунтовано, що свобода договору як загальна засада цивільного законодавства має вважатися таким принципом, який стосується усіх цивільно-правових норм і відносин, якщо інше прямо не встановлено у цивільному законодавстві, не випливає з його змісту або із суті відповідних цивільних відносин. З'ясовано її основні ознаки та прояви. Доведено, що вона як на стадії укладення договору, так і після його припинення як договірного зобов'язання є юридичною фікцією.

Автором викладено власне бачення правової природи обмежень свободи договору та механізму їх встановлення. Зроблено висновок, що ними є не тільки межі здійснення прав учасників договірних відносин, а й межі здійснення їх законних інтересів. Доповнено класифікацію таких обмежень. Особливу увагу приділено дослідженню проблемних аспектів прояву свободи договору на стадіях його укладення та виконання.

Сформульовано пропозиції з удосконалення законодавства та правозастосовної практики у сфері укладення, зміни та розірвання цивільних договорів.

Ключові слова: свобода договору, принципи цивільного права, загальні засади цивільного законодавства, свобода, обмеження, межі, договір.

Горев В. А. Свобода договора как общее начало гражданского законодательства Украины. - Рукопись.

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 - гражданское право и гражданский процесс; семейное право; международное частное право. - Научно-исследовательский институт частного права и предпринимательства Академии правовых наук Украины. - Киев, 2007.

Диссертация посвящена исследованию свободы договора в гражданском праве Украины. В работе доказано, что закрепление в ГК Украины свободы договора как общего начала гражданского законодательства означает, что она должна считаться таким принципом, который касается всех гражданско-правовых норм и отношений, если иное прямо не установлено законодателем, не следует из содержания норм отдельной подотрасли, института или субинститута гражданского законодательства или сути соответствующих гражданских отношений.

Выделены проявления свободы договора, а также акцентировано, что она как на стадии заключения договора, так и после его прекращения как договорного обязательства является юридической фикцией.