Адвокатська таємниця: теорія і практика

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

УДК 347.965

АВТОРЕФЕРАТ

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

АДВОКАТСЬКА ТАЄМНИЦЯ: ТЕОРІЯ І ПРАКТИКА

Спеціальність 12.00.10 - судоустрій; прокуратура та адвокатура

ЛОГІНОВА СВІТЛАНА МИКОЛАЇВНА

Київ - 2002

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана на кафедрі правосуддя юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Науковий керівник:

Шибіко Василь Петрович, кандидат юридичних наук, доцент, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри правосуддя юридичного факультету.

Офіційні опоненти:

Варфоломеєва Тетяна Вікторівна, доктор юридичних наук, член-кореспондент Академії правових наук України, ректор Академії адвокатури України, заслужений юрист України;

Яновська Олександра Григорівна, кандидат юридичних наук, адвокатське об'єднання "Юридична консультація №1 Подільського району м. Києва", адвокат, Київський національний економічний університет, старший викладач кафедри державно-правових дисциплін юридичного факультету.

Провідна установа:

Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України, кафедра організації судових та правоохоронних органів, м. Харків.

Захист відбудеться 10 червня 2002 р. о 12 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.05 у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка (01033, м. Київ, вул. Володимирська, 60, ауд. 253).

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (вул. Володимирська, 58).

Автореферат розісланий 10 травня 2002 р.

В. о. вченого секретаря спеціалізованої вченої ради доктор юридичних наук, професор Пронська Г.В.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми. Відповідно до Конституції України основним завданням держави є забезпечення прав і свобод людини та гідних умов її життя. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3 Конституції України).

Україна ратифікувала відповідно у 1973 і 1997 роках Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року і Європейську конвенцію про захист прав людини і основних свобод 1950 року і взяла на себе зобов'язання забезпечити кожну людину, права якої порушено, ефективними засобами правового захисту (ст. 3 Пакту і ст. 13 Конвенції).

Розрізняють загальні та юридичні гарантії реалізації прав. До власне юридичних належать нормативно-правові гарантії, ефективну діяльність правоохоронних органів та інших органів держави. Вирішення першочергових базових завдань перехідного етапу економічної та соціальної політики вимагає масштабних заходів для проведення реальної, сильної соціальної політики. Однією з принципових складових сучасної соціальної політики України є стимулювання людей до набуття приватної власності і захист їх прав. Центральне місце в реформуванні державної влади займає правова реформа, важливою складовою якої є робота над удосконаленням законодавства з питань організації та функціонування публічної влади.

Концепція судово-правової реформи, схвалена Верховною Радою України 28 квітня 1992 року, висунула основні завдання щодо реформи конституційного ладу, теорії управління, юридичної науки та конституційних засад судочинства. До основних завдань реформи належить і посилення ролі адвокатури. Значним кроком у цьому напрямку стало прийняття 19 грудня 1992 р. першого у незалежній Україні Закону "Про адвокатуру", яким на адвокатуру покладено завдання сприяти захисту прав та свобод людини і громадянина. Адвокатура є юридичним механізмом, який сприяє демократизації і гуманізації правосуддя, зміцненню законності. Вона є невід'ємним елементом суспільного устрою, хоча ї є недержавною інституцією, проте виконує функцію особливої державної ваги, захищаючи права та законні інтереси громадян та юридичних осіб.

Стаття 55 Конституції України закріпила право кожної особи на правовий захист, а ст. 59, у свою чергу, закріплює право на правову допомогу, визначаючи, що ці дії покладаються саме на адвокатуру. Адвокати при здійсненні своєї професійної діяльності мають дотримуватись конституційних прав особи, не допускаючи розголошення адвокатської таємниці, на чому наголошується і в законодавстві і в Правилах адвокатської етики.

Втілення в життя положень Конституції України вимагає принципово нового погляду на соціальну цінність адвокатури в демократичному суспільстві, подальшого вдосконалення законодавства про адвокатуру.

На фоні підвищення ролі господарюючих суб'єктів спостерігається звуження наглядових функцій держави, а звідси і посилення ролі професійних правових інститутів. Поряд з правовим закріпленням їх професійної діяльності спостерігається розв'язання питань і внутрішньої діяльності, тобто питань організаційних, кадрових, матеріально-технічних, соціальних, побутових тощо.

На даному етапі формування правової системи адвокатура, як правозахисна ланка, розглядається лише з точки зору самоврядної професійної організації, тобто не є рівною з точки зору "противаг і стримувань" іншим державно-правовим інститутам. Правовий "негативізм" щодо статусу адвокатури, проблем внутрішньої її діяльності, тобто самоврядності формують широке проблемне поля, до якого слід віднести і проблему адвокатської таємниці, яка вирізняється на фоні реформування всієї системи права як необхідна складова інституту захисту прав і свобод людини та громадянина.

В системі права України адвокатська таємниця розглядається переважно як морально-етична проблема на рівні самоврядних структур адвокатури. Відсутність достатніх науково-теоретичних досліджень з проблем адвокатської таємниці, невизначеність статусу адвокатури як в системі інституту захисту, так і власне правосуддя ведуть до неврегульованості правового статусу адвокатської таємниці, що і визначає актуальність теми наукового дослідження.

Ступінь розробленості проблеми. На фоні європейського вибору розвитку України йде інтенсивний пошук правничим загалом шляхів і способів інтеграції українського права у світове та європейське правове поле. Особливості української ментальності визначають і основні проблеми реформування права і, зокрема, судово-правової реформи.

Історично-правові проблеми адвокатури розглядаються на широкій базі історико-культурного підходу, які визначаються позиціями наступних дослідників, а саме: М.Г. Грушевського, Г.В.Ф. Гегеля, І. Канта, А.О. Кістяковського, Ф. Прокоповича, Г.С. Сковороди та ін. Окремо слід виділити теоретичний доробок таких видатних дослідників проблем адвокатури кінця XIX ст. - поч. XX ст., як Є.В. Васьковський, І.В. Гессен, І.Я. Фойніцький та ін.

Проблеми інституту захисту прав і свобод людини та громадянина, включаючи проблеми адвокатури, досліджували: К.Н. Апраксін, Т.В. Варфоломеєва, Д.П. Ватман, Г.О. Гінзбург, Ю.М. Грошевий, В.В. Медведчук, О.Р. Михайленко, М.М. Михеєнко, В.В. Молдован, В.С. Натрускін, І.Л. Петрухін, П.М. Рабінович, О.Д. Святоцький, П.В. Хотенець, М.Й. Штефан та ін.

Значну увагу приділено порівняльному аналізу проблем адвокатури, включаючи питання адвокатської таємниці, зокрема, в Російській Федерації, Білорусії, Башкортостані, Литві, Латвії, Молдові, Польщі, Узбекистані, Чехії та інших країнах, тобто у тих країнах, які переборюють аналогічні соціально-економічні і політичні проблеми. Це такі автори: М.Ю. Барщевський, А.Є. Жалінський, Ю.І. Стецовський, А.А. Фатьянов, Н.В. Черкасова, Ч. Яворські та ін.

Досліджували проблеми адвокатури і, зокрема, адвокатської таємниці, в системі загального та континентального права вчені-юристи: Д. Бербенк (США), С. Гордон (США), Р. Давид (Франція), М. Дженіс (США), Р. Кей (США), Н. Коен (Франція), У. Померанц (Англія) та ін.

Значна увага приділялась проблемам адвокатської діяльності у цивільному та кримінальному судочинствах, зокрема, адвокатської таємниці в роботах Я.С. Аврах, О.Д. Бойкова, Т.В. Варфоломієвої, Д.П. Ватмана, В.Д. Гольдінера, О.Г Дріжчаної, В.А. Єлізарова,, М.М. Михеєнка, В.Т. Нора, О.Д. Святоцького, А.Л. Ципкіна, М.І. Чвьорткіна, В.П. Шибіки, П.В. Хотенця, М.Й. Штефана, О.Г. Яновської та ін.

Етико-правові проблеми адвокатської таємниці досліджували М.Ю. Барщевський, Д.П. Ватман, О.Л. Жуковська, Я.С. Кисельов, І.Л. Петрухін та ін.

У працях наведених вище авторів досліджувалось широке коло проблем адвокатури, включаючи і проблеми інституту захисту. Проте недостатньо уваги було приділено проблемним питанням суті, значення, змісту адвокатської таємниці та її правових гарантій. Адвокатська таємниця не розглядалась через призму реформування права в Україні.

Об'єктом дослідження виступають юридична природа, правовий зміст та правові гарантії адвокатської таємниці.

Предметом дослідження є міжнародно-правові акти, законодавство України та інших держав про правовий статус адвокатури, адвоката і адвокатської таємниці з позиції становлення та удосконалення інституту захисту прав та свобод людини і громадянина.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертаційного дослідження є:

- історично-правовий аналіз змісту поняття "адвокатська таємниця";

- виявлення прогалин у правовому регулюванні поняття, змісту та гарантій адвокатської таємниці з урахуванням положень Конституції України та міжнародно-правових актів у галузі прав людини;

- визначення шляхів вирішення проблемних питань забезпечення адвокатської таємниці.

Досягнення цієї мети вимагає вирішення ряду важливих завдань:

- виявити і дослідити історично-правові тенденції та основні фактори формування інституту адвокатської таємниці;

- виявити та розглянути на фоні формування інституту захисту прав і свобод людини та громадянина основні теоретично-правові закономірності формування поняття "адвокатська таємниця";

- дослідити формування адвокатської таємниці шляхом системного аналізу таких правових інститутів, як суд, прокуратура та адвокатура;

- виявити та дослідити економічне підґрунтя адвокатської таємниці;

- розкрити взаємозв'язок морально-етичних та правових проблем адвокатської таємниці;

- дослідити основні напрямки реформування адвокатської таємниці через призму реформування судово-правової системи;

- виявити закономірності формування адвокатської таємниці та їх залежність від правового статусу адвокатури;

- обґрунтувати реформування адвокатської таємниці як ознаку демократизації життя українського суспільства.

Методологічні та теоретичні засади дисертаційного дослідження. Проблема адвокатської таємниці розглядається на широкій базі природного права та з урахуванням екзистенційної основи української ментальності При вияві колізій у визначенні основних понять застосовується контент-аналіз. Методи дослідження обрані з урахуванням предмета дослідження, а саме: історично-правовий, порівняльно-правовий, системний, формально-логічний, наукового узагальнення тощо.

Нормативною базою для дослідження проблем адвокатської таємниці слугували міжнародно-правові акти в галузі прав людини, Конституції України, Кримінально-процесуальні кодекси України, Російської Федерації, Польщі, Німеччини, Цивільно-процесуальні кодекси України, Російської Федерації, закони про адвокатуру України, Російської Федерації, Білорусі, Латвії, Литви, Узбекистану та ін.

У ході дисертаційного дослідження використовувались теоретичні положення кримінального, кримінально-процесуального права, цивільного та цивільного процесуального права, теоретичні основи адвокатури, судоустрою, юридичної деонтології та психології.

Правові проблеми розглядаються на широкій базі історично-правового підходу, філософії та історії права, загальних проблем політики, економіки, культури в цілому. Основним предметним полем науково-теоретичного осмислення проблеми є міжнародно-правові акти у галузі прав людини, судочинства, адвокатської діяльності, Конституції України та чинне законодавство у сфері інформаційних відносин і, зокрема, принцип конфіденційності як проблема у забезпеченні захисту прав та свобод людини і громадянина.

Особиста, корпоративна та державна таємниці, в їх якісних різновидах, розглядаються через призму Законів України "Про інформацію", "Про державну таємницю", "Про статус суддів", "Про адвокатуру", "Про Службу безпеки", "Про зв'язок", "Про міліцію", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про банки і банківську діяльність", "Про державну службу", "Основи законодавства про охорону здоров'я", "Про нотаріат" тощо.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана в контексті наукової теми: "Удосконалення правового механізму реалізації та захисту прав та інтересів людини і громадянина юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка".

Наукова новизна дослідження дисертації полягає в тому, що в ній вперше в Україні на монографічному рівні з урахуванням вимог ратифікованих Україною міжнародно-правових актів у галузі прав людини, нової Конституції України і істотно змінених на її основі кримінально-процесуальних, цивільно-процесуальних кодексів та інших законів України комплексно досліджено проблему адвокатської таємниці як однієї з найважливіших гарантій діяльності адвоката, пов'язаної з захистом прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

У результаті проведеного дисертаційного дослідження запропоноване авторське вирішення низки проблемних, дискусійних питань адвокатської діяльності, поняття, змісту, правових гарантій адвокатської таємниці, її не тільки правового, але й історичного, етичного, деонтологічного аспектів, майбутнього місця і ролі в Україні як правовій державі.

З низки проблемних питань адвокатської діяльності в цілому і адвокатської таємниці зокрема, які раніше не досліджувалися або ж досліджувались недостатньо, зроблено висновки і сформульовано пропозиції, спрямовані на удосконалення норм різних галузей законодавства, які визначають такі питання: цивільного, кримінального, кримінально-процесуального.

Найбільш значущими результатами дослідження, які визначають новизну і особистий внесок автора в розробку даної проблеми, є наступне:

Адвокатська таємниця розглядається на базі кількісних та якісних методів аналізу права та широкій базі морально-етичних та історично-правових проблем захисту прав та свобод людини і громадянина.

Адвокатська таємниця та проблеми адвокатури розглядаються у системі соціальних та, зокрема, правових інститутів як і процесу інституалізації в цілому. Іншими словами, актуалізується потреба в об'єктивному знанні суспільних відносин, основним елементом яких є правові відносини, а конкретною сферою - таємниця.

Проаналізована система правовідносин, які виникають у зв'язку з необхідністю дотримання адвокатської таємниці, система правового забезпечення адвокатської таємниці для успішного здійснення адвокатами своєї діяльності та для підвищення довіри до адвоката в державі.

Зміст наукової новизни визначають положення, які виносяться на захист:

1. Стверджується, що правова захищеність особи - одна з фундаментальних ознак правової держави, яка передбачає наявність системи ефективних юридичних засобів реалізації і захисту прав і свобод, особливе місце в якій належить адвокатурі. Реформування адвокатської таємниці залежить від визначення правового статусу адвокатури, базовою ознакою якої є функція захисту;

2. Стверджується, що адвокатська таємниця має кваліфікуватись за Законом України "Про інформацію" як вид інформації з обмеженим доступом (таємна, конфіденційна), що містить відомості, які становлять передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству, державі і заборонене законом.

Розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, тягне за собою дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність;

3. Обґрунтовується, що заборона допитувати як свідка про відомості, що становлять адвокатську таємницю, має розповсюджуватись не лише на самого адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань, але й на перекладача, який був присутній під час конфіденційних побачень адвоката з клієнтом, а також здійснював переклад документів, пов'язаних з виконанням адвокатом доручення.

Змістом адвокатської таємниці є не тільки відомості, що стали відомі адвокату від особи, яка звернулася до адвоката за наданням правової допомоги, але й ті, які адвокат отримав від родичів цієї особи, або з інших джерел під час виконання своїх професійних обов'язків. Адвокатська таємниця є видом професійної таємниці, додержання якої є однією з гарантій успішної діяльності адвоката, пов'язаної із захистом прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Базовою ознакою адвокатської таємниці є економічна ознака, в основу якої закладається поняття "збитки", що можуть бути завдані клієнту внаслідок розголошення його таємниці. Визначення поняття "адвокатська таємниця", яке дається в чинному Законі України "Про адвокатуру", слід визнати неповним: його необхідно доповнити змістом, що визначав би позицію клієнта (довірителя, підзахисного) як визначального чинника правовідносин.

При визначенні поняття "адвокатська таємниця" слід розрізняти його два аспекти - таємницю клієнта та таємницю адвоката (захисника). Превалюючою повинна стати таємниця клієнта, яка і визначатиме відповідальність за її розголошення;

4. Обґрунтовується необхідність закріплення в Законі України "Про адвокатуру" положення про те, що конфіденційна інформація, яка є адвокатською таємницею, не може бути розголошена адвокатом і після закінчення надання ним правової допомоги клієнту, що сприятиме становленню довірливіших стосунків між клієнтом і адвокатом, а, отже, і успішнішому виконанню ним своїх професійних обов'язків, маючи у своєму розпорядженні повну інформацію щодо правових питань, які підлягають вирішенню з допомогою адвоката;

5. Доводиться, що встановлення законом вимоги про додержання адвокатської таємниці, а також правових наслідків юридичної відповідальності за розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю, дисциплінує і сприяє успішнішій його діяльності при здійсненні ним у кримінальному процесі захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Це розглядається в дисертації як один з вагомих аргументів на користь перегляду Конституційним Судом України щодо правової позиції, викладеної ним у рішенні від 16 листопада 2000 р. № 31-17-2000, а згодом закріпленої і в змінах, внесених Законом України від 21 червня 2001 року до ст. 44 КПК України, щодо визначення необмежено широкого кола осіб, які можуть бути захисниками у кримінальній справі;

6. Запропоновано зміни та доповнення до Закону України "Про адвокатуру", Кримінального та Цивільного кодексів України, що спрямовані на посилення гарантій адвокатської діяльності та підвищення довіри до адвоката в державі.

Теоретичне та практичне значення дисертаційного дослідження. Висновки, що отримані в результаті дисертаційного дослідження, мають методологічне значення для вирішення проблеми адвокатської таємниці та можуть бути використані в подальших наукових дослідженнях теоретичних і практичних проблем в діяльності суду, прокуратури, органів дізнання, попереднього слідства та адвокатської діяльності в цілому.

Сформульовані висновки та пропозиції можуть бути використані в науково-дослідницьких цілях: а) для подальшої розробки та вдосконалення законодавства України, що стосується адвокатської діяльності, та забезпечення реалізації прав і свобод громадян; б) у законотворчій роботі - для використання та додаткового врегулювання на законодавчому рівні правових гарантій адвокатської діяльності.

У дисертації запропонована система критеріїв і новий підхід до визначення змісту адвокатської таємниці та правової відповідальності за її розголошення.

Матеріали та результати дисертаційної роботи можуть бути використані при викладанні курсів кримінального та цивільного процесів, адвокатури, історично-правових дисциплін, теорії держави та права.

Апробація результатів дослідження. Основні результати та висновки дисертації доповідались на засіданнях кафедри правосуддя юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Основні положення дисертаційної роботи використовувались у викладацькій роботі при читанні курсів "Адвокатура в Україні" та "Юридична деонтологія" Хмельницького юридичного колегіуму, у роботі кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області, науково-практичного семінару "Змагальність та відкритість кримінального судочинства: визначення проблем, пошук рішень", Всеукраїнської науково-практичної конференції "Проблеми державотворення та захист прав людини в Україні" (Острозька академія Києво-Могилянського університету, 2001 р.), Громадської міської приймальні з питань розвитку малого та середнього бізнесу (м. Хмельницький), передачі "Метроном" Хмельницького обласного телебачення та програми "Право і закон" Хмельницького обласного радіо. Проведено анкетування 198 адвокатів Хмельницької області.

Основні положення дисертації також відображені в шести наукових статтях, матеріалах дискусій, які проводились у Хмельницькому юридичному колегіумі та Хмельницькому інституті регіонального управління та права. Комітету Верховної Ради з питань судово-правової реформи запропоновані зміни до проекту Закону України "Про адвокатуру" та Кримінального кодексу України.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ ДИСЕРТАЦІЇ

У першому розділі "Інститут таємниці як історично-правова проблема" досліджується таємниця як соціально-правовий інститут, виявляються зовнішні та внутрішні фактори адвокатської таємниці, як правової категорії, їх інституалізація. Виявляються і досліджуються основні проблеми таємниці як історично-правової проблеми, її правовий режим, пріоритети. Віднаходяться нові аспекти таємниці, що відповідають сучасному рівню формування системи права України.

У підрозділі 1.1 "Формування адвокатської таємниці як правової категорії" розглядається поняття "таємниця", тобто те, що не підлягає розголошенню, що в історично-правовому підході формується як правова категорія.

Таємниця розглядається через призму формування правового побуту, звичаю, звичаєвого права і власне права, виявляються її витоки через призму українського права. Таємниця, як правова категорія, починає формуватись саме тоді, коли вона стає документованою. Оскільки професійна діяльність, як професійне знання, захищалась на рівні утаємниченості, то розвиток таємниці вів до формування її як економічної категорії, що і закріплювалось її правовим статусом.

Таємниця розглядається як інформація, в її кількісному і якісному підходах, звідси і відповідні класифікаційні схеми. Наприклад, кількісний аналіз задає таємницю як інтереси конкретної людини, інтереси певних груп (об'єднань) та інтереси держави, що і розглядається, відповідно, як особиста, корпоративна та державна таємниці.

За якісним ознаками виділяють такі види таємниці: службова (військова, економічна, політична, попереднього слідства, нарадчої кімнати тощо), професійна (адвокатська, банківська, лікарська, комерційна, таємниця сповіді тощо).

Базовою ознакою всіх видів таємниці слід визнати, з одного боку, економічну ознаку, тобто збитки, які можуть бути спричинені внаслідок розголошення таємниці та, з другого боку, захист таємниці, який теж має економічне підґрунтя. Наприклад, важливим чинником захисту таємниці є те, що витрати на захист таємниці не повинні перевищувати можливих втрат (збитків), які можуть бути завдані при розголошенні таємниці. До основних ознак слід віднести і режим секретності, тобто те, що визначає власне таємницю.

Як в кількісному, так і якісному підходах лежить фундаментальний принцип збитковості, тобто шкоди, що може бути завдана особі, групі осіб чи державі в цілому. Отже, таємниця, як правова категорія, необхідно виводить нас на співвідношення інтересів особи, соціальних груп (груп осіб) та держави, тобто тут закладається історичний прецедент формування засад приватного і публічного права.

Принцип збитковості формує і принципи відшкодування та співмірності. Важливим чинником інституту таємниці слід визначити принцип розумної достатності, тобто достатності витрат на захист таємниці. Сам принцип зводиться до того, що витрати на захист таємниці не повинні перевищувати можливих втрат (збитків) при її розголошенні. Ці та інші принципи формують таємницю як правову категорію.

Важливими ознаками таємниці виявляються її вартісний вираз захисту та документованість. Іншими словами, таємниця формується як державно-регулюючий механізм, який забезпечує цілісну реалізацію прав і свобод людини та громадянина.

Важливим для розгляду поняття "таємниця" є визначення "власника" інформації, "права власності" на інформацію, а останнє і задає правову основу щодо визначення адвокатської таємниці як правової категорії.

Адвокатська таємниця, як і таємниця взагалі, розглядається в якісному підході як професійна таємниця. На фоні правового визначення підходів, форм та видів таємниці як правової категорії в цілому і визначається місце та роль адвокатської таємниці.

У підрозділі 1.2 "Права людини і громадянина та інститут таємниці" розглядається сукупність природних прав і свобод людини і громадянина, яка визначається як найважливіший соціальний і політико - правовий інститут. Охоронна функція держави, тобто охорона прав і свобод людини та громадянина і є основним змістом державної політики. У правовій державі таємниця, як соціальний інститут, набуває оновленого статусу, тобто отримує відповідне правове оформлення, правовий режим тощо.

У дисертації досліджено основні проблеми інституалізації таємниці на окремих її видах. Наприклад, державна таємниця традиційно розглядалась такою, що найповніше охоплювалась державно - правовим регулюванням і розглядалась протилежною особистій таємниці. В дисертації пропонується новий підхід до розуміння особистої таємниці, яка, в нових економічних умовах, за своєю функцією, повинна бути базовою для визначення державної таємниці.

Принципи збитковості, відшкодування та розумної достатності дають можливість провести якісний аналіз видів таємниці та виділити її пріоритетні види, до яких належать комерційна та банківська таємниці, лікарська та таємниця усиновлення, таємниця попереднього слідства та дізнання, нарадчої кімнати, вчинення нотаріальних дій тощо. Інститут таємниці, в цілому, виступає одним з гарантів господарської діяльності як окремих осіб, так і держави в цілому, закладаючи, по суті, інститут прав і свобод людини та громадянина, чільне місце в якому належить адвокатській таємниці.

Виявляються пріоритети конфіденційності (невтручання в особисте життя, законність обмеження інформацією, інформатизація як складова частина соціально-економічної політики держави тощо), правові колізії різних форм таємниці, основні принципи інформаційних відносин тощо, які, в цілому, визначають позиції адвоката, а звідси і основні проблеми адвокатської таємниці. Віднаходяться та досліджуються нові ознаки таємниці, що проявляються в нових економічних умовах господарювання, специфікуючи і адвокатську таємницю (відкритість економіки, підприємницька ініціатива, вдосконалення чинного законодавства про інформацію тощо). Отже, від того, наскільки гарантовано збереження таємниці, як глибоко держава може проникати в ці таємниці і які для цього можуть бути підстави, залежить ступінь свободи особи в державі, демократизм і гуманізм політичного режиму.

У підрозділі 1.3 "Адвокатська таємниця: історично-правовий підхід" досліджується виникнення та розвиток адвокатської таємниці як професійної таємниці. Виділяються основні проблеми адвокатури і, зокрема, адвокатської таємниці під час здійснення функцій правозаступництва та судового представництва, що виявляє основні історично-правові закономірності формування адвокатури, її місця та ролі серед інших правових інститутів.

Досліджуються історичні корені захисту прав людини на різних етапах розвитку слов'янського етносу: періоду Київської Русі, Литовсько-Руського періоду, Гетьманщини, періоду судової реформи 60-х років ХIХ ст. тощо. Досліджуються витоки формування змісту основних понять "захисник", "адвокат", "представник" тощо на прикладі формування римського права, Литовських статутів (редакції 1529, 1566, 1588 років), періоду "Прав, за якими судиться малоросійський народ" (1743 р.), "Судових статутів" (1864 р.).

Досліджується складний етап формування адвокатури та адвокатської таємниці в Україні початку XX століття (Радянська Україна, Західна Україна, Закарпаття, Північна Буковина). Значна увага приділяється розвитку інституту захисту періоду так званої Радянської доби, де власне адвокатура, як правовий інститут, починає ототожнюватись з "громадським об'єднанням" адвокатів, а адвокатська таємниця розглядається в формальному підході, оскільки захист a priori і визнавався державною справою.

Виділяються основні ознаки адвокатської діяльності, їх взаємозв'язок через призму формування інституту адвокатури. Наприклад, вже в римському праві формується вся повнота функцій адвоката, а саме: патрон, оратор, юрисконсульт, повірений, когнітор тощо. В той же час, правозаступництво було відділене від судового представництва. Хоча в період правління Юстиніана адвокатська професія прирівнювалась до державної служби. В період Республіки в Римі вже формується функція адвоката, як поєднання функцій судового представника та правозаступника. Досліджено, що правову регламентацію інститут адвокатури отримав вперше за "Судовими статутами" (1864 р.), що, в значній мірі, вплинуло і на формування поняття "адвокатська таємниця". В цілому, досліджуються основні підходи для аналізу проблем адвокатури, що, визначають і проблеми адвокатської таємниці, до яких віднесено історично-правові, економічні, морально-етичні та ін.

Основним завданням вивчення проблем таємниці є визначення основних факторів формування таємниці із застосуванням історично-правового підходу. Похідним завданням стає розгляд формування адвокатської таємниці через призму формування інституту захисту прав і свобод людини та громадянина.

В другому розділі "Адвокатська таємниця як один з принципів діяльності адвоката" виділяються основні колізії у правовому забезпеченні адвокатської таємниці, досліджуються різноманітні підходи, тенденції у визначенні поняття "адвокатська таємниця", виділяються основні базові ознаки, що проявляються в нових для України економічних умовах. Саме ці умови і виявляють нові аспекти взаємозв'язку морально-етичних та власне правових (професійних) проблем адвокатської діяльності і, зокрема, в сфері адвокатської таємниці.

У підрозділі 2.1 "Поняття та зміст адвокатської таємниці: порівняльний аналіз" йде мова про правову захищеність особи, як фундаментальну ознаку правової держави. Адвокатська таємниця розглядається через призму інституту захисту прав і свобод людини і громадянина, правових інститутів, інституту таємниці тощо.

Виявляються основні принципи діяльності (незалежності, конфіденційності, самоврядності тощо) адвокатури на прикладах різних правових систем: континентальної системи права (романо-германська правова сім'я), системи загального права (англо-американська правова сім'я) та системи соціалістичного права.

Суттєві ознаки поняття та змісту "адвокатської таємниці" розкривають такі вчені-юристи, як Т.В. Варфоломеєва, В.Г. Гончаренко, В.В. Медведчук, М.М. Михеєнко, О.Д. Святоцький та ін., які визначають проблеми адвокатури, включаючи і проблеми адвокатської таємниці.

Поняття "адвокатська таємниця" визначається як відомості, що отримані адвокатом у зв'язку з наданням юридичної допомоги (А.Л. Ципкін, Ю.І. Стецовський, В.В. Леоненко та Д.П. Ватман), які можуть бути як сприятливими, так і несприятливими для клієнта (Г.Ф. Горський, Л.Д. Кокорєв, Д.П. Котов та Ф.Г. Хайрутдінова), факт звернення та умови, що спонукали до цього, відомості про злочин, його учасників, дані про особисте життя клієнта, відомості з матеріалів справи, листування, матеріали адвокатського досьє (І.Л. Петрухін, М.Ю. Барщевський), умови договору про надання юридичної допомоги (Т.В. Варфоломеєва), суть консультацій, порад та роз'яснень (О.Д. Святоцький, М.М. Михеєнко, О.Г. Яновська), відомості, що можуть завдати шкоди клієнту (Н.В. Черкасова) тощо. І.Л. Петрухін, наприклад, розрізняє таємницю судового представництва та таємницю судового захисту, вважаючи, що таємниця судового представництва і є власне адвокатською таємницею.

З урахуванням досліджених позицій вище вказаних авторів дається таке визначення поняття "адвокатська таємниця": це відомості, які отримані адвокатом в процесі виконання професійних обов'язків, розголошення яких може завдати збитків фізичній чи юридичній особі (клієнту).

Предметом адвокатської таємниці є факт звернення до адвоката, мотиви, що спонукали до звернення, відмова адвоката від доручення та її мотиви, умови договору про надання юридичної допомоги, документи, які передані адвокату клієнтом, суть консультацій, порад та роз'яснень, правові документи, що складені адвокатом, відомості, які отримані з матеріалів справи, процесуальні дії адвоката, що спрямовані на реалізацію прав клієнта, відомості про особисте життя клієнта та членів його родини, будь-які інші відомості, що можуть бути розголошені лише з дозволу клієнта.

Адвокатська таємниця розглядається в двох аспектах, а саме: таємниця клієнта (факт та мотиви звернення, відомості про особисте життя тощо, що не можуть бути розголошені без дозволу клієнту) та таємниця адвоката (умови договору, суть консультацій, порад та роз'яснень, зміст правових документів, що складені адвокатом, відомості з матеріалів справи тощо. Таємниця клієнта є визначальною, оскільки, в широкому розумінні, і таємниця адвоката є таємницею клієнта.

Запропоновано зміни щодо розширення меж відповідальності за розголошення адвокатської таємниці за рахунок запровадження цивільно-правової та кримінальної відповідальності, які можуть наступити при умові спричинення тяжких наслідків клієнту, а саме:

1. Доповнити проект Цивільного Кодексу України статтею "Відшкодування шкоди за розголошення таємниці клієнта", яка передбачала би матеріальну відповідальність особи, включаючи і відповідальність адвоката, за розголошення таємниці клієнта, а саме: "Шкода, заподіяна клієнту розголошенням його таємниці, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла";

2. Кримінальний кодекс України слід доповнити статтею "Кримінальна відповідальність адвоката, помічника адвоката, працівників адвокатських об'єднань за розголошення адвокатської таємниці" такого змісту: "Умисне розголошення адвокатом, помічником адвоката, працівниками адвокатських об'єднань адвокатської таємниці, яка стала їм відома у зв'язку з виконанням професійних обов'язків, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки, карається...".

У підрозділі 2.2 "Правове забезпечення адвокатської таємниці", як визначальній частині дисертаційного дослідження, адвокатська таємниця розглядається на базі міжнародно-правових актів (Загальна декларація прав людини (1948 р.), Європейська Конвенція про захист прав людини і основних свобод (1950 р.), Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (1966 р.), Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (1966 р.) тощо).

Проблема адвокатської таємниці визначається як прояв прав та свобод особистості, що задається розумінням засад демократичного суспільства на рівні громадянського суспільства, включаючи аналіз проблеми і на рівні розуміння правової соціальної держави тощо. Правове забезпечення адвокатської таємниці розглядається на базі чинного законодавства України, а сама адвокатура визначається як складова частина правової системи правосуддя України.

У підрозділі 2.2.1 "Правове забезпечення адвокатської таємниці в кримінальному судочинстві" дається аналіз проблеми адвокатської таємниці на засадах чинного законодавства України (Конституція України, Кримінальний кодекс, Кримінально-процесуальний кодекс. Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність", Закон України "Про попереднє ув'язнення, Закон України "Про адвокатуру" тощо).

Виявляються основні позиції адвоката (захисника) в кримінальному процесі. Досліджуються суттєві ознаки адвокатської таємниці, а саме: місце та роль адвокатської таємниці через дотримання режиму законності, доказовості, обґрунтованості, тобто під час дізнання, проведення попереднього слідства, судового розгляду реалізується право на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Адвокат може виступати в якості представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача.

Гарантією правового забезпечення адвокатської таємниці є право підозрюваного, обвинуваченого, поряд з іншими правами, на побачення віч-на-віч з захисником до першого допиту, заборона допиту захисника як свідка, заборона знайомитись з матеріалами, що складають адвокатське досьє, заборона щодо розголошення даних попереднього слідства тощо. Гарантією правового забезпечення адвокатської таємниці є перелік підстав, які виключають участь адвоката як захисника в кримінальній справ. Передбачена кримінальна відповідальність за порушення професійної таємниці.

Відмічається необхідність розширення меж відповідальності щодо осіб, що порушують гарантії адвокатської діяльності, в тому числі за дії, які ведуть до розголошення адвокатської таємниці. Обґрунтовується пропозиція щодо необхідності посилення відповідальності адвоката за розголошення таємниці клієнта аж до кримінальної відповідальності, оскільки розголошення таємниці клієнта може завдати збитків, відшкодування яких повинно бути співмірним.

У підрозділі 2.2.2 "Правове забезпечення адвокатської таємниці в цивільному судочинстві" дається аналіз проблем адвокатської таємниці на базі Конституції України, Цивільного кодексу, Цивільно-процесуального кодексу України, Закону України "Про адвокатуру" тощо. Відповідно до чинного законодавства адвокати в цивільному процесі виконують дві функції: правозаступництва та представництва.

Аналізуються підстави, за яких адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги та досліджуються підстави, за яких може наступити відповідальність представника за несумлінне ведення справи, в тому числі за розголошення таємниці клієнта. Аналізуються питання щодо участі в цивільному процесі в залежності від правової позиції (І.В. Павлуник, Д.П. Ватман, В.Д. Гольдинер, В.А. Єлізаров, В.В. Каплан).

Відмічається, що розгляд адвокатської таємниці лише на рівні морально-етичних вимог є неповним, оскільки морально-етична відповідальність не є співмірною матеріальній-правовій відповідальності.

У підрозділі 2.3 "Охорона адвокатської таємниці: етичні, деонтологічні, правові аспекти" йде мова про місце та роль внутрішніх факторів, так званих проблем адвокатського самоврядування, їх значення у професійній діяльності адвоката.

Адвокатська таємниця розглядається як проблема професійної діяльності адвоката та як етична проблема. У першому випадку діяльність адвоката (захисника), адвоката-представника регулюється чинним законодавством, у другому - на рівні статутних вимог самоврядних структур. Тобто йде мова про суто правові та морально-етичні аспекти адвокатської таємниці.

Етичні норми, на нашу думку, не суперечать юридичним, правовим, але і не можуть підміняти їх. Водночас, позиція адвоката, як фахівця, виявляє складну систему неврегульованих етичних проблем, які виникають під час виконання ним своїх професійних обов'язків, які повинні отримати правове врегулювання. Саме тут повинні бути переглянуті самі принципи відповідальності за розголошення адвокатської таємниці.

Обґрунтовується ідея розгляду адвокатської таємниці як проблеми, яку слід переводити в русло правової реформи, а не лише в сферу самоврядних структур адвокатів. Водночас, досліджуються проблеми взаємозв'язку громадянського і особистого обов'язку адвокатів, тобто обов'язку і совісті.

Розглядаються питання адвокатської етики в цивільному і кримінальному процесах. Адвокатська таємниця досліджується на основі принципу конфіденційності. Етичні вимоги щодо діяльності адвоката в цілому розглядаються на підставі правового аналізу поведінки в ситуаціях зіткнення, суперечності різних обов'язків і прав адвоката.

У розділі 3 "Реформування інституту адвокатської таємниці в системі права України" проблеми адвокатської таємниці досліджуються на базі основних проблем державно-правових інститутів (суду, прокуратури, адвокатури). Обґрунтовується позиція, що адвокатура, як правовий інститут, не може розглядатись лише через внутрішні аспекти (організаційні, колективної діяльності тощо).

У підрозділі 3.1 "Адвокатська таємниця через призму судово-правової реформи" шляхом порівняльного аналізу трьох державно-правових інститутів (суду, прокуратури та адвокатури) досліджуються їх основні ознаки, а саме: професійна, державна, правова діяльність та ознаки самоврядності.

Порівнюючи повноваження судової влади, прокуратури пропонується розширити повноваження адвокатури. При таких лише умовах адвокатська таємниця отримала б правовий захист. На фоні вищезгаданих правових інститутів досліджується правовий статус і адвокатури.

Адвокатура, як правовий інститут, не може визначатись лише через ознаки об'єднання адвокатів, оскільки включає ширший спектр ознак, а саме: від інституту захисту прав і свобод до розгалуженої інфраструктури, включаючи і об'єднання адвокатів (Т.В. Варфоломеєва, О.Л. Жуковська, В.В. Медведчук, О.Д. Святоцький та ін.).

Судово-правова реформа необхідно повинна вирішити проблему визначення не тільки поняття "адвокатура", але і її похідної - інституту адвокатської таємниці.

Загальне вирішення проблем адвокатури виводить на широке розуміння конфіденційності, таємниці тощо. Відмічається, що адвокатська таємниця, на рівні громадських об'єднань, власне і набирає морально-етичних ознак, тоді як власне правовий зміст і складає правову проблему.

Адвокатська таємниця повинна перестати бути лише морально-етичною категорією. Усвідомлення тенденцій і напрямків реформування інституту адвокатської таємниці безпосередньо пов'язане з реформуванням системи права в цілому та з судовою реформою зокрема.

У підрозділі 3.2 "Формування інституту адвокатської таємниці як ознака демократизації життя української держави" розглядається проблема адвокатської таємниці через формування інституту захисту прав і свобод людини та громадянина. Саме це зумовило і нові підходи до пошуків теоретичних та методологічних засад у розумінні права, держави, суспільства. адвокатська таємниця захист свобода

Основою відмітною ознакою демократичного суспільства повинно бути нове тлумачення як особистої, так і власне корпоративної та державної таємниць, які по-новому висвітлюють ролі фізичних та юридичних осіб. Адвокатська таємниця повинна визначатись з позиції і приватного права.

Визначальним, базовим змістом адвокатської таємниці повинен бути її економічний зміст, а не абстрактне розуміння справедливості. В такому підході базовим змістом адвокатської таємниці повинні бути інтереси господарюючого суб'єкта. Лише в такому тлумаченні адвокатська таємниця стає індикатором демократизму, демократизації і демократії в цілому. Оскільки наближає нас до все повнішого забезпечення основного природного права людини - підприємницької ініціативи.

Проблема адвокатської таємниці зводиться до єдиного і основного: її реформування неможливе без реформування адвокатури, інституту захисту прав і свобод людини та громадянина, правової системи в цілому.

У висновках підводяться підсумки дисертаційної роботи і розглядаються перспективи вирішення досліджуваної проблеми. Загальний обсяг дисертаційної роботи складає 184 сторінки, бібліографічний опис містить 279 джерел (20 сторінок).

СПИСОК ОПУБЛІКОВАНИХ ПРАЦЬ ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Логінова С.М. Якою бути адвокатурі в Україні? //Право України. - 1997. - № 8. - С. 47-50.

2. Логінова С.М. Права людини і громадянина та судово-правова реформа в Україні. //Право України. - 1999. - №6. - С. 32-35 (у співавторстві).

3. Логінова С.М. Статус адвокатури потребує законодавчого уточнення. //Адвокат. - 1999. - №2. - С. 32.

4. Логінова С.М. Адвокатська таємниця: історико-правовий підхід. //Право України. - 2001. - №3. - С. 111-115.

5. Логінова С.М. Охорона адвокатської таємниці: етика, деонтологія, право. //Право України. - 2000. - №5. - С. 76-80.

6. Логінова С.М. Адвокатська таємниця через призму судово-правової реформи. /Право України. - 2002. - №2. - С. 96-98.

АНОТАЦІЇ

Логінова С.М. Адвокатська таємниця: теорія і практика. - Рукопис.

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук за спеціальністю 12.00.10 - судоустрій; прокуратура та адвокатура. - Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Київ, 2002.

Дисертація присвячена проблемам адвокатської таємниці як складової інституту захисту прав і свобод людини та громадянина. У роботі дано визначення поняття "адвокатська таємниця", досліджені її складові елементи та місце у системі захисту прав і свобод людини та громадянина. Автором запропоновано механізм забезпечення адвокатської таємниці, що і є реалізацією прав і свобод людини та громадянина.

Ключові слова: адвокатура, правовий інститут, адвокатська таємниця, адвокат, інститут захисту прав і свобод людини та громадянина.

Логинова С.Н. Адвокатская тайна: теория и практика. - Рукопись.

Диссертация на соискание научной степени кандидата юридических наук по специальности 12.00.10. - судоустройство; прокуратура и адвокатура. - Киевский национальный университет имени Тараса Шевченко, Киев, 2002.

Диссертация посвящена проблемам адвокатской тайны как составляющей института защиты прав и свобод человека и гражданина. Дано определение понятия "адвокатская тайна", исследованы ее составные элементы и место в системе защиты прав и свобод человека и гражданина.

В работе рассматриваются проблемы формирования понятия "адвокатская тайна" как правовой категории, исследуются основные факторы формирования адвокатской тайны в историко-правовом подходе, приоритеты конфиденциальности, правовые коллизии разных форм тайн и основные принципы информационных отношений, которые определяют позицию адвоката и основные проблемы адвокатской тайны.

Адвокатская тайна рассматривается в системе социальных институтов, исследуются основные проблемы институализации тайн на отдельных ее видах. Адвокатская тайна рассматривается как проблема профессиональной деятельности адвоката и как этическая проблема Автором предложен механизм обеспечения адвокатской тайны, что и является одной из форм реализации прав и свобод человека и гражданина.

Ключевые слова: адвокатура, правовой институт, адвокатская тайна, адвокат, институт защиты прав и свобод человека и гражданина.

Loginova S.M. Advocate`s secret: theory and practice. - Manuscript.

The Thesis on competition for academic degree of Candidate of Science in specialty: 12.00.10 - the judiciary; the prosecutor's office and the bar. - Kyiv Taras Shevchenco University, Kyiv, 2002.

The Thesis is devoted to the problems of advocate's secret, as a part of an institute of human and citizen's rights and freedoms. In this work was defined the meaning of an "advocate's secret", explored its parts and place in the system of protection of human and citizens rights and freedoms.

The author has proposed the way to guaranty of advocate's secret, which is realization of human, and citizen's rights and freedoms.

Key words: The bar, the legal institute, advocate's secret, the institute of protection of human and citizen's rights and freedoms.

Размещено на Allbest.ru