Механізми колізійного регулювання в сучасному міжнародному приватному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ імені ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

КИСІЛЬ ВАСИЛЬ ІВАНОВИЧ

МЕХАНІЗМИ КОЛІЗІЙНОГО РЕГУЛЮВАННЯ В СУЧАСНОМУ МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ

Спеціальність 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Автореферат дисертації на здобуття наукового

ступеня доктора юридичних наук

КИЇВ-2001

Дисертацією є рукопис.

Дисертація виконана на кафедрі міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Офіційні опоненти:

доктор юридичних наук, професор Дмітрієва Галина Кирилівна, Московська державна юридична академія, професор кафедри міжнародного права;

доктор юридичних наук, професор, Луць Володимир Васильович, Прикарпатський державний університет ім. В.С. Стефаника, завідувач кафедри цивільного права і процесу;

доктор юридичних наук, професор, Боброва Діна Василівна, Київський національний університет імені Тараса Шевченка, професор кафедри цивільного права.

Провідна установа - Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого Міністерства освіти і науки України (м. Харків).

Захист відбудеться “20” вересня 2001р. о 10 годині на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.001.06 Київського національного університету імені Тараса Шевченка (м. Київ, вул. Володимирська, 60. Юридичний факультет, зал засідань).

З дисертацією можна ознайомитись у науковій бібліотеці Київського національного університету імені Тараса Шевченка (вул. Володимирська, 58).

Автореферат розісланий “10” липня 2001р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради кандидат юридичних наук, доцент Т.В. Боднар.

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми дослідження. Існування та розвиток в якості реального суб'єкта міжнародних відносин і міжнародного права стали для України періодом суттєвих політичних і соціально-економічних перетворень. Одним із вирішальних напрямів державної політики в Україні є реформування внутрішнього законодавства з метою наближення його до світових стандартів демократичної країни. Особливого значення в цьому зв'язку набуває питання оновлення законодавства у сфері приватного права, до якої традиційно відносять питання цивільного, сімейного, трудового права, а також таку специфічну галузь, як міжнародне приватне право.

У контексті проблематики міжнародного приватного права (МПрП), одним з найбільш актуальних є питання законодавчого закріплення його положень у систематизованому вигляді з метою запровадження найбільш досконалих нормативних засобів вирішення проблем, пов'язаних з необхідністю розмежування компетенції національного та іноземних правопорядків при вирішенні спорів, що виникають з приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, або у зв'язку з ними. Важливими є також питання розвитку засобів розв'язання колізії юрисдикцій у міжнародному цивільному процесі.

Питання розвитку норм та інститутів міжнародного приватного права набувають сьогодні особливої ваги на загальному піднесенні інтернаціоналізації цивільного і комерційного обігу та розвитку цивільного, сімейного, трудового і цивільно-процесуального законодавства. Проблеми пошуку оптимальної форми законодавчої роботи у сфері МПрП, визначення змісту норм та інститутів цієї галузі привертають увагу вчених та законодавців не тільки континентальної Європи, але й тих правових систем, які стримано або взагалі негативно ставляться до кодифікації як такої. Особливо актуальними стають питання розвитку засобів колізійного регулювання та кодифікації МПрП у пострадянських країнах, де останнім часом відбувається істотна реформа законодавства у сфері цивільного та міжнародного приватного права.

Потреба удосконалення законодавства про МПрП на пострадянському просторі і, зокрема, в Україні, зараз є очевидною для всіх, хто, як у законотворчій, так і у правозастосовній теорії та практиці дедалі частіше зустрічається з колізійними проблемами. Загальний напрям, у якому найближчим часом розвиватиметься процес законодавчого закріплення та застосування норм МПрП в Україні, істотною мірою визначатиметься тим фактом, що положення міжнародного приватного права викладено у Книзі VІІІ проекту нового Цивільного кодексу України, який у червні 2000р. пройшов друге парламентське читання. Втім багато питань законодавчого регулювання у сфері МПрП по сьогодні залишаються дискусійними або не вирішеними взагалі. По-перше, запропонована авторами проекту ЦК України форма законодавчого врегулювання положень МПрП, яка також має місце у моделі Цивільного кодексу для країн СНД, є одним з поширених варіантів кодифікації і має певні переваги, але такий підхід викликає і низку критичних зауважень. По-друге, після прийняття законодавчого акту у сфері МПрП виникає необхідність у наукових дослідженнях його структури, змісту, у розкритті сутності інститутів МПрП, врегульованих його нормами. По-третє, в міжнародному приватному праві, окрім колізій законів різних суверенних держав, існує також низка специфічних колізій: колізії ієрархічні, інтертемпоральні, інтерперсональні та міжобласні, які не мають міждержавного характеру і, як правило, не вирішуються у законодавчих актах, що є джерелами класичного міжнародного приватного права. Інтерперсональні та міжобласні колізії, щоправда, не мають великого значення для України з огляду на те, що Україна - унітарна держава, законодавству якої невідомий принцип “персонального начала”, але якщо громадяни України, що перебувають за кордоном, вступають там у відносини цивілістичного характеру, вони нерідко зустрічаються з проблемами інтерперсональних або міжобласних (інтерлокальних) колізій. Вивчення практики вирішення специфічних колізійних проблем в Україні та в інших країнах повинно сприяти розробці та удосконаленню, там, де це необхідно, відповідних законодавчих механізмів.

З погляду науки міжнародного приватного та порівняльного права, залишається актуальною потреба у вивченні шляхом порівняльного аналізу як механізмів колізійного регулювання, так і відповідного законодавства іноземних країн, узагальнення їх кодифікаційного досвіду, виявлення основних тенденцій розвитку цього законодавства та вивчення можливості запозичення певних норм та інститутів з метою запровадження їх у законодавство України.

Викладене вище обумовлює актуальність, наукову та практичну значущість теми даного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Напрями дослідження пов'язані з розробкою законодавчих та інших нормативних актів, навчальних планів та програм, що стосуються питань міжнародного приватного права. Дисертаційне дослідження виконане відповідно до наукового проекту комплексної наукової програми Київського національного університету імені Тараса Шевченка “Розробка міжнародно-правових, політичних та економічних основ Української держави”, №97128, і наукового дослідження Інституту міжнародних відносин “Міжнародно-правові основи зміцнення державності України”, № 97132.

Мета і задачі дослідження. Метою цього дослідження є виявлення та теоретичне обґрунтування напрямів систематизації та удосконалення законодавчих засобів вирішення колізій різних правопорядків та пов'язаних з ними проблем на підставі аналізу та узагальнення світових тенденцій законодавчої та судової правотворчості в галузі міжнародного приватного права, а також виявлення оптимальних механізмів колізійного регулювання та засобів кодифікації МПрП.

Об'єктом дослідження є механізми колізійного регулювання, процеси кодифікації та інші засоби систематизації законодавства у сфері вирішення колізій законів різних держав, а також специфічних колізій (ієрархічних, інтертемпоральних, міжобласних, інтерперсональних).

Предметом дослідження виступають конкретні законодавчі акти, що регулюють загальні та/або окремі питання міжнародного приватного права, а також такі значущі чинники розвитку МПрП, як доктрина та судова (арбітражна) практика.

Для досягнення мети дослідження поставлені наступні завдання:

виявити основні доктринальні підходи до визначення предмету, змісту та функцій МПрП, його місця в системі права, відшукати позиції, які найбільше відповідають цілям колізійного регулювання та розвитку законодавства з питань МПрП;

провести аналіз історичного розвитку доктринальних та законодавчих засобів вирішення колізійних питань;

визначити основні та найбільш характерні законодавчі джерела МПрП та провести їх класифікацію за формою, структурою та змістом;

узагальнити світову практику вирішення класичних та специфічних колізійних проблем;

дослідити стан, основні сучасні тенденції законодавства про МПрП та окреслити перспективи його розвитку .

Методологічну основу дослідження складають об'єктивні закони суспільного розвитку, системний підхід до висвітлення процесів розвитку механізмів колізійного регулювання, історико-правовий аналіз, порівняльно-правовий аналіз та методи формальної логіки.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим всебічним та комплексним дослідженням питань становлення і розвитку механізмів колізійного регулювання в міжнародному приватному праві. Проведено історичний, порівняльний та системний аналіз розвитку законодавства про МПрП, досліджено досвід колізійного регулювання в законодавстві багатьох країн з різних регіонів світу в частині законодавчого регулювання питань МПрП, що дає можливість виявити тенденції розвитку та законодавчого закріплення норм та інститутів МПрП у світовому масштабі, а також врахувати теоретичні, законодавчі та практичні надбання інших країн у процесі вдосконалення українського законодавства про міжнародне приватне право.

Проведене дослідження процесів розвитку доктрини, судової практики й законодавства у галузі МПрП дає можливість сформулювати наступні основні теоретичні положення, що виносяться на захист:

1. Визначені критерії періодизації розвитку законодавства про МПрП та колізійних формул прикріплення. В основі періодизації розвитку законодавства про МПрП лежать такі фактори, як а)форма систематизації норм МПрП; б)стан доктринального обґрунтування конкретних інститутів МПрП; в)поступова інтенсифікація ролі судової практики у формуванні засобів колізійного регулювання.

Висновки щодо ролі доктрини та судової практики у розвитку норм МПрП. Визначено, що чинником розвитку норм МПрП виступає насамперед не судовий прецедент (як джерело права), а саме судова практика як процес осмислення, тлумачення та застосування колізійних норм.

2. Обґрунтування доцільності закріплення норм міжнародного цивільного процесу в комплексних законодавчих актах з питань МПрП.

3. Теоретично обґрунтовується необхідність здійснення кодифікації МПрП у вигляді окремого комплексного закону. Пропозиція щодо використання терміну “автономна кодифікація” МПрП. Висновок про те, що автономна кодифікація є кінцевим етапом систематизації національного законодавства про МПрП.

4. Висновки про доцільність структурування законодавчих актів у сфері МПрП за пандектною схемою, про залежність структури відповідних законів від того, чи врегульовані в них питання міжнародного цивільного процесу.

5. На підставі узагальнення теоретичних висновків та кодифікаційного досвіду різних країн у сфері регулювання загальних питань МПрП обґрунтовано пропозиції щодо коригування наступних положень проекту Цивільного кодексу України (Книга VIII. Міжнародне приватне право):

а) про необхідність поширення загального правила щодо зворотного відсилання і відсилання до права третьої країни (ст. 1556 проекту ЦК) на спеціальні колізійні норми, що містяться в інших законодавчих актах України.

б) про доповнення ст.1554 проекту ЦК (правова кваліфікація) положенням щодо кваліфікації речей відповідно до принципу lex rei sitae.

в) про суперечливий характер ст. 1557 проекту ЦК (наслідки обходу закону), неузгодженість цієї статті із втіленим у проекті ЦК принципом автономії волі та недоцільність включення положення про обхід закону у новий цивільний кодекс.

6. Узагальнення сучасних тенденцій колізійного регулювання у питаннях особистого статусу. Теоретичне обґрунтування відходу від визначення особистого статусу фізичної особи як прив'язки до закону громадянства та тенденції поширення прив'язки до закону місця проживання (доміцилію). Дослідження варіантів тлумачення колізійної прив'язки lex domicilii. Висновки щодо необхідності законодавчого вирішення специфічних проблем визначення національності юридичної особи (правовий статус транснаціональних корпорацій).

7. Обґрунтування напрямів розвитку колізійного законодавства, що регламентує основні інститути приватного права.

а) у сфері речового права - залежність принципів вирішення колізій від статусу майна та від характеру правовідносин щодо цього майна.

б) у сфері зобов'язальних відносин - значне розширення сфери застосування категорії автономії волі та принципу найбільш тісного зв'язку в регулюванні колізійних питань зобов'язального права. Дедалі помітніший відхід від використання колізійної формули lex loci delicti commissi у бік зазначених принципів у позадоговірних зобов'язаннях.

в) у сфері колізійних питань сімейного права - поширення принципів гнучкого колізійного регулювання. Відхід від принципу взаємності щодо визнання шлюбів громадян певної держави з іноземцями.

г) у колізійних питаннях спадкового права - “змагання” прив'язок до особистого закону спадкодавця та до місця знаходження майна.

8. Виявлено загальні сучасні тенденції розвитку механізмів колізійного регулювання у МПрП.

а) зростання кількості норм, що передбачають можливість обрання застосовуваного права сторонами правовідносин;

б) авторське обґрунтування природи принципу найбільш тісного зв'язку. Пропонується розглядати основне призначення цього принципу як встановлення матеріальних умов застосування відповідних колізійних норм;

в) збільшення кількості альтернативних та субсидіарних прив'язок. Пропонується новий підхід, згідно з яким субсидіарний та альтернативний характер притаманний колізійним прив'язкам, а не колізійним нормам у цілому;

г) тенденція узгодженості спеціальних колізійних норм (КТМ, законодавство про режим інвестування тощо) із загальними положеннями МПрП;

д) обґрунтування процесів уніфікації колізійного права, яка має здійснюватися шляхом органічного зближення національних правових систем у частині колізійного регулювання шляхом узвичаєння загальноприйнятих підходів до правозастосування в цій галузі.

9. Обґрунтовано можливі напрями розвитку законодавчих механізмів вирішення специфічних колізій у МПрП.

а) у сфері ієрархічних колізій - висновок про необхідність запровадження законодавчих механізмів узгодження норм національного колізійного права із аналогічними положеннями міжнародних конвенцій у сфері МПрП;

б) у сфері інтертемпоральних колізій - висновок про доцільність надання окремим колізійним нормам зворотної сили (ретроактивності) у випадках, коли таке ретроактивне застосування сприяє збереженню чинності угоди, заповіту тощо. Однак встановлення подібних правил у законодавстві України може мати місце лише з внесенням відповідних змін до ч.1 ст.58 Конституції 1996р.

в) у сфері інтерлокальних колізій - висновок про можливість їх вирішення шляхом застосування звичайних колізійних норм за аналогією та про специфіку такого застосування.

г) у царині інтерперсональних колізій - визначено, що їх вирішення фактично зводиться до визначення належної підвідомчості та підсудності справи, отже ці питання найчастіше вирішуються не колізійними, а процесуальними нормами. Крім цього, важливе значення для вирішення інтерлокальних колізій мають кодифікація та уніфікація матеріальних норм персонального права.

10. Висновки про властивості механізмів колізійного регулювання у МПрП на сучасному етапі: нормативність, відсильний характер, гнучкість, динамічність, універсальність. Обґрунтування думки, що інститут автономії волі та судова правотворчість обов'язково опосередковується нормами законодавства про МПрП.

Сучасна кодифікація МПрП є однією з основних тенденцій розвитку цієї галузі, яка відтіснила на другий план такі чинники формування колізійних норм, як доктрина та судова практика. Чинне законодавство з питань МПрП виступає першочерговим предметом для наукових досліджень у цій сфері.

Значення кодифікації МПрП полягає передусім у наступному:

а) забезпеченні уніфікованого правозастосування щодо вирішення колізійних питань в рамках відповідної держави;

б) сприянні належному та справедливому вирішенню судами справ з іноземним елементом;

в) зменшенні ролі “судової правотворчості”;

г) підвищенні довіри з боку іноземних інвесторів до умов функціонування у конкретній правовій системі тощо.

Практичне значення одержаних результатів. Основні концептуальні напрямки розвитку механізмів колізійного регулювання у МПрП використані при подальшому вдосконаленні законодавства України про міжнародне приватне право. Пропозиції та рекомендації щодо доцільності прийняття окремого закону про МПрП подані до відповідних комітетів Верховної Ради України. Крім того, результати проведеного дослідження використані автором у науковій та науково-педагогічній роботі: при проведенні наукових досліджень з питань міжнародного приватного права та міжнародного цивільного процесу, читанні лекцій та проведенні практичних занять з цих дисциплін тощо.

Апробація результатів дисертації. Основні наукові положення та висновки дисертації були використані Комітетом Верховної Ради України з питань правової політики при вдосконаленні законодавства України з міжнародного приватного права, обговорювались на засіданні Комітету Верховної Ради України з питань економічної політики, управління народним господарством, власності та інвестицій, апробовані у виступах на 5 міжнародних наукових конференціях - 25.08.1998р. Університет Тампере, Фінляндія, 19.10.1999р. та 26.11.1999р. Київ, Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, 31.11.1999р. Копенгаген, Данія, 15.12.2000р. Київ, Асоціація міжнародного права України, були використані під час читання автором лекцій з міжнародного приватного права в Інституті міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

Основні наукові положення дисертації викладені у монографії, тезах виступу на наукових конференціях, 27 наукових публікаціях, навчальному посібнику та методичних розробках .

Структурно дисертація складається зі вступу, п'яти розділів, висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації - 397 сторінок, в т.ч. список використаних джерел на 16 сторінках включає 223 найменування.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У Вступі до дисертації розглядаються основні теоретичні підходи до визначення змісту МПрП та його місця в системі права, що має важливе значення для з'ясування об'єкта та предмета дослідження. Серед усіх існуючих концепцій та думок, висловлених у доктрині з цього приводу, підтримується позиція вчених, які розглядають МПрП як самостійну галузь національного права, оскільки такий підхід найкращим чином відповідає цілям та сучасним тенденціям формулювання та систематизації (кодифікації) норм цієї галузі, а також цілям правозастосування у сфері вирішення колізійних питань.

Термін “механізми колізійного регулювання” в сучасному міжнародному приватному праві пропонується тлумачити як нормативні (законодавчі) засоби розмежування компетенції правопорядків, що “претендують” на регламентацію невладних (приватних) правовідносин, ускладнених іноземним елементом, та відшукання належного порядку, який забезпечив би правомірне та справедливе вирішення справи. На сучасному етапі ця функція виконується колізійними нормами та положеннями, що регламентують дію колізійних норм (загальні положення МПрП про публічний порядок, відсилання, заборону обходу закону тощо), а також деякими положеннями міжнародного цивільного процесу (щодо вирішення колізій юрисдикцій). Отже під механізмами колізійного регулювання в міжнародному приватному праві слід розуміти втілені у національному законодавстві способи та принципи вирішення колізійних питань. Дослідження цих способів та принципів вимагає передусім детального розгляду процесів становлення і розвитку законодавства (кодифікації) у сфері МПрП, змісту конкретних законодавчих актів, еволюції окремих колізійних принципів, тенденцій систематизації норм МПрП, узагальнення теоретичних підходів до регулювання колізій, підведення підсумків наукових дискусій щодо змісту і функцій основних положень МПрП, аналізу судової практики з питань застосування норм та тлумачення інститутів міжнародного приватного права.

Історично колізійні норми завжди складали основу міжнародного приватного права. Істотною особливістю регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом є те, що в більшості випадків норми міжнародного приватного права не містять прямої відповіді, прямого припису про те, як треба вирішити те чи інше питання, а тільки вказують, яке законодавство підлягає застосуванню. Навіть у тих випадках, коли застосуванню до правовідносин з іноземним елементом підлягає національне, а не іноземне право, суд зустрічається із механізмами колізійного регулювання: національний закон застосовується чи то в силу відсилання односторонньої колізійної норми, чи то в силу припису про обов'язкове застосування імперативних норм.

Характерною особливістю механізмів колізійного регулювання, спільною як для колізійних норм, так і для загальних принципів їх застосування, є наявність відсильної функції, тобто умови, яка вказує на те, що розмежування компетенції матеріальних правопорядків вже відбулося або має відбутися.

У цьому відношенні на особливу увагу заслуговують питання законодавчого закріплення загальних понять міжнародного приватного права, які зазвичай не змішуються в законодавстві з колізійними нормами, а виокремлюються у спеціальний розділ. Це, фактично, положення матеріального характеру, які регламентують основні питання застосування колізійних норм та наслідків такого застосування (зворотне відсилання, кваліфікація, застереження про публічний порядок, обхід закону, встановлення змісту іноземного права та деякі інші). Саме серед цих положень пропонується шукати так звані “гіпотези” (тобто умови застосування) колізійних норм, які зазвичай не відтворюються у тексті цих норм. У окремому розділі дослідження детально розглядається сутність норм, що регламентують такі питання, та деякі аспекти практики їх застосування.

Звертається увага на положення міжнародного цивільного процесу. Норми, які регламентують процедуру провадження у спорах, що виникають з правовідносин, ускладнених іноземним елементом, містяться у цивільному процесуальному законодавстві конкретної держави. Відповідно до панівного підходу, що склався у доктрині МПрП, міжнародний цивільний процес не вважається частиною МПрП як галузі права. В літературі підкреслювалося, що норми, призначені для регулювання колізій в міжнародному процесуальному праві, зовсім не співпадають з нормами, які вирішують колізії законів у внутрішньому матеріальному праві. Наголошувалося, що, на відміну від приватних правовідносин, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, у цивільно-процесуальних відносинах бере участь суд, який має певні владні повноваження стосовно сторін у спорі, навіть якщо однією з сторін виступає іноземець чи іноземна юридична особа.

Міжнародний цивільний процес є, таким чином, незалежною від МПрП частиною такої галузі права, як цивільний процес. Однак, наука міжнародного приватного права вивчає процесуальні питання, які щільно пов'язані з проблемами законодавства, що підлягає застосуванню (тобто з проблемами колізії законів, а точніше - колізії правопорядків) або проблемами цивільної правоздатності особи.

Закріплення норм міжнародного цивільного процесу в законодавчих актах з МПрП обумовлено комплексним підходом законодавців до кодифікації норм цієї області правового регулювання. Звичайно, сам по собі зв'язок деяких процесуальних норм з загальними положеннями міжнародного приватного права та колізійними нормами ще не робить міжнародний цивільний процес частиною МПрП як галузі права. Але він є підставою для систематизації та послідовного викладення всього комплексу правил регулювання приватних правовідносин з іноземним елементом: умов розмежування компетенції правопорядків (загальні положення), засобів такого розмежування (колізійні норми) та приписів щодо забезпечення дії на міждержавному рівні засобів правового захисту (міжнародний цивільний процес).

У першому розділі - “Огляд літератури з питань розвитку законодавства у сфері колізійного регулювання” - наведено огляд літератури з питань законодавчого регулювання проблем міжнародного приватного права. Окреслюються основні етапи розвитку наукової думки за проблематикою становлення, розвитку та законодавчого закріплення норм та інститутів МПрП. Питання розвитку законодавства про МПрП, фактично, ніколи не досліджувалися в повному обсязі. Зокрема дуже мало уваги приділялося теоретичному обґрунтуванню розвитку законодавства у сфері специфічних колізій: ієрархічних, інтертемпоральних, інтерлокальних та інтерперсональних. Окремі дослідження присвячені огляду тенденцій кодифікації МПрП в окремих регіонах, але немає спеціальних робіт, де б розглядалися процеси розвитку та законодавчого закріплення механізмів колізійного регулювання на універсальному рівні.

Теоретичні результати та практичні рекомендації, наведені у дослідженні, ґрунтуються на досягненнях вчених дореволюційної, радянської та пострадянської доби, вітчизняних, а також зарубіжних фахівців з питань цивільного та міжнародного приватного права: М.М. Богуславського, М.І. Брагінського, С.Н. Братуся, М.Х. Бабаєва, Д.В. Бобрової, М.І. Бруна, Л.Н. Галенської, Г.К. Дмітрієвої, А.С. Довгерта, В.П. Звєкова, О.В. Кабатової, В.М. Корецького, С.Б. Крилова, В.М .Коссака, М.Н. Кузнєцова, Н.С. Кузнєцової, С.М. Лебєдєва, А.Б. Левітіна, Л.А. Лунца, В.В. Луця, О.М. Макарова, А.Л. Маковського, Н.І. Маришевої Г.К. Матвєєва, Н.В. Орлової, І.С. Перетерського, О. Пілєнка, І.Г. Побірченка, Д.Ф. Рамзайцева, А.А. Рубанова, О.М. Садікова, А.О. Тіллє, М.Й. Штефана, А. Батіффоля, Є. Вассілакакіса, А. Вейса, М. Вольфа, А. Дайсі, Е. Джейма, П. Каленського, П. Лагара, Д. Лейсока, П. Норта, А. фон Овербека, С. Сімеонідеса, Е. Скоулза, Д. Чешира, М. Швімана та інших.

Другий розділ дисертації - “Історія розвитку норм міжнародного приватного права” - присвячено історії розвитку законодавства про МПрП. Він складається з чотирьох підрозділів, де розглядаються відповідно історичні передумови зародження вчень про колізії законів та методи їх вирішення; основні чинники, що сприяли становленню законодавства про МПрП, а саме - доктрина й судова практика; динаміка законодавчих актів у сфері МПрП; еволюція основних колізійних формул прикріплення (особистий закон, закон місцезнаходження речі, автономія волі та принцип найбільш тісного зв'язку).

Питання вирішення колізій правопорядків різних місцевостей має тривалу історію. Першоджерелом колізійного права стала правова наука, в якій розроблялися підходи до розв'язання колізій ще з часів глосаторів та постглосаторів. З 30-х рр. ХІХ ст. (коли, власне, і виник термін “міжнародне приватне право”) дедалі більше уваги приділялося колізійним механізмам, виробленим судовою практикою. В розділі наведено загальний огляд становлення доктрини МПрП, досліджено основні аспекти впливу доктрини на процес формулювання законодавчих приписів у цій галузі.

В ході аналізу ролі науки міжнародного приватного права у законодавчих процесах у цій галузі встановлено, що вона полягає передусім у розробці підходів до вирішення проблем конфлікту різних правопорядків, формулюванні колізійних принципів, обґрунтуванні необхідності розмежування компетенції національного та іноземного закону в умовах розвитку та співробітництва суверенних держав. У доктрині пропонуються відповіді щодо шляхів та методів удосконалення та систематизації законодавства. Основні риси впливу науки міжнародного приватного права на процес удосконалення механізмів колізійного регулювання у цій сфері є такими:

1. Доктринальні розробки фіксуються у законодавчих нормах з МПрП, зокрема щодо умов дії колізійних норм (наприклад, поширена ідея про необхідність кваліфікації правовідносин за законом країни суду з метою відшукання належної колізійної норми: ч.1 ст.12 ЦК Іспанії, ст.3078 ЦК канадської провінції Квебек, ст.10 ЦК Єгипту, ч.1 ст.3 Закону про МПрП Угорщини тощо).

2. Доктрина може бути перетворена на норму права шляхом надання їй такої сили судовим рішенням. Такий підхід особливо притаманний англо-американській сім'ї права.

3. Правова наука може пояснювати зміст законів та судових рішень, проводити критичний аналіз, що в багатьох випадках призводить до реформування та вдосконалення законодавства.

В окремому підрозділі викладено міркування щодо іншого важливого чинника створення та розвитку колізійних норм - судової практики. При цьому робиться наголос на необхідності розрізняти поняття “судовий прецедент”, який розглядають як одне з джерел МПрП, та “судова практика”. Саме остання категорія справляє найістотніший вплив на процес удосконалення законодавства в галузі МПрП.

З другої половини ХІХ ст. розпочався масштабний процес закріплення на рівні національного законодавства положень про застосування законів (в т.ч. поза межами рідної держави). Особливу увагу у другому розділі приділено динаміці законодавчих актів у сфері МПрП. Аналіз законодавчих актів, прийнятих у Європі, Латинській Америці та інших регіонах з XVIII по ХХ ст., які містили приписи міжнародного приватного права, дозволяє виявити доволі чітку періодизацію розвитку законодавства у цій сфері. До першої групи законів слід віднести цивільні кодекси, прийняті з другої половини XVIII по другу половину ХІХ ст. (ЦК Баварії 1756р., ЦК Прусії 1794р., Кодекс Наполеона 1804р., Австрійське цивільне уложення 1811р. тощо). В цей період норми щодо застосування законів, втілені у цивільних кодексах, ґрунтувалися на теоретичних висновках представників статутарної школи: постглосаторів, французької теорії статутів XVI ст., голландської теорії статутів XVII ст. Закони наступного покоління були прийняті переважно у другій половині ХІХст. В цей час норми МПрП також були в більшості випадків пов'язані з кодифікаціями цивільного права, але вони вже несли відбиток нових теоретичних підходів до вирішення колізій, які мали місце у працях К.Г. фон Вехтера, Ф.К. фон Савіньї, П. Манчіні, Дж. Сторі та інших. Яскравими прикладами актів цього періоду є цивільні кодекси Італії (1865р.), Німеччини (1896р.) тощо. Нарешті, до новітньої генерації законодавчих актів у сфері МПрП належать закони, прийняті у другій половині ХХ ст., коли провідною тенденцією кодифікації МПрП стало прийняття автономних комплексних законів.

У третьому розділі дисертації - “Форми систематизації та кодифікації норм міжнародного приватного права” - розглядаються основні підходи до форми систематизації та кодифікації засобів колізійного регулювання та норм міжнародного цивільного процесу, а також структури законодавчих актів у сфері міжнародного приватного права.

Світова практика кодифікації МПрП пропонує три основні форми її здійснення: а)створення самостійних комплексних законів про міжнародне приватне право; б)включення розділів з колізійного права в галузеві нормативні акти (найчастіше - в цивільні кодекси або закони, які регулюють цивільно-правові відносини, в шлюбно-сімейні кодекси, закони про працю, кодекси торговельного мореплавства тощо); в)прийняття нормативних актів, що містять окремі норми МПрП (наприклад, закон про статус іноземних громадян). При цьому подекуди пропонується здійснити “кумулятивну” кодифікацію, тобто прийняти окремий закон, який регулював би загальні положення щодо дії колізійних норм (відсилання, кваліфікація, застереження про публічний порядок тощо), а власне колізійні норми втілити в галузевих законодавчих актах.

На початку становлення законодавства про міжнародне приватне право цей процес відбувався паралельно з процесом кодифікації цивільного права (Titre preliminaire до Французького Цивільного кодексу 1804р., Вступна Постанова до Цивільного кодексу Італії 1865р., Вступний закон до Німецького цивільного уложення 1896р. тощо). Але вже у 1898р. в Японії було прийнято окремий Закон про застосування законів (Horei), присвячений питанням міжнародного приватного права. У 1938р. самостійний закон про МПрП прийняли у Таїланді. Тенденція ставлення до міжнародного приватного права як до окремої галузі і відповідно - прийняття окремих комплексних законів про МПрП особливо чітко окреслилась у другій половині ХХ ст. Окремі закони у сфері МПрП були прийняті в Чехословаччині (1963р.), Албанії (1964р.), Польщі (1965р.), Південній Кореї (1969р.), Німецькій Демократичній Республіці (1975р.), Австрії (1978р.), Угорщині (1979р.), Югославії (1982р.), Туреччині (1982р.), ФРН (1986р.), Швейцарії (1987р.), північноамериканському штаті Луїзіана (1991р.), Румунії (1992р.), Італії (1995р.), Ліхтенштейні (1997р.), Венесуелі (1998р.), Тунісі (1998р.), Грузії (1998р.) тощо.

У розділі досліджено аргументи на користь основних можливих варіантів законодавчої роботи у сфері МПрП. При цьому наголошується, що пріоритет доцільно надати саме варіанту прийняття окремого комплексного закону з усіх питань МПрП, включаючи положення міжнародного цивільного процесу, оскільки така форма є кінцевим та найбільш досконалим етапом кодифікації.

В ході дослідження структури законодавчих актів у сфері МПрП зроблено наступні висновки:

1. Провідною тенденцією у структуруванні законів про МПрП є використання пандектної схеми.

2. Специфіка структури тієї чи іншої кодифікації обумовлена особливостями законодавчого закріплення загальних положень МПрП та норм міжнародного цивільного процесу.

3. Найбільш послідовна і чітка структура та найдетальніше врегулювання проблем МПрП притаманні автономним законам з міжнародного приватного права.

Четвертий розділ дисертації - “Тенденції розвитку механізмів колізійного регулювання” - (в ньому аналізуються зміст найбільш характерних законодавчих актів у сфері МПрП та основні напрями розвитку механізмів колізійного регулювання у ХХ ст.) складається з чотирьох підрозділів: 1)нормативне регулювання загальних положень МПрП (відсилання, правова кваліфікація, застереження ordre public, обхід закону, встановлення змісту іноземного права та взаємність); 2)регулювання колізійних питань особистого статусу; 3)колізійне регулювання у основних сферах приватного права (порівняльний аналіз колізійних положень різних законів щодо речових прав, зобов'язальних відносин, сімейного та спадкового права); 4)тенденції розвитку законодавства про МПрП на сучасному етапі.

В ході аналізу напрямів нормативного регулювання у частині загальних положень МПрП розглянуто основні теоретичні підходи до правової природи таких явищ, як відсилання (renvoi), кваліфікація (characterization), публічний порядок (ordre public), обхід закону (fraud of law) та встановлення змісту іноземного права, виявлено загальні тенденції законодавчого регулювання цих питань.

Загальні положення МПрП займають чільне місце в законодавчих джерелах цієї галузі права, які структуруються за пандектною схемою. В дисертації обґрунтовується висновок про те, що ці положення мають не колізійний, а матеріально-правовий характер. Їх основна роль полягає у визначенні порядку та умов застосування колізійних норм. Але цим положенням, у той саме час, притаманна й відсильна функція, оскільки їх застосування обов'язково передбачає наявність колізійного відсилання до lex fori або до lex causae.

Проблема відсилання (зворотного та до права третьої країни), в цілому, зводиться до наступних положень: 1)чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного права в цілому, включаючи його колізійні норми, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2)у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним, чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду або відсилання до права третьої країни; 3)у яких питаннях слід приймати відсилання.

Доктрина МПрП не дає на ці питання однозначної відповіді. Так, німецький юрист Бар висловлювався на користь прийняття зворотного відсилання, зазначаючи, що колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. Проти прийняття відсилання заперечують прихильники концепції національно-правової природи МПрП, зокрема О.М.Макаров, який наголошував на пріоритеті національних колізійних норм перед зовнішніми принципами.

У законодавстві багатьох держав з МПрП проблеми, пов'язані з відсиланням, не врегульовані у повному обсязі. При цьому тлумачення та остаточні висновки щодо прийняття або неприйняття відсилання в багатьох випадках залишаються у сфері компетенції суду. Судова ж практика, особливо у країнах континентальної правової сім'ї, не є в цьому відношенні стабільною. Нерідко суд, не маючи достатньої законодавчої бази, вимушений спиратися на положення доктрини, а то й взагалі - на суто прагматичні міркування.

Щодо законодавчого регулювання у сфері renvoi, більшість країн, особливо європейських, дотримуються в цьому відношенні т.зв. "егоїстичного" або "національного" варіанту застереження про відсилання, тобто сприяння застосуванню в разі дії renvoi закону суду. Подібне рішення отримало закріплення в законах про МПрП ФРН, Австрії, Угорщини, Польщі, Швейцарії, Туреччини, Югославії та цивільних кодексах Іспанії, Франції та інших країн. Португальське законодавство, навпаки, не сприйняло цю позицію.

Автори проекту Цивільного кодексу України також зайняли негативну позицію щодо відсилання. Відповідно до ч.1 ст. 1556 цього проекту, будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами Книги VІІІ (Міжнародне приватне право) має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом. Друга частина цієї статті містить припис про прийняття зворотного відсилання до lex fori у питаннях особистого та сімейного статусу.

В роботі наведено критичні зауваження щодо формулювання положень про відсилання у новому Цивільному кодексі та подано пропозиції щодо вдосконалення змісту вказаної статті. Зокрема необхідно уточнити, чи поширюється дія цієї статті на колізійні приписи інших законодавчих актів України (Кодексу торговельного мореплавства, Закону про зовнішньоекономічну діяльність тощо).

Позитивною тенденцією законодавчого регулювання у сфері renvoi, що простежується у багатьох нормативних актах другої половини ХХ ст., є розмежування між питаннями, у яких відсилання застосовується, та в яких - ні. Багато законів та проектів законів у сфері МПрП зазначають, що відсилання повинно прийматися у питаннях особисто-правового та шлюбно-сімейного характеру. За загальним правилом, яке ще не скрізь отримало втілення в законодавстві, відсилання не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зобов'язань.

Проблема кваліфікації в міжнародному приватному праві виникає з тієї причини, що одноіменні юридичні терміни та поняття в різних правових системах мають різний зміст. Для колізійної норми ця проблема є особливо актуальною, оскільки має відношення до формулювання обох складових елементів такої норми (обсягу та прив'язки), а також виявляється на стадії застосування колізійної норми, коли поняття виявляються різними як за своїм змістом, так і визначенням ("позовна давність", "доміцилій", "форма угоди", "дієздатність", "правоздатність", "рухомі та нерухомі речі", "місце здійснення угоди" тощо).

Вирішення справи, ускладненої іноземним елементом характеризується тим, що спочатку виникає питання кваліфікації підстав позову або ж кваліфікації фактичних обставин, потім - знаходження тієї правової системи, з якою даний фактичний склад має найбільш тісний зв'язок. Невід'ємною частиною процесу знаходження згаданої правової системи є з'ясування змісту та тлумачення колізійної норми.

В сутності, кваліфікація фактичних обставин - це віднесення питання до відповідної галузі чи інституту права. Лише після проведення такої юридичної кваліфікації підстав позову можливе знаходження норми права, під яку підпадали б ці фактичні обставини.

В більшості випадків для МПрП кваліфікація пов'язана з визначенням правової природи певної юридичної категорії, поняття, що має важливе значення при з'ясуванні категорії прив'язки, а, відповідно, й колізійної норми. Найбільш поширеними є три класичні теорії подолання конфлікту кваліфікацій: кваліфікація за законом країни суду (lege fori); кваліфікація за тим правопорядком, до якого відсилає колізійна норма (lege causae); теорія автономної кваліфікації. В дисертації обґрунтовано висновок про те, що підхід lege fori є оптимальним: суд має здійснювати кваліфікацію відповідно до власного правопорядку з метою відшукання належної колізійної норми. Саме цей підхід знайшов відбиток у більшості законодавчих актів з МПрП, в яких врегульовано питання кваліфікації. З іншого боку, у випадках, коли застосуванню підлягає іноземне право, суд повинен брати до уваги правові явища та інститути іноземного правопорядку, які йому невідомі або відомі з іншим змістом чи під іншою назвою. Щоправда мова тут іде скоріше не про кваліфікацію lege causae, а про належне встановлення змісту іноземного закону.

Аналіз законодавчих актів різних країн у сфері МПрП показує, що проблема кваліфікації, в цілому, виявилася надто складною та багатоплановою, щоб отримати широке нормативне регулювання. Зовсім небагато законів про МПрП та галузевих кодифікацій норм МПрП містять загальні положення щодо кваліфікації. Як правило, законодавці виходять з необхідності здійснення кваліфікації lege fori для відшукання належної колізійної прив'язки. Чи не єдиним прикладом припису про кваліфікацію lege causae є відповідне положення португальського Цивільного кодексу.

Своєрідним чином питання кваліфікації вирішується у австрійському Законі про МПрП. Положення ст. 3 автрійського Закону про МПрП 1978р., відповідно до якого іноземний закон повинен застосовуватися таким саме чином, як і в початковій сфері дії, спричинило широку наукову дискусію, в ході якої було обґрунтовано теорію “ступеневої” або “поступової” кваліфікації. Первинна кваліфікація фактичного складу правовідношення має відбуватися за законом суду; метою такої кваліфікації є вирішення колізійного питання. Далі, якщо виникає потреба у визначенні змісту понять та термінів, невідомих правовій системі країни суду, здійснюється вторинна кваліфікація за lex causae. В роботі досліджено підхід австрійської доктрини до вирішення конфлікту кваліфікацій, висловлюються критичні міркування з цього приводу.

Серед країн СНД, більшість яких ще не мають чинних норм про кваліфікацію юридичних понять та тлумачення колізійних норм, помітні пропозиції щодо включення відповідних положень, зокрема, у модель ЦК для країн СНД. Втім існують підстави вважати, що всі аспекти даної проблеми навряд чи будуть вирішені на законодавчому рівні. По-перше, цьому заважатиме неузгодженість у доктрині з приводу питань правової кваліфікації у МПрП. По-друге, кваліфікація не зводиться до схоластичного тлумачення правової норми. Вона тісно пов'язана з фактичними обставинами конкретної справи, які, звичайно, неможливо у повному обсязі передбачити в законі. Отже, багато питань кваліфікації очевидно залишатиметься на розгляд суду.

Застереження про публічний порядок (ordre public, public policy, Vцrbehaltsklausel) розглядається у сучасній літературі з МПрП, в більшості випадків, як інститут міжнародного приватного права, який має на меті запобігання можливим суттєвим негативним наслідкам колізійного відсилання до іноземного права. З цього випливає, що застереження ordre public застосовується тільки при наявності відсилання колізійної норми до положень іноземного права. Крім цього, незастосування іноземного права або невизнання суб'єктивних прав, що виникли під дією іноземного закону, пов'язані з негативними наслідками такого застосування чи визнання для даного правопорядку.

У доктрині МПрП немає єдиного розуміння ні змісту поняття “публічний порядок” ані функцій відповідного застереження. Внаслідок неузгодженості доктринальних підходів, законодавці більшості країн вдаються до надто загальних формулювань, застереження ordre public у законодавстві багатьох країн є однотипними, і досить рідко в законі можна побачити більш-менш конкретну вказівку на те, що саме треба розуміти під поняттям “публічний порядок”, та яким чином це застереження має застосовуватись. Як правило, роз'яснення з цього приводу дають суди, ґрунтуючись на тлумаченні норм права, кваліфікації фактичного складу справи та теоретичних висновках.

Стосовно функцій застереження про публічний порядок, у доктрині існують дві основні концепції: позитивна та негативна. Відповідно до позитивної концепції, публічний порядок - це сукупність матеріально-правових імперативних норм, які підлягають застосуванню незалежно від того, чи відсилає колізійна норма до іноземного закону, чи ні.

Цим постулатам протиставляється негативна концепція ordre public, згідно з якою публічний порядок повинен визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через негативні, неприйнятні властивості іноземного закону. Реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права, перевірки його на відповідність правопорядку країни суду.

Питання публічного порядку у міжнародному приватному праві досить складне та багатоаспектне, і його доволі важко раз і назавжди вирішити як у доктрині, так і в законодавстві й у судовій практиці. Треба відзначити, що це викликано, в першу чергу, самою сутністю публічного порядку, який визначається історичними, соціально-економічними, політичними, етнокультурними та іншими факторами розвитку кожної конкретної правової системи. Оскільки ці умови різняться в залежності від геополітичного становища країни та змінюються з плином часу, майже неможливим виявляється сформулювати на рівні доктрини якийсь єдиний підхід до визначення змісту та функцій ordre public як соціально-правового явища.

Що ж до законодавчого застереження про публічний порядок, воно повинно у найбільш загальній формі втілювати правило щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного закону або визнання й виконання іноземного судового рішення.

Найскладнішим аспектом проблеми публічного порядку по сьогодні залишається визначення змісту цієї категорії. Складність тут полягає в тому, що внаслідок доктринальних розбіжностей її зміст складно визначити на законодавчому рівні. Але завдання законодавства у сфері ordre public полягає передусім у встановленні генерального захисного принципу. Віднесення ж тієї чи іншої норми права до категорії публічного порядку потребує тлумачення правової норми, а отже - належить до компетенції суду.

У сучасній доктрині і практиці застереження про публічний порядок найчастіше сприймається не як правило, а як виняток, тому воно підлягає обмежувальному тлумаченню. Очевидно, це застереження найчастіше застосовуватиметься у таких сферах, як питання особисто-правового статусу та шлюбно-сімейних правовідносин з метою недопущення порушення основних прав та свобод людини. Менш вірогідним уявляється звернення до цього застереження у випадках, коли йдеться про міркування національної безпеки, питання оподаткування, валютного контролю тощо. Зокрема у сфері зовнішньоторговельних операцій з продукцією військового призначення інтереси держави-продавця мають забезпечуватися не стільки застереженням про публічний порядок, скільки імперативними нормами матеріального права.

Аналіз світового досвіду законодавчого регулювання питань публічного порядку в МПрП засвідчив, що законодавці більшості країн світу схильні закріплювати це застереження у негативному варіанті (виключення застосування іноземних законів, що суперечать основам правопорядку країни суду). Такий підхід виявився оптимальним з погляду судової практики. Він дозволяє тлумачити поняття публічного порядку, виходячи з концепції права конкретної країни. З іншого боку, цей підхід свідчить про тенденцію до уніфікації підходів до регулювання питань ordre public на світовому рівні.

Концепція обходу закону є досить поширеною в доктрині та практиці законодавчого регулювання у сфері міжнародного приватного права. Відповідно до неї, застосовуване право може визначатися зацікавленими сторонами штучно, для того щоб створити сприятливий правовий режим щодо реалізації відповідних правовідносин з іноземним елементом (пільговий порядок заснування юридичної особи, сплати податків, укладення договорів). У галузі сімейного права обхід закону має місце, наприклад, при розірванні шлюбів, укладених з іноземцями.

Поняття “обхід закону” не знаходило за часів СРСР свого законодавчого втілення. Введення у проект ЦК України статті 1557 “Наслідки обходу закону” є принциповою новелою, покликаною продемонструвати лібералізацію МПрП та забезпечити водночас дотримання принципу добросовісності при здійсненні приватними особами права автономного вибору застосовуваного закону. Однак цей припис є доволі суперечливим і викликає критичні зауваження.

В доктрині МПрП норми про недопущення обходу закону розглядається як один з основних факторів обмеження автономії волі сторін при виборі застосовуваного права. При цьому погляди на природу та доцільність такого застереження про обмеження застосування іноземного права, як заборона недобросовісного обходу закону, є вельми суперечливими.

В дисертації наведено огляд основних теоретичних позицій щодо необхідності встановлення законодавчих норм про обхід закону, узгодженості цих норм із положеннями щодо автономії волі та обов'язкового застосування імперативних норм країни суду, досліджено досвід України та інших держав у сфері законодавчого регулювання питань обходу закону в міжнародному приватному праві.

У світлі досвіду іноземних кодифікацій та міжнародної уніфікації МПрП, простежується новітня тенденція відмови від концепції обходу закону. Положення щодо обходу закону відсутні в найновіших і, відповідно, найпрогресивніших законодавчих актах про МПрП Австрії, ФРН, Швейцарії. Друга редакція Зведення законів США про колізійне право (Restatement, Second /1971/) також відкидає цю теорію. В Англії вона взагалі не визнається. У окремих кодифікаціях, здійснених раніше, ця теорія, однак, отримала нормативне втілення. Подібні положення містяться в законодавстві Аргентини, Португалії, Угорщини та Югославії. Теорія обходу закону відображена у законодавстві Франції, Іспанії, Румунії. Однак на рівні міжнародної уніфікації колізійних правил теорія обходу закону не була закріплена. Римська конвенція “Про право, що застосовується до договірних зобов'язань” 1980 р., Гаазька конвенція “Про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів” 1986 р. та Міжамериканська конвенція “Про право, що застосовується до міжнародних контрактів” не містять положень щодо заборони обходу закону.