Проблемы правового регулирования участия иностранных граждан в трудовых отношениях в России

Следующим этапом является направление в МВД РФ или его территориальный орган ходатайства о выдаче приглашения на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности иностранным работником. Одновременно с ходатайством работодатель представляет разрешение на привлечение и использование иностранных работников, и документы, необходимые для выдачи разрешения на работу каждому из работников.

Форма выдачи разрешения на работу и форма бланка подачи заявления о разрешении на работу определена Приказом ФМС №370 от 25.12.2006 г., где утверждены формы бланка: заявления о выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, требующем получения визы; заявления о выдаче иностранному гражданину разрешения на работу, прибывающему в РФ в порядке, не требующем получения визы.

Кроме того, ФЗ от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» установлено 3 режима пребывания иностранных граждан в нашей стране: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание. Два последних правовых режима вообще исключают необходимость соблюдения порядка привлечения иностранных работников к труду, регламентированного законом (ч. 4 ст. 13). Но здесь работникам кадровых служб и руководителям надо быть весьма осторожными. На практике встречаются различные модификации поддельных документов, якобы подтверждающих временное либо постоянное проживание иностранного гражданина. Прежде всего, необходимо четко следовать положениям Закона, устанавливающего, что документом, подтверждающим временное проживание, является разрешение на временное проживание, а подтверждением постоянного проживания может быть только вид на жительство. Если же представленные документы внешне соответствуют установленным образцам, но возникает сомнение в их подлинности, не лишним будет обратиться в указанный в них орган внутренних дел за подтверждением. При обнаружении обмана со стороны работника после заключения с ним трудового договора он подлежит увольнению по п. 11 ст. 81 ТК РФ вследствие представления работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора. При непринятии данной меры работодатель рискует оплатить расходы, связанные с административным выдворением за пределы РФ или депортацией иностранного гражданина.

Постановлением Правительства РФ №681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ» от 15.11.2006 утвержден порядок выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ, который устанавливает, что разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается ФМС при наличии заключения органа исполнительной власти субъекта РФ, ведающего вопросами занятости населения. Ранее оформление и выдача разрешения на работу осуществляются территориальным органом внутренних дел.

Полученное работодателем разрешение на привлечение иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а иностранные работники не могут быть переведены к другому работодателю. Работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте РФ, которые указаны в разрешении. Ранее данное положение регламентировано не было.

Согласно данному постановлению, приостановление действия выданного разрешения на привлечение и использование иностранных работников производится, если работодатель: не обеспечил получение иностранным гражданином, разрешения на работу; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы о месте временного пребывания иностранного работника; не уведомил в течение 10 рабочих дней налоговый орган о прибытии иностранного гражданина к месту работы или месту пребывания, либо получении иностранным гражданином разрешения на работу. При заключении с ним нового трудового или гражданско-правового договора, либо аннулировании разрешения; не направил в 3-дневный срок в орган миграционной службы информацию о нарушении иностранным работником условий трудового или гражданско-правового договора, а также о его досрочном расторжении; не уведомил в 3-дневный срок орган миграционной службы, территориальные органы исполнительной власти, ведающие вопросами внутренних дел, вопросами безопасности, о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Приостановление действия разрешения производится на основании решения органа миграционной службы с указанием вида нарушения и срока его устранения, вручаемого под расписку работодателю.

Надо иметь в виду, что, несмотря на общий возраст трудовой правовой субъектности - 16 лет, разрешения на работу выдаются только по достижении иностранным гражданином 18-летнего возраста. Отказ в выдаче разрешений может иметь место только при наличии одного из четырнадцати обстоятельств, перечисленных в ч. 9 ст. 18 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Количество приглашений ограничивается Правительством РФ с учетом предложений органов государственной власти субъектов РФ. Но эта процедура по выдаче приглашения на въезд на территорию России не распространяется на граждан стран-участников СНГ (за исключением Грузии и Туркмении), поскольку между ними и Россией заключены соглашения о безвизовом въезде, имеющие приоритет по отношению к национальному законодательству участвовавших в их заключении стран.

Порядок определения исполнительными органами власти потребности в привлечении иностранных работников и формировании квот регламентируется Постановлением Правительства РФ №783 «О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации» от 22.12.2006, в котором квоты на привлечение иностранных работников определяются с учетом видов экономической деятельности, профессий, специальностей и квалификации, а также страны происхождения иностранных работников. Определение потребности в привлечении иностранных работников и формирование квот осуществляются в целях поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов с учетом содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан РФ. Формирование квот осуществляется на основании предложений работодателей, привлекающих в целях осуществления трудовой деятельности иностранных граждан. В этих целях работодатели ежегодно, до 1 мая, представляют в уполномоченные органы субъектов РФ заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками по утвержденной форме.

Еще одно ограничение связано с законодательным запретом замещать иностранцами некоторые должности и выполнять определенную работу. Статья 14 Федерального закона №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 г. устанавливает открытый перечень таких работ и должностей, который может быть расширен только на уровне федерального законодательства. В целях конкретизации п. 5 ч. 1 ст. 14 Постановлением Правительства № 755 от 11.10.2002 г. (в ред. Постановлений Правительства РФ от 24.09.2010 N 747, от 04.02.2011 N 46) утвержден перечень объектов и организаций, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ, в которые иностранные граждане не могут быть приняты на работу:

1) объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований;

2) структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;

3) организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделий;

4) Структурные подразделения организаций, осуществляющие соответственно разработку, производство, сооружение, испытания, эксплуатацию, хранение, транспортировку и утилизацию ядерных установок, ядерных материалов, радиоактивных отходов и предназначенных для решения задач в области обеспечения обороны страны и безопасности государства радиационных источников, а также структурные подразделения этих организаций, обеспечивающие безопасность их функционирования;

5) Суда и иные плавсредства с ядерными установками, а также атомные станции, в том числе строящиеся (по согласованию с ФСБ России допускается прием на работу иностранных граждан на строящуюся атомную станцию и работа на ней иностранных граждан до поставки ядерного топлива на территорию атомной станции).

В числе прочих (ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации") на работодателя возлагается обязанность уведомлять налоговый орган по месту своего учета о привлечении и использовании иностранцев в течение 10 дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения, в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы, а также при наступлении иных, указанных в п. 4 ч. обстоятельств. После соблюдения всех вышеперечисленных условий работодатель имеет право заключать с иностранными работниками трудовые договоры.

Таким образом, заметное и с тенденцией к расширению использование иностранной рабочей силы - одна из характерных черт занятости в современной российской экономике. Зарубежная рабочая сила оказывается в России по двум каналам:

- первый из них - это официальное ее привлечение российскими предприятиями и организациями, осуществляемое, как правило, при посредничестве миграционной службы, которая после ряда изменений в структуре федеральных органов исполнительной власти ныне находится в ведении Министерства внутренних дел.

- второй канал - нелегальная трудовая миграция. Официальное привлечение работников из-за рубежа вызвано рядом причин. Во-первых, появляются массовые рабочие места, которые в сложившихся на данной территории и в данное время социально-экономических условиях оказываются малопривлекательными для местных жителей и не обеспечиваются притоком рабочей силы из других регионов страны. Во-вторых, растет число предприятий с участием иностранного капитала, на них было занято 1,7 миллиона человек, в числе которых среди руководителей и специалистов трудятся иностранцы. В-третьих, сохраняется практика деятельности иностранных компаний на территории России в форме реализации ими договоров Подряда, по которым трудиться 39% привлеченных.

Глава 2. Актуальные проблемы использования труда иностранных работников в РФ и пути их преодоления

2.1 Проблемы совершенствования законодательной и нормативной базы в сфере трудовой миграции в России

Мы живем в век глобализации и в стране, имеющей открытые границы с соседями. Для многих из них российский рынок труда является привлекательным. С другой стороны, в России сохраняется потребность в трудовых ресурсах, несмотря на кризис. В связи с этим возникает много проблем, требующих квалифицированного решения. В частности, требуются ответы на вопросы: каким должно быть миграционное законодательство и порядок квотирования, чтобы рынок труда мигрантов не уходил «в тень»; возникает ли конкуренция между приезжими работниками и местными на рынке труда; следует ли в принципе ограничивать приток мигрантов и др. В настоящее время можно утверждать, что органы, обладающие правом законодательной инициативы, в процессе нормотворчества по вопросам миграционного законодательства фокусируют усилия на решении отдельных проблем, наиболее актуальных с их точки зрения, путем внесения изменений и дополнений в действующие нормативные правовые акты. Правовое регулирование трудовых отношений с иностранным участием является сравнительно новым для трудового права РФ направлением, которого практически не было в советском трудовом праве и которое даже не сложилось в окончательной форме на сегодняшний день. В итоге, сложившаяся в сфере миграции проблемная ситуация не получает комплексного решения, учитывающего интересы всех заинтересованных сторон (государственных органов, общественных структур, иностранных граждан и привлекающих их к труду работодателей). Примером здесь могут послужить Федеральные Законы «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», «О миграционном учет иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», в которые неоднократно вносились изменения: в первый - 21, во второй - 7. Закон о правовом положении иностранцев содержит в себе и административно-правовые нормы, регулирующие порядок оформления приглашений на въезд в РФ (гл. 2); порядок регистрации иностранцев в РФ (гл. 3), учета иностранцев, временно пребывающих и проживающих в РФ (гл. 4), контроля за пребыванием и проживанием иностранцев в РФ (гл. 5), ответственность за нарушения законодательства (гл. 6). Но все перечисленные нормы не регулируют основанные на трудовом договоре отношения по труду с участием иностранцев, не устанавливают трудовых прав и обязанностей иностранных граждан и лиц без гражданства во взаимоотношениях последних с российскими работодателями, которые являются физическими и юридическими лицами. Таким образом, миграционному законодательства России все же еще предстоит преодолеть значительный объем работы по совершенствованию правовой и организационной базы противодействия незаконной миграции на территорию Российской Федерации. Кроме того, недостаточно проработан ряд положений, изложенных в федеральных законах, постановлениях Правительства РФ, ведомственных нормативных правовых, которые оставляют открытыми вопросы, в частности, однозначного определения правового статуса иностранного гражданина в системе отношений с органами исполнительной власти в сфере миграции. Так, в Законе «О правовом положении иностранцев» определены категории иностранных граждан, которые могут получить разрешение на временное проживание вне рамок квоты, утвержденной Правительством РФ. В частности, согласно п. 3.5 статьи 6 Закона о правовом положении иностранцев, без учета утвержденной Правительством РФ квоты разрешение на временное проживание может быть выдано, в том числе, иностранному гражданину, осуществившему инвестиции в России в размере, установленном Правительством РФ. Эта же категория иностранных граждан указана в п. «д» статьи 9 Положения о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 01.11.2002 г. № 789 и п. 5 статьи 28 Административного регламента по предоставлению ФМС государственной услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание в Российской Федерации, утвержденного Приказом ФМС от 29.02.2008 г. № 40. Вместе с тем, размер указанных инвестиций до настоящего времени Правительством Российской Федерации не установлен и порядок обращения с заявлением об оформлении указанного разрешения не определен. До сих пор не получили необходимого законодательного урегулирования вопросы, связанные с заемным трудом иностранных работников. В последнее время отмечаются случаи заключения российскими организациями договоров с иностранными компаниями на предоставление ими персонала для организации какого-либо направления деятельности. Указанные иностранные граждане, являясь работниками иностранного юридического лица, расположенного за пределами Российской Федерации, на деле трудовую деятельность осуществляют на территории России. Например, московской сети гостиниц «Мариотт» российским юридическим лицам со 100% российским капиталом - ЗАО «Грандъ-Отель», ЗАО «Гостиница Тверская», ООО Гостиница «Аврора-Люкс» потребовались административно-управленческие работники, обладающие определенной профессиональной подготовкой, которая среди российских граждан отсутствует. При этом американская сервисная компания «ИХК Сервисез Компани, Л.Л.К.» согласилась предоставить находящихся у нее в штате работников исключительно на основе заключения договора возмездного оказания услуг. В итоге вопрос с привлечением указанного персонала был решен на основе заключения между указанной сервисной компанией и соответствующей российской гостиницей (организацией - услуг получателем) гражданско-правового договора возмездного оказания услуг, дополненного гражданско-правовом договором социального характера, в котором были отражены существенные социальные условия работников, направленных сервисной компанией-работодателем. В качестве недоработки, присутствующей в действующих миграционных нормативных правовых актах, является отсутствие мотивированного практическим смыслом механизма регулирования трудовой деятельности иностранных граждан за пределами субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу.

Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ №564 н «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в РФ, вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)» от 28.07.2010г. (в ред. Приказа Минздравсоцразвития РФ от 19.10.2011 г. №1195н) устанавливает случаи и сроки осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами:

- в рамках 10 календарных дней в случае направления иностранного работника в служебную командировку и 60 календарных дней в случае, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер, и это определено его трудовым договором (для иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ);

- в рамках 40 календарных дней в случае направления иностранного работника в служебную командировку и 90 календарных дней в случае, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором (для иностранных граждан, временно проживающих в РФ).

Практическая деятельность в России иностранных инвестиционных компаний, свидетельствует, что иностранным работникам, которые, как правило, относятся к руководящему составу, в целях развития и продвижения бизнеса требуются частые посещения представительств и филиалов головной компании, действующие в различных субъектах Российской Федерации. Подобные ограниченные сроки командирования, в подавляющем большинстве случаев, препятствуют нормальному исполнению этими иностранными работниками возложенных служебных обязанностей и как следствие снижают эффективность инвестиционной деятельности иностранных компаний в Российской Федерации. При информировании миграционных органов о перемещениях иностранного гражданина по территории РФ или при выезде за ее пределы предполагает подачу до 20 документов каждый раз при любом таком перемещении. Согласно действующему порядку приходится доказывать факт пребывания иностранного гражданина в другом регионе Российской Федерации, предоставляя билеты, копии постановки на учет в регионе и т. п. Очевидно, что данная норма не отвечает современным реалиям деловой жизни с привлечением иностранных инвесторов и специалистов. Нынешний порядок создает излишнюю административную и финансовую нагрузку на работодателей. В целях решения данной проблемы следует рассмотреть возможность однократной постановки принимающей стороной на миграционный учет временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина с условием снятия его с миграционного учета только в случае изменения места работы или проживания. В то же время действующим законодательством предусмотрена возможность исполнения иностранными работниками своих служебных обязанностей в субъекте РФ, в котором они не получали разрешение на работу. Это возможно, если в трудовом договоре записано, что их работа носит разъездной характер и профессия входит в соответствующий перечень, утвержденный Мин. здрав. соц. развития России.

В результате некоторые работодатели используют указанную возможность для направления своих работников в другой субъект Российской Федерации. Например, подобный случай имел место в 2009 году в Республике Бурятия, когда, в условиях высокого уровня собственной безработицы, без соответствующего согласования, на строительство жилого дома прибыли каменщики из соседнего субъекта Российской Федерации, спровоцировав определенное социальное напряжение. Данная ситуация возникла потому, что профессия каменщика, без уточнения на каких объектах она может использоваться, была отнесена Мин. здрав. соц. развития России к категории разъездных. Очевидно, что проблемы с командированием иностранных работников в другой субъект России для исполнения служебных обязанностей на объектах работодателя, требуют более тщательной законодательной проработки.

Определенные сложности в привлечении и использовании иностранных специалистов связано с требованием обязательного представления легализованного документа о высшем образовании. Данное, во многом, формальное требование не учитывает потребности конкретной компании в уникальных специалистах, которые не имеют таких документов. В свою очередь, формальное требование при оформлении разрешения на работу обязательного представления диплома, который не свидетельствует ни об опыте работы, ни о действительно высоком уровне квалификации, в случаях с подобными компаниями, является негативным фактором, серьезно ограничивающим успешное развитие их инвестиционной деятельности в Российской Федерации. Очевидно, компания лучше других знает, какой специалист является для нее наиболее ценным и значимым, даже если у него отсутствует соответствующий диплом. Для решения данной проблемы в интересах России и действующих на ее территории иностранных компаний предлагается ввести более гибкое правило подтверждения квалификации иностранного специалиста. Например, альтернативой диплому может стать наличие определенного стажа работы на соответствующей должности и зарплата, не ниже определенного уровня. Большой стаж работы и готовность компании платить работнику значительную зарплату свидетельствуют, что в таком специалисте компания реально заинтересована.

Необходим сегодня в России и федеральный закон о частных агентствах занятости либо федеральный закон об основах деятельности по оказанию услуг в сфере трудоустройства иностранных граждан. Приняв закон о частных агентствах занятости, государство во многом снимет излишние вопросы и введет эту сферу в правовое поле. На сегодняшний день не запрещается работа частных агентств занятости, но возникает ряд различных толкований в связи с отсутствием такого закона.

Сегодня рыночная экономика предъявляет очень жесткие требования к миграции, поскольку высокая мобильность рабочей силы является неотъемлемым условием ее успешного развития. Поэтому повышение мобильности населения должно находиться в центре внимания миграционной политики. Непременным условием высокой мобильности населения является свобода передвижения. Проблема не так проста, как кажется. Реализация этой конституционной нормы предполагает комплекс взаимосвязанных мероприятий, требующих осуществления больших затрат и продолжительного времени. Отмена ограничений на уведомительную регистрацию по месту жительства, которые существуют во многих субъектах Российской Федерации, является первоочередной мерой, но не исчерпывает проблемы.

2.2 Институт квотирования и проблема нелегальной миграции. Меры ответственности участников и организаторов процесса незаконной миграции

Выше отмечено, что ограничение квоты в использовании труда иностранцев способствует незаконной трудовой миграции. Как считает исполнительный вице-президент Российского Союза промышленников и предпринимателей, управляющий директор управления трудовых отношений и социальной политики Федор Прокопов, «если институт квотирования это ограничение доступа иностранной рабочей силы для защиты национального рынка труда, то он не работает. Например, в силу прозрачных границ и свободного перемещения между странами СНГ. Подавляющее число граждан из стран с безвизовым режимом въезжают в РФ по личным мотивам - не на работу. Отследить, трудятся ли они или действительно гостят у родственников, крайне сложно, вот это уже громадный потенциал для нелегальной трудовой миграции минуя все квоты. Если квоты призваны отражать потребность экономики, то и это не работает - потребность не определяется методом прямого счета, то есть по головам. Например, в конце 2009 года правительство утвердило квоты для трудовых мигрантов по профессиональным группам. По металлургам ее размер на 2010 год странным образом совпал с квотой на кризисный 2009 год. Ответ чиновников прост - такую потребность заявили работодатели в мае 2009 г., значит, это их промах. Ну не могли компании в это время дать объективную оценку на 2010 год. Но важно другое - это не реальная потребность экономики. Это лишь один факт, свидетельствующий о том, что институт квотирования работает плохо». Механизм квотирования настолько много этажен, что до конца его проходят самые упорные и законопослушные. Но подать заявку на квоту и согласовать ее еще не означает, что предприятию разрешат пригласить иностранца. При рассмотрении проблемы квот, становится видно, что инструмент квотирования является стимулом расширения нелегальной миграции? Похоже, что этот инструмент, избыточно усложненный, часто подталкивает законопослушных работодателей искать обходные пути и тут возникает нелегальная миграция. Это касается не крупнейших предприятий, которым по разным мотивам невыгодно играть с законодательством, а малых и средних предприятий.

Следует отметить, что во многих странах Евросоюза наблюдается отход от системы квотирования при выдаче разрешений на работу, которая не обеспечивает в полной мере реальные потребности рынка труда в необходимой квалифицированной рабочей силе. Введена в действие так называемая голубая карта (аналог американской "зеленой карты").

Цель ее введения - не только облегчить въезд в страны Евросоюза высококвалифицированных кадров (преимущественно), но и обеспечить их въезд именно в те страны, где в них имеется наибольшая заинтересованность. Одновременно с этим для обладателей "голубых карт" установлен особый правовой режим: такая карта гарантирует ее обладателю те же права, что принадлежат жителям Евросоюза (за исключением права на постоянное жительство - его можно будет приобрести по истечении пяти лет работы в Европе), а также возможность вызвать к себе семью на время работы.

Действующая в России система привлечения и использования иностранной рабочей силы в недостаточной степени учитывает принцип дифференциации в зависимости от профессиональных качеств работников. Конечно, предпринимаются определенные меры по ограничению избыточного притока в Россию низко квалифицированной рабочей силы, обеспечению его соответствия потребностям существующего рынка труда. На это, в частности, направлены меры по привлечению высококвалифицированных специалистов, введению патента на осуществление трудовой деятельности по найму у физических лиц для иностранных граждан, въезжающих в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, по установлению ответственности физических лиц за привлечение к работе иностранцев, не имеющих данного патента. В рамках заключения отдельных международных соглашений Россия стремится к установлению преференциального режима осуществления трудовой деятельности для отдельных категорий граждан из стран, с которыми заключены соответствующие соглашения.

Среди трех составляющих незаконной миграции - незаконный (нелегальный) въезд, незаконное пребывание и нелегальная трудовая деятельность, наиболее характерной для Российской Федерации является осуществление трудовой деятельности с нарушением действующего законодательства. По существу, это трудовая миграция, а ее нелегальная форма предопределена сложностью получения необходимых разрешительных документов, заинтересованностью работодателей в использовании дешевой и бесправной иностранной рабочей силы, наличием теневого сектора российской экономики. В известном смысле нелегальные трудовые мигранты представляют угрозу национальной безопасности Российской Федерации, поскольку они не поддаются государственному учету, исключены из системы официального трудоустройства, налогообложения и - что важно - социальной защиты государства, а значит, часто находят средства к жизни в теневом секторе экономики или путем совершения правонарушений, превращаются в маргиналов. Присутствие этих мигрантов способно провоцировать обострение в обществе конфликтов на этнической почве, несет за собой угрозу ухудшения криминальной обстановки, распространения «экзотических» инфекционных заболеваний и т. д. Нелегальная трудовая миграция деформирует еще не сформировавшийся национальный рынок труда, расширяет «ниши» теневой занятости, представляя тем самым реальную угрозу экономической безопасности страны. По просьбе ФМС России Федеральная налоговая служба оценила прямые убытки, наносимые нелегальными мигрантами, - они составили 200 миллиардов рублей в год. Фактически государству в борьбе с нелегальной миграцией противостоят не сами мигранты, а глобальная структурная сеть, в которую входят те криминальные группировки, которые действуют на территории России. Они хорошо оснащены технически: об этом говорит качество поддельных паспортов, печатей, документов, приглашений, виз и т. д. Они отличаются гибкостью, которая позволяет им реагировать на изменение обстановки в пунктах пропуска через границу и вносить коррективы в работу всех взаимодействующих звеньев. И, кроме того, чаще всего их деятельность диверсифицирована: каналы нелегальной переправки мигрантов часто совпадают с каналами наркотического трафика и нелегальной торговли оружием. Определение масштабов незаконной миграции в силу ее скрытости является достаточно сложной задачей. Как показывает мировая практика, основным методом ее решения являются экспертные исследования, осуществляемые государственными органами, на которые возложены функции по реализации миграционной политики, а также научными и неправительственными организациями, изучающими миграционные проблемы. По итогам исследования МОМ (Международной организации по миграции) оценке масштабов незаконной миграции на территории Российской Федерации, наиболее достоверной оценкой численности незаконных мигрантов, находящихся на территории Российской Федерации, была признана цифра приблизительно равная 5 млн. человек. На сегодняшний день, по различным экспертным оценкам, на территории Российской Федерации на нелегальном положении пребывают от 5 до 7 миллионов иностранных граждан и лиц без гражданства.

Значительные объемы нелегальной миграции на территорию страны во многом объясняются достаточно сложными механизмами получения иностранными гражданами и лицами без гражданства разрешительных документов о регистрации по месту пребывания или месту жительства, подтверждающих право на осуществление трудовой деятельности, а также заинтересованностью отдельных работодателей использовать бесправную, дешевую иностранную рабочую силу. В этой связи главной целью, стоящей перед Федеральной миграционной службой в современных условиях, является получение максимального позитивного эффекта от миграции - экономического, политического, социального. В качестве основных путей достижения этой цели рассматривается, с одной стороны, создание условий максимального благоприятствования иммиграции и натурализации тех категорий иностранных граждан и лиц без гражданства, чье пребывание в России отвечает ее интересам, с другой стороны, - формирование действенной системы противодействия незаконной миграции. Проблема незаконной миграции в регионах России решается с карательно-ограничительных позиций. Этому сопутствует взяточничество на местах и слабая материальная обеспеченность исполнительных органов, занимающихся вопросами миграции. Основные потоки нелегальных мигрантов направляются из стран СНГ (Украина, Азербайджан, Молдова, Белоруссия, Таджикистан, Казахстан). Мигрантов из стран дальнего зарубежья не более 15-20%. Это, по большей части, тоже трудовые мигранты, но среди них больше транзитников. Самую большую часть мигрантов из дальнего зарубежья составляют граждане Китая. Корейцы, вьетнамцы, афганцы представлены меньше. В потоках нелегальных мигрантов в регионы России в последнее время нарастает число выходцев из Кавказского региона, которые заинтересованы в оседании в Российской Федерации. Среди этнических групп нелегальных мигрантов хуже всех интегрируются в российское общество выходцы из Китая. Они представляют собой замкнутые, иерархически организованные сообщества, не ассимилируются с местным населением, и хотя их число пока незначительно, представляют собой группу, обладающую самым большим миграционным потенциалом. Ареал их миграций - Дальневосточный регион. Среди трудовых нелегальных мигрантов большинство - мужчины трудоспособного возраста. Наиболее образованные в этом потоке - русскоязычные мигранты из бывших союзных республик, мигранты из кавказского региона - менее образованны и квалифицированны, но обладают высоким потенциалом к адаптации. Еще ниже по квалификации и образованию - мигранты из Центральной Азии (не русскоязычные) и из Китая.

По данным исследования, проведенного ФМС РФ, штрафы различного рода официально взимаются с 20% мигрантов, в основном неофициально - примерно с трети мигрантов и всегда неофициально - с 29%.

Соответствие работы основной специальности одинаково редко встречается у всех мигрантов. Более половины мигрантов никак не используют в России свою профессиональную подготовку. Около четверти мигрантов - самостоятельно заняты (т. е. имеют собственный бизнес или заняты индивидуальным предпринимательством - с наймом или без найма работников), т. е. мигранты зачастую сами создают себе рабочие места. Это говорит как о высокой их приспособляемости к реальным условиям рынка труда, так и о том, что отсутствие рациональной миграционной политики в России снижает отдачу от работы иностранных работников. Очевидно, что работа с иностранцами должна вестись не только в рамках легализации их деятельности, но и рационализации использования их трудового потенциала. Работодатели склонны нанимать нелегальных мигрантов, так как их можно уволить в любой момент не оплачивать дни болезни, недоплатить им (контрактов с ними, как правило, не заключают). И так как работу найти достаточно трудно, то становится понятным, что условия неконтролируемого найма мигрантов становятся притягательными для большинства работодателей.

Следует говорить о вовлеченности нелегальных мигрантов в теневую экономику, а не в криминальную среду России. Ситуация с неуплатой налогов нелегалами совпадает с ситуацией уклонения от налогов легально работающих граждан России. По большей части проблема легальной трудовой деятельности иностранцев в России создается расхождением российского трудового законодательства с практикой его исполнения, когда процедура легального привлечения иностранцев крайне затруднена бюрократическими проволочками.

К нелегальным мигрантам относятся следующие группы лиц. Первая группа - лица, въезжающие в страны СНГ нелегально: без документов, по поддельным, чужим документам, а также иностранцы, у которых объявленная цель въезда не соответствует их подлинным намерениям. Вторая группа - иностранные граждане, обучавшиеся в странах СНГ или работавшие по трудовым контрактам и после завершения сроков учебы или работы не пожелавшие вернуться на родину. Третья группа - это транзитные мигранты, которые намереваются выехать в одну из стран Запада в целях получения там работы или статуса беженца. Наконец, к нелегальным мигрантам следует также относить тех беженцев, которые уклоняются от выезда из страны после получения отказа от убежища.

Однако страны-импортеры рабочей силы не только имеют доходы от нелегальной миграции, но и несут огромные невосполнимые потери. Прежде всего, обесценивается трудовой и интеллектуальный потенциал. По официальным данным, среди мигрантов доля лиц с высшим образованием примерно в два раза выше, чем среди всего населения. «Например, нелегальные мигранты из Азербайджана в подавляющем большинстве - мужчины в наиболее активных для труда возрастах - 20-35 лет, намного меньше тех, кому 35-45 лет и 16-19 лет. Высок образовательный уровень азербайджанских мигрантов: среди них половину составляют лица с высшим образованием, прежде всего учителя, инженеры, военнослужащие, бухгалтеры. Работая уличными торговцами, подсобными рабочими, они теряют свою квалификацию, многие из них не возвращаются к прежней профессии совсем». Страны СНГ - импортеры рабочей силы, теряют свой демографический потенциал. Длительный отрыв мужчин молодого возраста от дома нарушает половозрастную структуру населения мест выхода мигрантов, что негативно сказывается на семейно-брачных отношениях. Часть семей распадается, дети остаются без отцов. Многие нелегальные мигранты живут в плохих условиях, неприспособленных помещениях, общежитиях, что отрицательно сказывается на их здоровье. Среди нелегальных мигрантов выше заболеваемость различными инфекционными болезнями, в том числе туберкулезом, СПИДом. Условия и режим работы приводят к психическим перегрузкам и нервному перенапряжению. Нелегальные мигранты находятся под постоянным страхом быть задержанными, потерять работу, быть высланными из страны. Влияние нелегальной миграции на экономику и социальное развитие России весьма противоречиво. Прежде всего, надо отметить, что Россия из-за нелегальной миграции несет значительные потери. Эти потери могут быть уменьшены только при сокращении размеров нелегальной миграции, легализации той части нелегалов, которая изъявляет добровольное желание выйти из тени и получить вид на жительство, вложить свои капиталы в развитие экономики России. Создание системы эффективного противодействия нелегальной миграции требует выстраивания четкой структуры управления, как на федеральном, так и на региональном уровне. Для усиления подразделений, наделенных контрольными полномочиями, выделена дополнительная штатная численность. Для противодействия незаконной миграции применяются различные меры, основными из которых являются: усиление мер ответственности за организацию незаконного ввоза мигрантов; совершенствование работы пограничных служб; ограничение случаев незаконного трудоустройства путем осуществления контроля за рынком труда, применения административных, уголовных и гражданско-правовых санкций против работодателей; применение санкций к перевозчикам, т. е. транспортным компаниям, которые ввезли нелегального мигранта по суше, воде или воздуху; усиление ответственности иностранных граждан за незаконное пребывание в стране; контролирование численности лиц с незаконным статусом посредством высылки либо миграционных амнистий; более широкое использование каналов законной миграции; усиление международного взаимодействия; оказание финансово-экономической помощи странам происхождения незаконных мигрантов.

Широкий размах незаконной миграции требует немедленного и профессионального противодействия со стороны правоохранительных органов, как на национальном, так и на международном уровне. Совместные меры намного эффективнее действий отдельных государств. К тому же для скорейшего достижения общегосударственной задачи выстраивания четкой и эффективной модели регулирования миграционных процессов необходимо сконцентрировать совместные усилия всех ветвей государственной власти Российской Федерации, как для формирования современной правовой основы, так и для повышения эффективности правоприменительной практики в сфере миграции. Законы о правовом положении иностранных граждан в РФ и о выезде и въезде иностранных граждан в РФ детально регулируют порядок пребывания мигрантов в Россию. В случае изменении места пребывания в РФ в нарушение указанного порядка, иностранцы обязаны по требованию ОВД возвратиться к прежнему месту пребывания или следовать в соответствии с избранными пунктами назначения. Иностранные граждане обязаны выехать из России по истечении определенного им срока пребывания. Транзитный проезд через территорию РФ осуществляется, как правило, без права на остановку. При нарушении этих правил, а также иных, в том числе при нарушении: режима государственной границы; режима пропуска в контрольно-пропускных пунктах; правил использования и привлечения рабочей силы; нарушения иммиграционных правил, в отношении иностранного гражданина может наступить административная ответственность, в том числе и специальные её виды - депортация и административное выдворение. Решение о выдворении иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывших в нашу страну в качестве туристов или по частным делам и уклоняющихся от выезда из России по истечении определенного им срока пребывания (довольно распространенный способ нелегальной миграции), принимает МВД, УВД, ГУВД субъектов РФ по согласованию с органами Федеральной службы безопасности и при необходимости с МИД России. Данные процессы в России также не отрегулированы, в связи с этим исследователь А.В. Куракин поднимает вопрос о необходимости оптимального решения проблемы об уровне принятия решений о выдворении нелегальных мигрантов из России. «Сейчас, установлена излишняя централизация в предоставлении права о принятии решений о выдворении граждан зарубежных государств и лиц без гражданства из нашей страны». Поэтому автор предлагает расширить круг органов внутренних дел, компетентных принимать решения по этому вопросу, оставив за центральными аппаратами лишь контрольные функции. Это повысит, на его взгляд, ответственность горрайорганов внутренних дел, а также будет способствовать более оперативному принятию подобных решений и их реализации. Еще одной недоработкой, является то, что законодатель также не раскрывает содержания принудительного и контролируемого перемещения через Государственную границу, контролируемого самостоятельного выезда из России выдворяемых (ст. 3.10 КоАП РФ). На его взгляд, речь в данной статье закона идет, во-первых, о сокращении срока пребывания, закрытии визы, во-вторых, о принудительном содержании в спец. учреждении до оформления документов по выдворению с последующим выездом под контролем органов внутренних дел во всех случаях. Эти действия должны быть отражены в специальных статьях КоАП, ибо эта процедура связана с ограничением прав человека, практически с нахождением его под стражей. В условиях нехватки денежных средств на постройку центров сортировки нелегальных иммигрантов они месяцами содержатся в милицейских приемниках, дожидаясь своего часа.

На сегодня ответственность организаторов незаконной миграции закреплена в Уголовном Кодексе, в ст. 322.1 «Организация незаконной миграции». Дискуссии о необходимости ужесточения правовой ответственности за организацию незаконной миграции и смежные с ней правонарушения интенсивно велись длительное время. В результате в конце был принят Федеральный закон, вносящий принципиальные изменения в комплекс норм, определяющих государственную политику, в том числе и ее репрессивную составляющую, в области миграции.

Таким образом, расширение легитимного поля трудовой миграции возможно путем введения поправок в закон «О правовом положении иностранных граждан в РФ» и введения специальной главы о работниках-мигрантах в ХII раздел ТК РФ. Разработка программы поэтапной легализации незаконных мигрантов, присутствующих на территории России. Разработка программ защиты жертв и свидетелей в целях более эффективного привлечения пострадавших от незаконных действий властей и работодателей. Обеспечение адекватной статистики и учета миграции, проведение научных исследований. Кооперация между ведомствами, руководящими трудовой и миграционной политикой, для определения экономической потребности в мигрантах и наиболее эффективных путей обеспечения их занятости, противодействия теневой занятости мигрантов. Борьба с коррупцией: развитие официальной инфраструктуры миграции и официально действующих служб, обеспечивающих безопасную и информированную миграцию.

2.3 Защита прав трудовых мигрантов

Согласно исследованию, проведенному Международной организации по миграции, проведенному половина опрошенных мигрантов считают условия, в которых они трудятся, нормальными. Хотя надо отметить, что их представление о норме существенно отличается от законодательно установленных стандартов. Так, большинство мигрантов считает нормальной 60-часовую рабочую неделю. Самыми распространенными нарушениями трудовых норм являются, по их мнению, чрезмерная продолжительность рабочего времени, повышенная интенсивность труда, плохие условия (холод, грязь и т. п.).

Только 17% мигрантов имеют возможность получить оплаченный очередной отпуск и 15% - оплачиваемый больничный лист. Медицинскую страховку имеют лишь 24% мигрантов. Более половины не имеют никаких гарантий стабильной занятости, даже на время действия договора: работодатель может уволить их в любой момент без предупреждения. В среднем 20% опрошенных мигрантов не могут свободно уволиться и покинуть место своей работы. Согласно всем международным нормам, такой труд не может считаться свободным. Изъятие документов (паспорта) является самой распространенной формой контроля над работниками и манипулирования ими. Каждый десятый мигрант в Москве и каждый пятый в Астрахани сообщили, что их паспорт находится у работодателя. Около 20% мигрантов не имеют возможности свободно перемещаться по городу и практически находятся на подпольном положении из-за отсутствия регистрации или незаконности найма. Поскольку абсолютное большинство мигрантов работает неформально (без трудового договора), у них практически нет шансов законным путем отстаивать свои права, в том числе и право на выплату причитающегося вознаграждения за труд. Только 13% мигрантов знают, куда можно обратиться в случае нарушения их прав. А обращались за такой помощью только 7% (и то в основном представители «сильных» диаспор). Полиции и прочим государственным организациям (в том числе суду) доверяют менее 25% мигрантов. Остальные не готовы обращаться в эти организации в случае грубых нарушений своих прав. Поскольку обман мигрантов при расчете - достаточно частое явление, уже сложились определенные модели их поведения. Как показывают исследования, это может быть: обращение в неправительственные организации; этот путь популярен среди тех мигрантов, у которых есть «своя» (как правило, национальная) сильная неправительственная организация - такая, например, как Центр «Миграция и право. Фонд Таджикистан» у таджикских мигрантов; обращение в профсоюз; этим способом пользуются, как правило, мигранты, занятые в строительстве, где есть сильные профсоюзы; обращение к криминальным структурам, соотечественникам, друзьям.

В Башкирии иностранные работники пытались объявить забастовку по причине отказа работодателя предоставить им работу в течение всего светового дня, то есть за пределами установленной законом продолжительности рабочего времени. Ведь для иностранного работника совместительство ограниченно, равно как и объем сверхурочных работ. Интересы людей, приезжающих в Россию "на заработки", не всегда совпадают с "разрешительной системой" трудового законодательства. Поскольку увеличение продолжительности рабочего дня (недели) ТК РФ не допускает, работодателю пришлось управлять работой иностранцев с помощью гражданско-правового договора. Именно уход от жестких рамок применения рабочего времени часто является основной причиной привлечения работодателем гражданско-правового метода к регулированию трудовых отношений.

Поскольку проблема, как мы видим, во многом определяется зависимостью желаемого заработка от дополнительной работы, ее оптимальному разрешению мог бы способствовать социально-правовой эксперимент по проведению и оплате сверхурочных работ с учетом реальных интересов сторон трудового договора и современных видов компенсации (повышенный тариф, бонусы, соц. пакет, дополнительные отпуска, страхование). Такой эксперимент может быть организован с участием профсоюзов на ряде предприятий различной формы собственности, на конкретном производстве, в отдельной отрасли, регионе. Заметим, проблема сверхурочных работ и их оплата является "вечной" для отечественного производства и трудового права, но пути ее разрешения остаются прежними, с запретительным, контрольно-надзорным уклоном, рождающим обходные маневры работодателей, проверки, штрафные санкции и проч.

Эксперимент мог бы ответить на вопрос: способен ли трудовой договор самостоятельно, без обязательной "подсказки", содержащейся в статье 57 ТК РФ, полностью отразить (закрепить) взаимные интересы сторон по поводу содержания конкретной работы при наемном труде. Именно такую цель применительно к малому предприятию преследует Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", когда, будучи межотраслевым нормативным актом, закрепляет в адрес других отраслей права поиски упрощенного порядка нормативно-правового регулирования развития малого и среднего бизнеса. Трудовое право, думается, должно откликнуться реальным расширением возможностей своего основного института - трудового договора, непосредственно решать максимум вопросов, возникающих на малом предприятии, в ходе взаимной договоренности сторон, включая порядок приема на работу и увольнения, режимы организации труда и отдыха работников. Вполне логичной следует признать позицию Мин. здрав. соц. развития России, откликнувшегося на инициативу и предложения РСПП. По заявлению заместителя главы Министерства А. Сафонова, вопрос о комплексной проработке предложений по корректировке ТК РФ назрел, и до конца года должны быть сформулированы не только некие концепции трудового законодательства, но и завершена разработка законопроекта с использованием современных методов информирования, "с широкомасштабным обсуждением на форумах, на Российской трехсторонней комиссии с участием профсоюзов и работодателей".

Справедливо отмечая, что "Кодекс 2002 года является полным наследником Кодекса законов о труде советского образца" и совершенно не отвечает требованиям современного производства в условиях рыночной экономики, А. Сафонов обозначил следующие основные направления его изменения:

- корректировка условий применения режимов рабочего времени (ст. 92 ТК РФ и др.);

- снятие "бюрократических процедур" при оформлении сверхурочных работ и упрощение их применения особенно на малых предприятиях;