Размещено на http://www.allbest.ru/

1. История развития коммерческой концессии (франчайзинга)

Само слово «франчайзинг» произошло от французского - «franchise», что означает «льгота, освобождение от налога, взноса». Впоследствии она закрепилась в англоязычных странах.

История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье.

«В Оксфордском словаре английского языка (1933, с. 1630) указано, что franchising - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 году, а franchises - ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли.

В Британии в свое время король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, такие, например, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась британскими пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор».

«Франчайзинг» впервые как институт начал использоваться в США компанией Зингера по производству швейных машин (Singer Sewing machine company). В середине 1800-х годов, после окончания гражданской войны в Америке, Зингер развернул серийное производство, позволяющее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Но так как организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей оказалось экономически невыгодным, то была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

Аналогичная система была разработана в 1898 году компанией «Дженерал моторс» (General Motors), по которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Реализация автомашин через систему франшиз ведется и в наше время.

Достаточно эффективно франчайзинг применялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных напитков компаниями «Кока-кола» (Coca-Cola), «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе такие компании получили возможность производить концентрированный сироп и распределять его местным заводам по разливу, находящимся в собственности и управляемым пользователями (франчайзи), которые в итоге становились управляемыми местных розничных продаж. Франчайзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки.

Если проследить историю развития института «франчайзинга», то можно утверждать, что наибольшее развитие он получал именно в США, в стране с достаточно развитой уже на тот момент инфраструктурой. В 1920-х годах в этой стране идея франчайзинга как формы ведения своеобразного бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец, т.е. франчайзер, давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость. В Великобритании этот тип франчайзинга применялся в основном бакалейными магазинами.

Вспомним довольно известную в настоящее время фирму «Макдональдс». В конце 40-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «Макдональдс» (McDonald's) создало свое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «Макдональдс» их ждет быстрое обслуживание и привычный набор блюд.

В настоящее время франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса. В частности, он интенсивно развивается в таких отраслях промышленности и сферы услуг, как автомобильная и автосервис; помощь в организации и ведения бизнеса (делопроизводство, бухгалтерия, реклама и т.п.); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживание домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, закусочные; продуктовые палатки; услуги в сфере домашнего хозяйства; медицинские и косметические услуги; розничная торговля и другие виды деятельности. Из перечисленных видов коммерческой деятельности многие практикуются и в нашем государстве.

Таким образом, франшиза - это прежде всего контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. По законодательству Российской Федерации франчайзинг называется «коммерческой концессией».

2. Характеристика договора коммерческой концессии

Согласно ч. 1 ст. 1027 ГК РФ, «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.» (Приложение 2).

Договор коммерческой концессии можно отнести к консенсуальным, взаимным и возмездным договорам. Данный договор является взаимным, потому что его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремиться к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента, никакого общего имущества в данном случае не образуется. Однако иногда высказываются взгляды, согласно которым этому «договору свойственно сотрудничество сторон и его в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности». В частности такого мнения придерживается автор Авилов Г.Е. Другими словами данный договор автор относит не к взаимным договорам, а к многосторонним.

До принятия второй части Гражданского кодекса РФ под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период НЭПа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. В настоящее время такие договоры называются «соглашениями о разделе продукции» и урегулированы нормами Федерального Закона от 30.12.1995 года «О соглашениях о разделе продукции» с изменениями на 2001 год. Но, несмотря на то, что договор коммерческой концессии до этого момента не был урегулирован гражданским законодательством, на практике он все-таки применялся.

Целью коммерческой концессии является содействие продвижению на рынке товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, продаваемых) правообладателем.

Широкое применение коммерческой концессии (франчайзинга) в предпринимательской деятельности имеет существенное значение и для потребителя. С одной стороны, франчайзинг способствует насыщению рынка доброкачественными товарами и услугами. С другой стороны - франчайзинговые соглашения могут привести к нарушению прав и интересов потребителей, так как пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем - под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки. С этой точки зрения наиболее опасным для потребителя является производственный франчайзинг. В случае покупки товара, произведенного по лицензии (лицензионный товар), потребитель, по крайней мере, отдает себе отчет в том, что этот товар произведен не обладателем товарного знака, а другой фирмой, которая может и не обеспечить ожидаемого качества. Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору франчайзинга, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Что касается формы договора коммерческой концессии, то Гражданский кодекс РФ предусматривает письменную форму договора коммерческой концессии, не соблюдение которой влечет его ничтожность. Это объясняется тем, что сторонами по данному договору являются предприниматели, которые выступают профессиональными участниками гражданского оборота и должны вести определенный учет своей деятельности.

Необходимость защиты интересов потребителей реализуется через нормы о регистрации договора коммерческой концессии об информировании потребителей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, работ и услуг, об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.

В соответствии с статьей 1028 Гражданского Кодекса РФ договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован в органе, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, а также, в случае заключения договора коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

«Вопрос о том, кто из сторон договора - правообладатель или пользователь - должен обращаться к соответствующим органам за регистрацией, в законе решен исходя из того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, а это, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов с регистрирующими органами. В то же время стороны на основании отдельного соглашения могут установить иной порядок, а именно за регистрацией может обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицо».

Договор коммерческой концессии имеет комплексный характер. Поскольку он предполагает предоставление права пользования принадлежащими правообладателю объектами исключительных прав, он тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности, в первую очередь с нормами, регламентирующими порядок использования различных объектов исключительных прав. С другой стороны, для коммерческой концессии свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора, так как конечные их интересы во многом совпадают. Поэтому франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности. Однако было бы неправильно рассматривать его в контексте договора о совместной деятельности, так как характер сотрудничества сторон и его значение в этих договорах далеко не совпадают. Если в договоре о совместной деятельности такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в зависимых, чем в партнерских отношениях с правообладателем.

Для договоров коммерческой концессии также характерны ограничительные условия, то есть условия, реализация которых может привести к ограничению конкуренции на соответствующем рынке. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора).

В каждом конкретном случае ограничительные условия нуждаются в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем изучения как общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора. Если будет установлено, что условия договора нарушают антимонопольное законодательство (в данном случае статью 6 Закона РФ от 21 апреля 1995 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»), то они могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа или другого заинтересованного лица.

Если для деятельности пользователя договором очерчена определенная территория, за пределы которой он не имеет права выходить, это означает, что пользователь не должен сознательно искать деловых контактов или сбыта продукции вне своей территории. Однако если к нему обратится лицо, проживающее или имеющее место нахождения за пределами его территории, он не вправе отказать такому лицу в заключении договора. Этот достаточно очевидный и общепринятый в антимонопольном законодательстве подход выражен в норме о ничтожности условия о праве пользователя реализовывать товары (работы, услуги) «исключительно» лицам, живущим (имеющим место нахождения) на определенной территории.

Что касается срока действия договора коммерческой концессии, то он предусматривается обычно в самом договоре, а если не указывается в нем, то договор считается заключенным на неопределенный срок. В случае истечения срока действия договора пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, согласно ст. 1035 ГК РФ имеет право на заключение договора коммерческой концессии на тех же условиях, на новый срок. Данное положение защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора. Находясь в зависимости от правообладателя, пользователь по окончании срока действия договора рискует оказаться в сложном положении: ему практически придется начинать свое дело с нуля, так как он более не сможет пользоваться средствами индивидуализации и коммерческим опытом правообладателя. Это было бы несправедливо, ведь пользователь вкладывал свои собственные средства в развитие предпринимательской деятельности правообладателя (в продвижение на рынок его товаров, работ или услуг, увеличение объемов его производства и т.д.). Тем самым пользователь оказал услугу не только правообладателю, но и тому лицу, которое по окончании договора может занять его место в коммерческой системе правообладателя.

Таким образом, предоставление пользователю преимущественного права на заключение нового договора вытекает из экономического содержания франчайзинга. Однако подобное преимущество пользователя не должно быть безусловным. В противном случае могут пострадать уже интересы правообладателя. Ведь нежелание правообладателя заключить с пользователем новый договор может объясняться достаточно вескими причинами: например, у правообладателя могут быть к пользователю претензии по исполнению прекратившегося договора. Правообладатель может также утратить интерес к тому рынку, в рамках которого работал пользователь. Очевидно, что в подобных ситуациях не следует принуждать правообладателя к возобновлению с пользователем отношений по истечении срока договора.

Согласно статье 1035 Гражданского Кодекса РФ правообладатель может отказать в заключении с пользователем нового договора в двух случаях:

- если он докажет, что пользователь ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по прекратившемуся договору;

- если он обязуется в течение трех лет не предоставлять другим пользователям аналогичные комплексы исключительных прав (в том числе и на условиях субконцессии) для их осуществления на территории, к которой применялся прекратившийся договор.

Условие о надлежащем исполнении договора пользователем имеет характер общего требования. Отдельные мелкие упущения и нарушения, которые могли иметь место при исполнении договора, не должны приниматься во внимание, если они не нанесли правообладателю сколько-нибудь серьезного ущерба и есть основания полагать, что после заключения нового договора они не повторятся.

Правообладатель может отказать пользователю в заключении нового договора без объяснения причин, однако он не должен в течение трех лет после этого заключать аналогичные договоры применительно к той же территории с другими лицами - пользователями. При нарушении правообладателем этого запрета пользователь получает право требовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду. Указанное право возникает у пользователя во всех случаях, когда территория исполнения нового договора, заключенного правообладателем с другим лицом, хотя бы частично совпадает с территорией, на которую распространялся прекратившийся договор. В случае если в прекратившемся договоре территория его исполнения не была определена, она должна быть установлена исходя из общего смысла договора и фактических обстоятельств, относящихся к предпринимательской деятельности пользователя.

Однако преимущественное право пользователя на заключение нового договора распространяется только на договор коммерческой концессии. Если правообладатель, не заключивший с пользователем новый договор, в течение трехлетнего срока организует на той же территории сбыт своей продукции на основе комиссионных или агентских договоров с другими лицами, пользователь будет не вправе требовать возмещения убытков.

Договор коммерческой концессии прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специальным основаниям, указанным в главе 54 Гражданского Кодекса РФ (Приложение 4). Одно из таких специальных оснований - несостоятельность (банкротство) любой из сторон договора. Поскольку договор коммерческой концессии относится к чисто предпринимательским договорам, действие его не может продолжаться, если одна из сторон утрачивает статус предпринимателя.

Договор также прекращается вследствие отпадения существенных элементов предоставленного по договору комплекса исключительных прав. К таким элементам относятся права на фирменное наименование и коммерческое обозначение. Эти права считаются отпавшими, если правообладатель утратил их без приобретения других аналогичных прав. Право на фирменное наименование прекращается при ликвидации юридического лица (что согласно статье 419 Гражданского Кодекса РФ является общим основанием прекращения обязательств) или его реорганизации (за исключением случаев реорганизации, не влекущих прекращения юридического лица - обладателя фирменного наименования). Право на коммерческое обозначение утрачивается в случае его неиспользования в течение длительного срока.

Не влечет прекращения договора изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения. Однако учитывая, что при изменении существенного элемента комплекса исключительных прав договор в значительной степени утрачивает для пользователя ценность, пользователь согласно ст. 1039 ГК РФ вправе потребовать уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения либо расторжения договора и возмещения убытков.

Соглашение сторон об изменении, а также досрочном расторжении договорных отношений должно быть оформлено в том же порядке, в котором был заключен договор, т.е. в письменной форме и с осуществлением государственной регистрации. Вытекающие из соглашения изменения в правах пользователя на объекты интеллектуальной собственности должны быть внесены в соответствующие государственные реестры, в которых зарегистрирован договор и выданные на его основе лицензии, в противном случае они могут быть признаны недействительными в отношениях с третьими лицами.

2.2 Стороны договора коммерческой концессии

Сторонами договора коммерческой концессии, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом, одна из сторон именуется правообладателем, а другая пользователем. В англо-американском праве, одна сторона именуется «франчайзер», а другая - «франчайзи».

Правообладатель («франчайзер») - это лицо, которому принадлежат исключительные права, передаваемые им пользователю. При чем эти исключительные права он использует в процессе своей коммерческой деятельности и должен быть надлежащим образом зарегистрированным.

Пользователь («пользователь») - это предприниматель, который в свою очередь получает возможность использовать исключительные права.

Заключая договор коммерческой концессии, правообладатель обязан:

передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставляемых по данному договору;

проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставляемых прав;

выдать пользователю и обеспечить оформление лицензий;

выполнять другие обязанности, предусмотренные договором (Приложение 1).

В свою очередь, пользователь обязан:

использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре способом;

соблюдать инструкции и указания правообладателя;

и выполнять другие обязанности, предусмотренные действующим законодательством и заключенным договором коммерческой концессии (Приложение 3).

Таким образом, главное требование правообладателя к пользователю - обеспечить качество товаров и услуг на уровне не ниже фирменного. Другие требования к пользователю, сформулированные в статье 1032 Гражданского Кодекса РФ, касаются неразглашения секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной информации, а также необходимости информировать покупателей (заказчиков) наиболее привычным для них способом, что пользователь использует в своей деятельности средства индивидуализации другого лица. Смысл этих требований - защитить интересы правообладателя и не вводить в заблуждение потребителей.

2.3 Существенные условия договора коммерческой концессии

Согласно действующему гражданскому законодательству существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена, т.е. вознаграждение правообладателя.

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности, а именно:

права на фирменное наименование (фирму);

права на коммерческое обозначение правообладателя;

права на охраняемую коммерческую информацию;

права на товарный знак;

права на знак обслуживания и т.д.

Определенный состав предоставляемого комплекса исключительных прав определяется целью самого договора, которой является содействие продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг).

Таким образом, Гражданский кодекс РФ предусматривает передачу по данному договору комплекса исключительных прав. Однако, определенный набор исключительных прав, который подлежит передаче пользователю, законом не предусмотрен. Хотя можно предположить, что правообладатель обязан передать пользователю столько исключительных прав как комплекс, сколько ему необходимо для своей предстоящей предпринимательской деятельности в предполагаемой сфере. Основными правами, передаваемыми по договору, без которых он считается незаключенным, являются право на фирменное наименование и коммерческое обозначение. При этом под «фирменным наименованием» следует понимать «наименование юридического лица, являющегося коммерческой организацией, которое позволяет индивидуализировать ее в гражданском обороте». Что касается «коммерческого обозначения», которое в законе трактуется как отличное от фирменного наименования, вызывает определенные трудности. Данный термин в ГК РФ появился впервые. По мнению Е.А. Суханова, «коммерческое обозначение - это незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя». При этом, охрана коммерческого обозначения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. Остальные исключительные права передаются, если это предусмотрено договором.

Таким образом, предприниматель может и не обладать правом на коммерческое обозначение, тогда как фирма у него есть. Другими словами, право на фирменное наименование во всех случаях должно передаваться пользователю по договору коммерческой концессии. А право на коммерческое обозначение может передаваться, если его использует правообладатель для наименования того бизнеса, которым пользователь намеревается заниматься.

Исключительные права по своей природе достаточно уникальны. Каждый, обладающий определенным результатом интеллектуальной деятельности, вправе самостоятельно определять плату за пользования ими другими лицами, поэтому цену данного договора на основании норм гражданского законодательства, а именно п. 3 ст. 424 ГК РФ не возможно установить.

Предоставление правообладателем комплекса исключительных прав и необходимых для пользователя услуг осуществляется на возмездной основе, т.е. договор коммерческой концессии всегда является возмездным. Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. В соответствии с статьей 1030 ГК РФ вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной, предусмотренной договором форме. Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы, которая выплачивается сразу после заключения договора, т.н. «паушальный платеж», являясь своеобразной «входной платой» за присоединение к фирменной сети правообладателя и периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки, т.н. «роялти».

Многие существующие договоры имеют существенным условием срок действия заключенного договора. Договор же коммерческой концессии может быть заключен на срок или без указания срока его действия. Если договор франчайзинга заключен на неопределенный срок, то он может длиться сколько угодно и сколько будет выгодно его сторонам. Существенными условиями также не считаются по договору коммерческой концессии обязанности сторон, т. к. какая-то часть из них является императивной нормой, закрепленной в гражданском законодательстве, и даже если они не включаются в договор, то все равно продолжают действовать.

2.4 Коммерческая субконцессия

Необходимость в проведении различия между коммерческой концессией и другими институтами гражданского права возникает потому, что коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица другому, чем находит много общего с уступкой прав, арендой, агентским договором, авторским договором, доверительным управлением имуществом и т.д. Рассмотрим более подробно отличия франчайзинга от указанных выше договоров.

Универсальным институтом обязательного права является уступка прав, причем гражданское законодательство регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора. Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. А по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые неразрывно связаны с личностью. К тому же при уступке прав передается весь комплекс прав, который существовал у кредитора на срок, не предусмотренный действующим законодательством. В свою очередь, договор коммерческой концессии изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый объем исключительных прав, который он не передает пользователю. Пользователю принадлежат переданные правообладателем права до тех пор, пока действует договор коммерческой концессии.

Отличие договора коммерческой концессии от договора аренды заключается в том, что у арендатора по договору аренды возникает право пользования, но имуществом, а по договору коммерческой концессии пользователю передаются исключительные права, которые, как правило, не имеют характера вещи. Хотя действующий ГК РФ предусматривает передачу исключительных прав и по договору аренды, а именно предприятий. Например, права на обозначение, индивидуализирующее деятельность предприятий в целом как имущественный комплекс. Но здесь речь идет об аренде предприятий как имущественных комплексов, которые подлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования только им, а не отдельными правами.

В отличии от договора комиссии (агентского договора) пользователь по договору коммерческой концессии действует за свой счет, а не за счет правообладателя и при этом сам платит последнему вознаграждение. Напротив, комиссионер (агент) действует за чужой счет и получает за это вознаграждение. Различны также имущественные последствия действий пользователя и агента для их контрагентов. Комитент не отвечает по заключенным комиссионером сделкам и обязан лишь возместить последнему понесенные при исполнении поручения расходы. А правообладатель несет субсидиарную, а иногда солидарную ответственность за качество работы (товара, услуги), выполняемых (продаваемых, оказываемых) пользователем.

Различие договора коммерческой концессии и авторского договора, урегулированного в рамках авторского (патентного) права составляет наибольшую сложность. По авторским и лицензионным договорам, как и по договору франчайзинга передаются право на использование результатов интеллектуальной деятельности. Между ними выделяют следующие, хотя и незначительные, различия:

передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, а авторский и лицензионный договоры не содержат такого ограничения;

коммерческая концессия регистрируется в специально установленной форме, в то время как авторские договоры не подлежат регистрации, а лицензионные договоры регистрируются в патентном ведомстве;

по лицензионному договору передается какое-либо одно право, а по договору коммерческой концессии передается комплекс исключительных прав.

Следующим институтом, который необходимо отличать от коммерческой концессии, является предусмотренное 53 главой ГК РФ доверительное управление имуществом, объектом которого могут быть также исключительные права, переходящие к доверительному управляющему. В отличие от доверительного управления имуществом пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет и должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение. В свою очередь, доверительный управляющий действует за счет доходов от использования имущества, переданного в управление, т.е. за чужой счет.

«Поскольку этот договор содержит элементы, присущие различным видам простых (первичных) договоров - подряда (оказания услуг), лицензионных договоров, его следует отнести к числу вторичных (производных) наряду с такими видами, как агентский договор, договоры доверительного управления, банковского вклада и др. Характеристика коммерческой концессии как производного договора, впрочем, не лишает его свойства договора sui generis».

В сегодняшней практике достаточно часто происходит смешение договора франчайзинга с лицензионным договором. Основные различия между этими договорами заключаются в следующем:

- лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, по договору же франчайзинга комплекс передаваемых прав не ограничен;

- лицензионный договор имеет более узкую направленность и не обязывает участников работать в одной системе, тогда как условия договора франчайзинга исходят из единой для сторон целевой установки развития и расширения системы в общем. Условия лицензионного договора являются лишь частью договора франчайзинга;

- изменение правовых положений не является основанием для расторжения договора франчайзинга в полном объеме и его действие прекращают лишь те позиции, которые относятся к прекратившему действие праву, чего не происходит при лицензионном договоре.

Учитывая вышесказанное, можно сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии - самостоятельный вид договора, который занимает свое особое место в системе договоров российского гражданского права.

2.6 Ответственность по договору коммерческой концессии и его прекращение

По договору коммерческой концессии ответственность сторон-предпринимателей наступает независимо от их вины по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности. Но как и любой другой договор коммерческая концессия может предусматривать ограничение ответственности сторон.

Как уже было указано выше, целью договора коммерческой концессии является расширение сбыта товаров, выполнения работ, оказания услуг посредством передачи исключительных прав. При этом качество этих товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, должно быть не ниже чем у правообладателя. Для выполнения такого требования правообладатель и должен определенным образом контролировать деятельность пользователя, если самим договором не предусмотрено иное. Исходя их этого логично предположить, что правообладатель несет либо солидарную с пользователем, либо субсидиарную ответственность перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг). В соответствии с положениями ст. 1034 ГК РФ «правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем». Таким образом, требования к правообладателю подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленными гражданским законодательством, которые распространяются также на возмездное оказание услуг.

Договор коммерческой концессии действует в течении срока, на который он заключен, а если договор заключен без указания срока - до прекращения в установленном порядке. В период действия договора он может быть изменен или досрочно прекращен (расторгнут). При этом его изменение производится по общим правилам, предусмотренным ГК РФ. Так как данный договор подлежит государственной регистрации, то регистрация должна быть проведена и в отношении изменений или досрочного расторжения договора. Изменение некоторых исключительных прав влияет на судьбу самого договора. Например, в случае изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения договор продолжает действовать уже в отношении нового наименования фирмы и ее коммерческого обозначения. Если пользователь не согласен с такими изменениями, то он вправе требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

ГК РФ вводит особые условия одностороннего расторжения, а также прекращения концессионного договора. Каждая из сторон такого договора, заключенного без указания срока, вправе в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрено иное. В случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новым аналогичными правами договор коммерческой концессии прекращается. Аналогичные последствия характерны так же, если правообладатель признан несостоятельным (банкротом).

Таким образом, исключительное право не ограничено каким-либо сроком, оно прекращается ликвидацией самого юридического лица, а также в случае смерти гражданина-предпринимателя, если его права на предпринимательскую деятельность не переходят по наследству.

3. Договор коммерческой концессии как аналог договора франчайзинга в деятельности отечественных производителей

В настоящее время на различных уровнях все чаще поднимаются вопросы, связанные с продвижением российского производителя на рынке товаров и услуг, поддержкой среднего и малого предпринимательства, повышением конкурентоспособности российских предприятий и производимых ими товаров, приверженностью российским товарам. Однако, в российской экономике отсутствие должного уровня государственной поддержки, административные барьеры, стоящие на пути развития российского предпринимателя, вызывают различного рода проблемы. Пока вопросы решаются на государственном уровне, предпринимательству остается рассчитывать в основном на свои силы и мобилизовывать внутренние ресурсы. Это одна сторона обозначенного комплекса проблем. С другой стороны, крупный российский бизнес и сумевшие утвердиться на рынке средние предприятия испытывают серьезные трудности со сбытом и продвижением своей продукции, связанные с «оторванностью» от конечных потребителей. Проблемы бизнеса подобно бумерангу сказываются на потребителях, проявляясь в виде цен, качества и дизайна товаров, что позволяет потребителям оправданно заявлять о преимуществах импортной продукции перед отечественной. Если рассматривать ситуацию с позиции маркетинга, то здесь вопрос ставится о создании маркетинговых условий на всех уровнях, независимо от масштаба бизнеса, позволяющих решить проблемы потребителей с учетом их мотиваций и требований. Сегодня уже с уверенностью можно говорить о том, что в России сформировались реальные возможности для выбора таких технологий ведения бизнеса, которые позволяют обеспечить нормальную деловую атмосферу и эффективную его организацию. В этом смысле достаточно своевременной для России представляется форма деятельности субъектов рынка, аналогичная применяемой в мировой практике системе франчайзинга.

Институт франчайзинга не имеет законодательного регулирования не только в России, но и во многих странах мира, что требует серьезной юридической и экономической проработки многих вопросов, которые определяют сущность вышеназванных отношений. Договор коммерческой концессии (с большой натяжкой - аналог договора франчайзинга), являющийся объектом самостоятельного правового регулирования (гл. 54 ГК РФ), по ряду позиций оказывает сдерживающее влияние на формирование системы, но это является предметом самостоятельного изложения.

Сам по себе франчайзинг сложен в исполнении в первый год существования, на этапе формирования системы. Однако развитие этой системы происходит достаточно стремительно после ее внедрения. Это можно проиллюстрировать на примере двух франчайзинговых систем, которые пришли и на российский рынок: печатные салоны «Альфа Графикс» (салоны печати и копировальных работ) и кафе-мороженое «Баскин-Робинс».

Открытие первого печатного салона «Альфа-Графикс» относится к 1970 году (штат Аризона, США). Продажа торговой марки была зарегистрирована в 1979 году.

Восемь салонов в штате Аризона были открыты уже в 1980 году, а к 1985 году сеть была расширена до 100 предприятий. Первые международные салоны появились в 1986 г., сеть к тому моменту насчитывала около 200 предприятий, в 1987 г. их количество достигло 275. В 1989 году открылся первый салон в г. Москве. К 1996 году сеть таких салонов распространилась в 23 странах мира.

Открытие же первого кафе-мороженое «Баскин-Робинс» произошло в 1945 году двумя предпринимателями. Оно отличалось большим ассортиментом мороженого и десертов. В 1946 году насчитывалось 6 таких кафе, в настоящее же время кафе «Баскин-Роббинс» распространены в 52 странах и их количество составляет 4000. В 1988 году первое кафе открылось в Москве, в 1992 году здесь была построена фабрика по производству мороженого, что дало возможность развития франчайзинговой сети в России.

По расчетам специалистов, в России и государствах СНГ насчитывается порядка 90 работающих и находящихся в завершении строительства кафе.

В приведенных примерах наглядно видны стремительные темпы развития системы франчайзинга, что позволяет сделать вывод о реальности существования подобной сети как своеобразного ведения бизнеса.

В последние годы достаточно активно стали использовать систему франчайзинга и российские компании - «ЛУКойл», «1С», «Золотой цыпленок».

Коммерческая концессия (франчайзинг) предоставляет широкие возможности для развития структуры отношений в целом, интеграции крупного, среднего и малого бизнеса, продвижения организаций-производителей и отечественных товаров на внутреннем и международном рынке, придания «фирменности» российским товарам и их производителям, формирования дополнительной системы контроля качества продукции, создания условий для роста приверженности населения российскому производителю, достижения определенного уровня защищенности участников малого и среднего бизнеса, создания новых рабочих мест.

Для применения франчайзинга в нашей стране существуют в настоящее время определенные предпосылки:

во-первых, это обусловленная необходимость продвижения на российском и международном рынках отечественных производителей;

во-вторых, формирование малого предпринимательства, субъектам которого необходима сегодня поддержка не только и не столько материальная, сколько поддержка в организации самого бизнеса, информационном обеспечении, маркетинговых исследованиях и рекламе;

в-третьих, необходимость формирования и отработки системы управления качеством по всей цепи взаимосвязанных циклов «производитель-потребитель»;

в-четвертых, система правовых норм, которая может быть использована при формировании франчайзинга. Хотя последнее требует определенной доработки, с тем, чтобы механизм франчайзинга мог нормально реализоваться.

Если франчайзеру франчайзинг интересен с точки зрения продвижения фирмы, продвижения товаров, услуг или работ, расширения рынка, на котором он действует, то франчайзи мало что даст использование, скажем, товарного знака франчайзера (за исключением широкоизвестных марок - например, «Красный Октябрь») или дорогостоящей технологии (она может быть интересна только сформировавшимся и платежеспособным организациям). Здесь следует учитывать, что потенциальный франчайзи является, как правило, представителем малого бизнеса, и специфика его интереса склоняется в сторону правильной организации своего бизнеса, утверждения и удержания на рынке. Поскольку франчайзинг предполагает выплату франчайзеру взносы, то потенциальный франчайзи готов будет платить только в случае оправданности этих платежей, а также потенциальной и реальной возможности реализовать указанный выше интерес. Из сказанного следует, что франчайзером должна быть выработана система поддержки франчайзи, о которой он должен быть максимально информирован. По смыслу франчайзинг - это льготное предпринимательство, и льготой в данном случае будет именно пакет услуг, который будет предложен франчайзером.

В зависимости от направления можно выделить четыре вида франчайзинга: франчайзинг потребительских товаров, производственный франчайзинг, сервисный франчайзинг и франчайзинг бизнес-формата. Если первые три вида «завязаны» на конкретной деятельности, то франчайзинг бизнес-формата предполагает не только расширение деятельности во внутриотраслевом масштабе и сопредельных отраслях, но и включение в систему различных направлений деятельности. В основе франчайзинга бизнес-формата должны лежать единая методология, внутрисистемные интересы, идентификация франчайзера и франчайзи, т.е. становление их частью единой корпоративной системы.

Взаимодействие правообладателя с участниками системы может осуществляться либо непосредственно с франчайзи, либо через субфранчайзера или нескольких субфранчайзеров. Территориальное ограничение деятельности с использованием прав на объекты интеллектуальной собственности и отработанной правообладателем системы ведения бизнеса разрешено законодательно.

При всех возможностях системы ее использование на практике на начальной стадии представляет определенные трудности. Для появления пилотного предприятия-франчайзи необходимо: оценить готовность потенциального правообладателя к переходу на новую систему по выделенной группе факторов; определить предмет договора коммерческой концессии и разработать пакет документов, входящих во франшизу; оценить потенциальные рынки, на которых предполагается проводить политику активного продвижения; оценить потенциальных пользователей и разработать политику привлечения их к работе в системе.

Говорить о тиражировании системы можно только после отработки пилотного объекта, и, как показывает опыт всех государств, использующих систему франчайзинга, включая и Россию, ее развитие происходит высокими темпами. Нелишне будет повторить, что система франчайзинга индивидуальна для каждой отрасли и каждого конкретного правообладателя, ее нельзя просто скопировать. Кроме того, коммерческая концессия (франчайзинг) - это система длительных партнерских отношений, организованного взаимодействия сторон, в основу которого должны быть положены принципы деловой этики.

Моделируя систему франчайзинга, необходимо также учитывать, что при всей полезности изучения зарубежного опыта система должна работать в рамках законодательного поля России, с учетом отраслевой, региональной специфики, а также психологического восприятия, сложившегося в обществе.

Библиография

Гражданское право. Учебник. Том 2. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: изд-во «Проспект», 2001 г.;

Гражданское право России. Курс лекций. Под ред. О.Н. Садикова. М.: изд-во «Спарк», 2000 г.;